BGH Urteil vom 28.11.2007 – VIII ZR 145/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 28. November 2007 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

VIII ZR 145/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1

Die ordentliche Kündigung eines Mietverhältnisses über Wohnraum durch den

Vermieter wegen schuldhafter nicht unerheblicher Vertragsverletzung des Mie-

ters (§ 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB) setzt nicht eine Abmahnung des Mieters

durch den Vermieter voraus. Allerdings kann der Abmahnung für die Kündigung

ausnahmsweise insofern Bedeutung zukommen, als erst ihre Missachtung

durch den Mieter dessen Vertragsverletzung das für die Kündigung erforderli-

che Gewicht verleiht.

BGH, Urteil vom 28. November 2007 - VIII ZR 145/07 - LG Potsdam

AG Potsdam

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 28. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die

Richter Wiechers und Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie den Richter

Dr. Achilles

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 11. Zivilkammer

des Landgerichts Potsdam vom 26. April 2007 wird zurückgewie-

sen.

Die Beklagten haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tra-

gen.

Von Rechts wegen

Die Beklagten sind seit 1987 Mieter einer Wohnung in dem seinerzeit un-

ter staatlicher Verwaltung stehenden Haus F. -Strasse 9 in P. . Im Jahr

2001 erwarb die K. & D. GmbH das Haus. Zu diesem Zeit-

punkt betrug die jeweils am dritten Werktag des Monats fällige Miete der Be-

klagten 215,66 € zuzüglich einer Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von

63,65 €, zusammen 279,31 €.

Im Jahr 2002 führte die neue Hauseigentümerin Modernisierungsmaß-

nahmen durch. Seit dem 13. März 2003 ist der Kläger Eigentümer der Wohnung

der Beklagten. Wegen der Modernisierungsmaßnahmen seiner Rechtsvorgän-

gerin nahm der Kläger die Beklagten auf Mieterhöhung in Anspruch. Durch Ur-

teil vom 11. November 2004 verurteilte das Amtsgericht Potsdam die Beklagten

zu einer Nachzahlung von 1.359,64 € für die Monate April 2003 bis Oktober

2004. Das entspricht einer Mieterhöhung um 71,56 € auf 287,22 € im Monat.

Die weitergehende Klage wies das Amtsgericht ab. Die hiergegen gerichtete

Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg.

Mit Schreiben vom 8. November 2004 erteilte die Hausverwaltung des

Klägers den Beklagten eine Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2003, die

mit einer Nachforderung in Höhe von 1.524,56 € endete und ab Januar 2005

eine monatliche Betriebskostenvorauszahlung von 191 € vorsah. Die Beklagten

widersprachen der Abrechnung und leisteten weiterhin neben einer Miete von

215,66 € eine Betriebskostenvorauszahlung von 63,65 € im Monat.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 15. September 2005 kündigte der Klä-

ger das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs fristlos und hilfsweise fristge-

mäß. Dem widersprachen die Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom

20. September 2005. Am 25. Oktober 2005 zahlten sie an den Kläger einen

Betrag in Höhe von 1.273,50 € mit der Bestimmung "Nachzahlung Nebenkosten

1-10/2005 unter Vorbehalt" und einen weiteren Betrag in Höhe von 2.218,36 €

mit der Bestimmung "Nachzahlung Miete April 2003 bis Oktober 2005 unter

Vorbehalt". Im November und Dezember 2005 zahlten die Beklagten wie bisher

jeweils 279,31 € an den Kläger.

Mit Schreiben vom 14. November 2005 erteilte die Hausverwaltung des

Klägers den Beklagten eine Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2004, die

mit einer Nachforderung von 1.448,03 € abschloss und eine Erhöhung der mo-

natlichen Betriebskostenvorauszahlung auf 199 € vorsah. Die Beklagten erho-

ben mit Schreiben vom 11. Dezember 2005 "formal" Widerspruch. Am

12. Dezember 2005 erbrachten sie Nachzahlungen auf die Miete in Höhe von

143,12 € und - unter Vorbehalt - auf die Betriebskostenvorauszahlungen in Hö-

he von 254,70 €. Seit Januar 2006 zahlen sie monatlich eine Miete von

287,22 € und - wiederum unter Vorbehalt - einen Betriebskostenvorschuss von

199 €.

In dem vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger die Beklagten unter Be-

rufung auf seine Kündigung vom 15. September 2005 auf Räumung und Her-

ausgabe der Wohnung in Anspruch genommen. Vorsorglich hat er das Mietver-

hältnis wegen des Zahlungsgebarens der Beklagten, namentlich ihres Verzugs

mit der Erfüllung der Nachforderung aus der Nebenkostenabrechnung für das

Jahr 2004 erneut fristlos und hilfsweise fristgemäß gekündigt. Das Amtsgericht

hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat ihr auf die Berufung des Klä-

gers hin stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision

erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Der Kläger habe gegen die Beklagten gemäß § 546 BGB einen Anspruch

auf Räumung der Wohnung, da das Mietverhältnis der Parteien durch die frist-

gemäße Kündigung des Klägers vom 15. September 2005 beendet worden sei.

Die in dem Kündigungsschreiben enthaltene fristlose Kündigung wegen

Zahlungsverzugs sei zunächst auch wirksam gewesen. Die Beklagten hätten

sich mit ihren Zahlungen in Rückstand befunden, da die Erhöhungserklärung

des Klägers in Bezug auf die Betriebskostenvorschüsse nach § 560 Abs. 4 BGB

wirksam gewesen sei. Die fristlose Kündigung sei aber durch die Zahlung der

Beklagten innerhalb der Schonfrist gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB unwirksam

geworden. Durch den Vorbehalt hätten lediglich ein Anerkenntnis und die Wir-

kung des § 814 BGB ausgeschlossen werden sollen. Ein solcher Vorbehalt stel-

le die durch die Zahlung eingetretene Erfüllung nicht in Frage.

Die Zahlung der Beklagten habe jedoch nicht die Wirkung der fristgemä-

ßen Kündigung beseitigt. Diese sei ebenfalls darauf gestützt, dass die Beklag-

ten die Betriebskostenvorauszahlungen nicht angepasst hätten. Auch wieder-

holte unpünktliche oder unvollständige Mietzinszahlungen könnten ein Recht

des Vermieters zur ordentlichen Kündigung des Mietvertrages gemäß § 573

Abs. 1 Satz 1 BGB begründen, da sie eine nicht unerhebliche schuldhafte Ver-

tragsverletzung des Mieters seien, zumindest wenn der Zahlungsrückstand wie

hier zwei Monatsmieten oder sogar mehr überschreite. Die Beklagten hätten

ihre Zahlungspflichten schuldhaft verletzt. Die Nachzahlung könne nicht zu ih-

ren Gunsten gewertet werden, da sie unter Vorbehalt erfolgt sei. Die Beklagten

hätten sich nicht in einer unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage befunden,

sondern gemeint, zur Zahlung der erhöhten Betriebskostenvorauszahlungen

nicht verpflichtet zu sein, obwohl der Prozessbevollmächtigte des Klägers sie

darauf hingewiesen habe, dass es nicht auf die inhaltliche Richtigkeit der vo-

rausgegangenen Betriebskostenabrechnung ankomme. Soweit sie sich auf die

Beratung ihres Prozessbevollmächtigten verlassen haben sollten, müssten sie

sich dessen unzutreffenden Rechtsrat anrechnen lassen. Der Kläger habe die

Beklagten vor dem Ausspruch der ordentlichen Kündigung nicht abmahnen

müssen. Ein solches Erfordernis lasse sich dem Wortlaut des § 573 BGB, der

Entstehungsgeschichte der Vorschrift, der Systematik des Gesetzes und dem

Vergleich mit der Regelung der fristlosen Kündigung nicht entnehmen.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand, so dass die

Revision - trotz der Säumnis des Klägers durch streitiges Urteil (unechtes Ver-

säumnisurteil) - zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht den von

dem Kläger gegen die Beklagten geltend gemachten Anspruch auf Räumung

und Herausgabe der Wohnung aus § 546 Abs. 1 BGB bejaht, weil die mit an-

waltlichem Schreiben des Klägers vom 15. September 2005 hilfsweise erklärte

ordentliche (fristgemäße) Kündigung des Mietverhältnisses der Parteien gemäß

§ 573 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB wirksam ist.

1. Nach § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter ein Mietverhältnis

über Wohnraum nur ordentlich kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an

der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Ein solches Interesse liegt gemäß

§ 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB insbesondere dann vor, wenn der Mieter seine vertrag-

lichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat. Das ist hier der Fall.

a) Eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 573 Abs. 2

Nr. 1 BGB ist nach der vom Berufungsgericht zutreffend zitierten Senatsrecht-

sprechung unter anderem dann gegeben, wenn der Mieter die Miete oder den

Betriebskostenvorschuss ständig unpünktlich oder unvollständig zahlt oder

wenn der Mieter mit seinen diesbezüglichen Zahlungen in Höhe eines Betrages,

der die Bruttomiete von zwei Monaten überschreitet, über einen Zeitraum von

mehr als zwei Zahlungsterminen hinweg in Verzug ist, weil dann sogar das

Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nach

§ 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a BGB besteht (vgl. Urteil vom 11. Januar 2006

- VIII ZR 364/04, NJW 2006, 1585, unter II 3 b; Urteil vom 25. Oktober 2006

- VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428, unter II 1, jew. m.w.N.). Beides trifft hier zu.

Auf der Grundlage des von den Beklagten nicht angefochtenen Urteils

des Amtsgerichts Potsdam vom 11. November 2004 hat sich ihre monatliche

Miete um 71,56 € auf 287,22 € erhöht. Weiter sind, wie das Berufungsgericht

zutreffend und von der Revision unangegriffen angenommen hat, durch das

Schreiben der Hausverwaltung des Klägers vom 8. November 2004 - unabhän-

gig von etwaigen inhaltlichen Mängeln der damit erteilten Betriebskostenab-

rechnung für das Jahr 2003 - die von den Beklagten zu leistenden monatlichen

Betriebskostenvorauszahlungen gemäß § 560 Abs. 4 BGB wirksam um

127,35 € auf 191 € ab Januar 2005 erhöht worden. Gleichwohl haben die Be-

klagten unverändert nur eine Miete von 215,66 € und einen Betriebskostenvor-

schuss von 63,65 € im Monat gezahlt. Dies haben sie mehrere Monate lang und

damit ständig im Sinne der genannten Senatsrechtsprechung getan. Zum Zeit-

punkt des Kündigungsschreibens des Klägers vom 15. September 2005 waren

sie daher - unter Berücksichtigung des dem Kläger vom Amtsgericht Potsdam

zugesprochenen Betrages von 1.359,64 € - mit insgesamt 3.292,95 € und damit

weit mehr als zwei Monatsmieten nebst Betriebskostenvorschüssen (287,22 € +

191 € = 478,22 €; 478,22 € x 2 = 956,44 €) in Verzug (§ 286 Abs. 1, Abs. 2

Nr. 1 BGB).

b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru-

fungsgerichts, dass die Beklagten bei der Verletzung ihrer mietvertraglichen

Zahlungsverpflichtungen schuldhaft gehandelt haben.

aa) Eine Rechtfertigung dafür, dass die Beklagten nach Erlass des Ur-

teils des Amtsgerichts Potsdam vom 11. November 2004 statt der danach vom

Kläger zu Recht um 71,56 € auf 287,22 € erhöhten Miete wie bisher nur eine

solche von 215,66 € im Monat gezahlt haben, ist weder dargetan noch sonst

ersichtlich. Insbesondere berechtigte sie dazu nicht der Umstand, dass der Klä-

ger Berufung eingelegt hat, um seine noch weitergehende Mieterhöhungsforde-

rung durchzusetzen. Sie selbst haben das Urteil nicht angefochten.

bb) Entgegen der Rüge der Revision ist das Berufungsgericht gemäß

dem Vortrag der Beklagten davon ausgegangen, dass sie der Erhöhung der

Betriebskostenvorschüsse ab Januar 2005 nicht wegen einer wirtschaftlichen

Notlage - eine solche kann das Verschulden ausschließen (vgl. Senatsurteil

vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, WuM 2005, 250 = ZMR 2005, 356, unter II

2 d cc) -, sondern deswegen nicht entsprochen haben, weil sie die ihnen mit

Schreiben vom 8. November 2004 übersandte Betriebskostenabrechnung in

einzelnen Positionen für falsch gehalten haben. Etwaige inhaltliche Fehler der

Betriebskostenabrechung berechtigten die Beklagten indessen nach der zutref-

fenden Ansicht des Berufungsgerichts nicht, die bisherigen Betriebskostenvor-

schüsse unverändert weiter zu zahlen. Wie bereits vorstehend (unter II 1 a) er-

wähnt, war die Erhöhung gemäß § 560 Abs. 4 BGB unabhängig von der Rich-

tigkeit der Betriebskostenabrechnung wirksam. Die gegenteilige Annahme der

Beklagten war rechtlich verfehlt. Dieser Rechtsirrtum war vermeidbar und daher

nicht geeignet, das Verschulden der Beklagten auszuschließen. Der damalige

Prozessbevollmächtigte des Klägers hatte sie nach den unangegriffenen Fest-

stellungen des Berufungsgerichts ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die

Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlungen von der inhaltlichen Richtigkeit

der Betriebskostenabrechnung unabhängig war. Falls die Beklagten diesem

Hinweis nicht trauten, hätten sie anderweit Rechtsrat einholen müssen. Sofern

sie sich insoweit auf einen falschen Rechtsrat ihres damaligen Prozessbevoll-

mächtigten verlassen haben sollten, was das Berufungsgericht offen gelassen

hat, müssen sie sich dessen Verschulden nach § 278 BGB zurechnen lassen

(vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 2006, aaO, unter II 2 b und 3 a).

cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision weiter unter Hinweis auf das Se-

natsurteil vom 16. Februar 2005 (aaO, unter II 2 d cc) darauf, dass die Beklag-

ten im Oktober 2005 die damaligen Zahlungsrückstände auf Miete und Be-

triebskostenvorschüsse ausgeglichen haben. Wie sie selbst nicht verkennt,

lässt der nachträgliche Ausgleich der Rückstände innerhalb der Frist des § 569

Abs. 3 Nr. 2 BGB nach der Rechtsprechung des Senats zwar die fristlose Kün-

digung unwirksam werden, nicht hingegen die hier in Rede stehende fristgemä-

ße Kündigung (Urteil vom 16. Februar 2005, aaO, unter II 2; Urteil vom

11. Januar 2006, aaO, unter II 3 b; Urteil vom 25. Oktober 2006, aaO, unter II

1). Der nachträgliche Ausgleich der Rückstände ist im vorliegenden Fall nach

der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts aber auch nicht geeignet, das

Verschulden der Beklagten auszuschließen. Die Beklagten haben die betref-

fenden Nachzahlungen vom 25. Oktober 2005 unter Vorbehalt geleistet und

sich damit unabhängig von einer Erfüllungswirkung (vgl. insoweit BGHZ 139,

357, 367 f.) zumindest die Rückforderung offen gehalten, ohne dass dafür eine

Rechtfertigung dargetan oder sonst ersichtlich ist. Hinzu kommt, dass die Be-

klagten zum einen auch in den beiden folgenden Monaten November und De-

zember 2005 Miete und Nebenkostenvorschuss zunächst nur in unveränderter

Höhe gezahlt und den dadurch begründeten neuen Rückstand wiederum erst

nachträglich - hinsichtlich der Betriebskostenvorauszahlungen erneut nur unter

Vorbehalt - ausgeglichen haben und dass sie zum anderen auch den im Zu-

sammenhang mit der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2004 vom Kläger

gemäß § 560 Abs. 4 BGB um weitere 8 € auf 199 € erhöhten monatlichen Be-

triebskostenvorschuss wiederum grundlos nur unter Vorbehalt zahlen.

2. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass vor der

ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses der Parteien durch den Kläger

eine Abmahnung der Beklagten nicht erforderlich war.

a) Die Frage, ob der ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses we-

gen schuldhafter nicht unerheblicher Vertragsverletzung (§ 573 Abs. 1 Satz 1,

Abs. 2 Nr. 1 BGB) eine Abmahnung oder sogar eine mit Kündigungsandrohung

versehene (qualifizierte) Abmahnung vorauszugehen hat, ist in Rechtsprechung

und Schrifttum umstritten (offen gelassen im Senatsurteil vom 11. Januar 2006,

aaO, unter II 3 b). Nach einer Meinung ist diese Frage zu bejahen (LG Itzehoe,

WuM 1992, 608; LG Lüneburg, WuM 1995, 708; jeweils zu der inhaltsgleichen

Regelung des § 564b Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB aF; LG Hamburg, ZMR

2005, 867, 869; Bieber, BGHReport 2005, 689, 690; Schmidt-Futterer/Blank,

Mietrecht, 9. Aufl., § 573 BGB Rdnr. 14; Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl.,

§ 573 BGB Rdnr. 12; MünchKommBGB/Häublein, 4. Aufl., § 573 Rdnr. 58 f.;

Krenek in: Müller/Walther, Miet- und Pachtrecht, Stand XI/2006, § 573 Rdnr. 16;

Lützenkirchen, MDR 2001, 1385, 1391 f.; differenzierend Lammel, Wohnraum-

mietrecht, 3. Aufl., § 573 BGB Rdnr. 49; in Ausnahmefällen OLG Hamm, WuM

1998, 485, 486). Nach anderer Ansicht ist sie dagegen zu verneinen (OLG Ol-

denburg (Rechtsentscheid), NJW-RR 1992, 79, zu § 564b BGB aF für den Fall

des Zahlungsverzugs; Schläger, ZMR 1991, 41, 47, ebenfalls noch zu § 564b

BGB aF; Franke in: Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbau-

recht, Band 6, Stand März 2005, § 573 BGB Anm. 7.1 Nr. 2, Anm. 9 Nr. 3,

Anm. 12 Nr. 7; Gahn in: Schmid, Mietrecht, 2006, § 573 BGB Rdnr. 16; Grapen-

tin in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., IV

Rdnr. 62, 64; Hannappel in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 573 Rdnr. 22;

Haug in: Emmerich/Sonnenschein, Miete, 9. Aufl., § 573 BGB Rdnr. 19; Herrlein

in: Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 3. Aufl., § 573 BGB Rdnr. 17; Er-

man/Jendrek, BGB, 11. Aufl., § 573 Rdnr. 10; Staudinger/Rolfs, BGB (2006),

§ 573 Rdnr. 31; Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., § 573 Rdnr. 13; teilweise

differenzierend, vgl. dazu im Folgenden unter b dd).

b) Die letztgenannte Auffassung ist richtig.

aa) Dafür spricht zunächst der Wortlaut der Regelung in § 573 Abs. 1,

Abs. 2 Nr. 1 BGB, die für die ordentliche Kündigung des Vermieters wegen

schuldhafter nicht unerheblicher Pflichtverletzung des Mieters - anders als

§ 543 Abs. 3 BGB grundsätzlich für die außerordentliche Kündigung wegen

Verletzung einer Pflicht aus dem Mietverhältnis - keine Abmahnung vorsieht.

bb) Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, der sich aus der

Entstehungsgeschichte der erst vor wenigen Jahren durch das Mietrechtsre-

formgesetz vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) neu gefassten Vorschriften

ergibt. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 543 BGB legt des-

sen Absatz 3 "in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung aus-

drücklich fest, dass als weitere Voraussetzung für die fristlose Kündigung

grundsätzlich eine Abmahnung … erforderlich ist" (BT-Drucks. 14/4553 S. 44).

Zweifellos war dem Gesetzgeber nicht nur die bisherige Rechtsprechung zur

fristlosen Kündigung bekannt, sondern auch der Rechtsentscheid des OLG Ol-

denburg (aaO), wonach die ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs

nicht eine vorherige Abmahnung voraussetzt. Wenn der Gesetzgeber gleich-

wohl die Regelung des § 564b Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB aF inhaltsgleich

in § 573 BGB übernommen hat, folgt daraus sein Wille, es bei dieser Recht-

sprechung zu belassen. Dies steht im Einklang mit der Begründung des Regie-

rungsentwurfs zu § 573 Abs. 2 BGB, dass insoweit grundsätzlich kein Ände-

rungsbedarf besteht (aaO, S. 65).

cc) Aus der Gesetzessystematik ergibt sich nichts anderes. Insbesonde-

re lässt sich aus dem Umstand, dass nach § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB allgemein

vor der fristlosen Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem

Grund eine erfolglose Abmahnung erforderlich ist, für die fristgemäße Kündi-

gung nach § 573 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nichts herleiten. Das zeigt

sich auch daran, dass selbst die gegenüber § 314 BGB für die fristlose Kündi-

gung von Mietverhältnissen spezielle Vorschrift des § 543 BGB in Absatz 3 eine

differenzierte Lösung vorsieht.

dd) Bei der ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses wegen schuld-

hafter nicht unerheblicher Pflichtverletzung des Mieters besteht für eine vorheri-

ge Abmahnung auch grundsätzlich kein Bedarf. Ein solcher ergibt sich nament-

lich nicht aus dem Zweck des § 573 BGB, den vertragstreuen Mieter vor dem

ungerechtfertigten Verlust der Wohnung als seines Lebensmittelpunktes zu

schützen (vgl. BVerfGE 68, 361, 369 ff.; 89, 1, 9, jeweils zu der Vorgängerrege-

lung des § 564b BGB aF). Die ordentliche Kündigung setzt nach § 573 Abs. 2

Nr. 1 BGB nicht nur eine erhebliche Pflichtverletzung, sondern auch ein Ver-

schulden des Mieters voraus. Damit hat es der Mieter selbst in der Hand, ob er

dem Vermieter Anlass zur Beendigung des Mietverhältnisses bietet. Wie bereits

oben (unter II 1 b bb) erwähnt, ist etwa eine ordentliche Kündigung wegen Zah-

lungsverzugs ausgeschlossen, wenn dieser darauf beruht, dass der Mieter un-

verschuldet in eine wirtschaftliche Notlage gekommen ist.

Darüber hinaus ist auch ein praktisches Bedürfnis für eine Abmahnung in

der Regel nicht ersichtlich. Typischerweise erklärt der Vermieter die ordentliche

Kündigung des Mietverhältnisses wegen schuldhafter nicht unerheblicher

Pflichtverletzung des Mieters - wie hier - hilfsweise neben der außerordentli-

chen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund. Diese setzt aber gemäß § 543

Abs. 3 Satz 1 BGB grundsätzlich eine erfolglose Abmahnung voraus, so dass

der Mieter bereits auf diesem Wege gewarnt ist. Soweit nach § 543 Abs. 3

Satz 2 BGB ausnahmsweise eine Abmahnung entbehrlich ist, erscheint sie erst

recht für das mildere Mittel der fristgemäßen Kündigung nicht geboten. Der

Umstand, dass im Fall des Zahlungsverzugs der nachträgliche Ausgleich des

Rückstandes innerhalb bestimmter Frist gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB zwar

die fristlose Kündigung unwirksam werden lässt, nicht dagegen auch die frist-

gemäße Kündigung (vgl. dazu bereits oben unter II 1 b cc), rechtfertigt keine

andere Beurteilung. Die Regelung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB dient der im all-

gemeinen Interesse liegenden Vermeidung von Obdachlosigkeit. Diese Gefahr

besteht bei einer ordentlichen Kündigung, die an die Fristen des § 573c Abs. 1

BGB von drei bis neun Monaten gebunden ist, in geringerem Maße. Der Mieter

hat je nach Dauer des Mietverhältnisses einen wesentlich längeren Zeitraum

zur Verfügung, um sich angemessenen Ersatzwohnraum zu beschaffen (vgl.

Senatsurteil vom 16. Februar 2005, aaO, unter II 2 d aa).

Allerdings kann der Abmahnung für die Kündigung nach § 573 Abs. 1,

Abs. 2 Nr. 1 BGB ausnahmsweise insofern Bedeutung zukommen, als erst ihre

Missachtung durch den Mieter dessen Pflichtverletzung das erforderliche Ge-

wicht verleiht, etwa weil vorher nur ein schlichtes Versehen des Mieters vorge-

legen hat oder eine Duldung des Vermieters zu vermuten war (vgl. Schläger,

aaO; Franke, aaO; Gahn, aaO; Grapentin, aaO; Herrlein, aaO; Erman/Jendrek,

aaO; Staudinger/Rolfs, aaO). Das macht die Abmahnung aber nicht zu einer

zusätzlichen Voraussetzung der ordentlichen Kündigung. Vielmehr ist sie ledig-

lich ein Gesichtspunkt bei der Prüfung, ob eine schuldhafte nicht unerhebliche

Pflichtverletzung des Mieters vorliegt. Hier steht dies schon deswegen außer

Frage, weil die Beklagten mit ihren Zahlungen in Höhe eines Betrages, der die

Bruttomiete von zwei Monaten übersteigt, über einen Zeitraum von mehr als

zwei Zahlungsterminen hinweg in Verzug gekommen sind und dadurch sogar

das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund

nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a BGB begründet worden ist (vgl. dazu oben

unter II 1 a).

Ball

Wiechers

Dr. Frellesen

Dr. Hessel

Dr. Achilles

Vorinstanzen:

AG Potsdam, Entscheidung vom 15.05.2006 - 24 C 32/06 -

LG Potsdam, Entscheidung vom 26.04.2007 - 11 S 104/06 -