BGH Urteil vom 11.01.2006 – VIII ZR 364/04
VIII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 11. Januar 2006 P o t s c h Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
BGB § 543 Abs. 1
Zur Frage, wann eine wiederholte unpünktliche Zahlung der Miete eine außerordent-
liche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen kann.
BGH, Urteil vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04 - LG Berlin
AG Berlin-Wedding
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Januar 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter
Dr. Beyer, Ball, Dr. Leimert und Dr. Wolst
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der Zivilkammer 67
des Landgerichts Berlin vom 27. September 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger verlangt Räumung und Herausgabe einer von ihm an den
Beklagten vermieteten, in B. gelegenen Wohnung. Nach § 6 Abs. 2 des
Mietvertrages vom 3. Juni 1998 sind die Allgemeinen Vertragsbestimmungen
(AVB) des Klägers in der Fassung von April 1997 Vertragsbestandteil. Das vom
Kläger verwendete Formular einer Empfangsbestätigung, wonach der Mieter
den Empfang der AVB mit seiner Unterschrift bestätigt, ist nicht ausgefüllt und
vom Beklagten auch nicht unterzeichnet worden. Nach Nr. 2 Abs. 1 der AVB ist
die Miete ("Nutzungsgebühr") monatlich im Voraus, spätestens bis zum dritten
Werktag eines jeden Monats zu entrichten.
Von November 1998 bis Februar 2001 überwies der Beklagte die Miete
zu unterschiedlichen Zeitpunkten während des laufenden Monats, zum Teil
auch erst im Folgemonat. Am 14. Februar 2001 kündigte der Kläger das Miet-
verhältnis fristlos mit der Begründung, der Beklagte habe die Mieten für Januar
und Februar 2001 nicht gezahlt. Dennoch setzten die Parteien das Mietverhält-
nis fort. Von März 2001 bis Januar 2003 entrichtete der Beklagte die Miete zu
Beginn des jeweiligen Monats.
Danach überwies der Beklagte die Miete von monatlich 276,20 € wie
folgt: für Februar 2003 am 6., für März 2003 am 7. und für April 2003 am 17.
des jeweils laufenden Monats; für Mai und Juni 2003 leistete der Beklagte nur
Teilzahlungen, und zwar am 24. Juni und am 2. Juli 2003. Mit Schreiben vom 7.
Juli 2003 forderte der Kläger den Beklagten auf, den Mietrückstand in Höhe von
512,66 € bis zum 14. Juli 2003 auszugleichen; andernfalls werde er das Miet-
verhältnis wegen Unzumutbarkeit kündigen, weil der Beklagte nicht für pünktli-
che Mietzahlungen Sorge getragen habe.
Durch zwei Teilzahlungen am 14. und 15. Juli 2003 überwies der Beklag-
te die Miete für Juli 2003. Mit einem als "2. Abmahnung" bezeichneten Schrei-
ben vom 16. Juli 2003 beanstandete der Kläger erneut, dass der Beklagte die
Miete unpünktlich zahle, und drohte abermals an, das Mietverhältnis fristlos zu
kündigen. Am 20. August 2003 überwies der Beklagte die Miete für den Monat
August 2003. Mit Schreiben vom 22. August 2003 kündigte der Kläger das
Mietverhältnis fristlos, hilfsweise fristgemäß.
Das Amtsgericht hat die auf Räumung und Herausgabe gerichtete Klage
durch Versäumnisurteil abgewiesen und dieses nach Einspruch des Klägers
aufrechterhalten. Das Landgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewie-
sen und die Revision zugelassen. Mit seinem Rechtsmittel verfolgt der Kläger
sein Begehren weiter.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Die Kündigungs-
erklärung des Klägers vom 22. August 2003 rechtfertige einen Anspruch auf
Räumung und Herausgabe der Wohnung nicht. Der Kläger sei trotz der un-
pünktlichen Mietzahlungen nicht zu einer außerordentlichen fristlosen Kündi-
gung aus wichtigem Grund wegen Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung ge-
mäß § 543 Abs. 1 BGB berechtigt. Nach Nr. 2 Abs. 1 der AVB sei der Beklagte
zwar verpflichtet, die Miete monatlich im Voraus, spätestens bis zum dritten
Werktag eines jeden Monats, zu zahlen. Auch sei das Schreiben des Klägers
vom 7. Juli 2003 als ausreichende Abmahnung wegen fortdauernd unpünktli-
cher Mietzahlungen anzusehen. Einer Kündigung stehe jedoch entgehen, dass
der Beklagte die Miete nach der Abmahnung nur noch einmal, nämlich im Au-
gust 2003, verspätet gezahlt habe. Eine fristlose Kündigung wegen fortdauernd
unpünktlicher Mietzahlungen setze voraus, dass die Miete nach einer Abmah-
nung mit Kündigungsandrohung innerhalb eines Jahres noch mindestens drei-
mal verspätet gezahlt werde. Die Voraussetzungen der Kündigung wegen Zah-
lungsverzugs (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a und b BGB) würden unterlau-
fen, wenn bereits eine einmalige verspätete Mietzahlung nach Abmahnung die
fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB rechtfertigen könnte. Eine verspäte-
te Mietzahlung wiege weniger schwer als die in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB
geregelten Tatbestände. Das vertragswidrige Verhalten des Mieters müsse eine
gewisse Nachhaltigkeit zeigen. Daher müsse es auch nach Abmahnung einen
gewissen Zeitraum umfassen. Dem stehe nicht entgegen, dass dem Vermieter
bei fortlaufend unpünktlicher Mietzahlung unnötiger Kontroll- und Verwaltungs-
aufwand entstehe.
Eine außerordentliche fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs ge-
mäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB sei im Übrigen bereits deshalb nicht be-
rechtigt, weil der Kläger die Kündigung nicht hinreichend begründet habe (§ 569
Abs. 4 BGB); ein Kündigungsgrund sei auch nicht gegeben, weil der Beklagte
bei Zugang des Kündigungsschreibens vom 22. August 2003 nicht mehr in Zah-
lungsverzug gewesen sei.
Das Mietverhältnis sei auch nicht durch die gleichzeitig erklärte fristge-
mäße Kündigung beendet worden, weil der Kläger kein berechtigtes Interesse
an der Beendigung des Mietverhältnisses habe (§ 573 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2
Nr. 1 BGB). Eine schuldhafte, nicht unerhebliche Verletzung des Mietvertrages
durch den Beklagten liege nicht vor, weil er die Miete nach Abmahnung nur
einmal verspätet gezahlt habe.
II.
Diese Erwägungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. Die außerordentliche Kündigung des Klägers ist allerdings nicht aus
wichtigem Grund unter dem Gesichtspunkt des Zahlungsverzuges gemäß
Kündigung ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB ausgeschlossen, wenn der
Vermieter - wie hier - vor dem Zugang der Kündigung (§ 130 BGB) vollständig
befriedigt wird, wobei es auf die Rechtzeitigkeit der Erfüllungshandlung an-
kommt (Schilling in MünchKommBGB, 4. Aufl., § 543 Rdnr. 55; Palandt/
Weidenkaff, BGB, 65. Aufl., § 543 Rdnr. 27).
2. Ein Anspruch des Klägers auf Räumung und Herausgabe der vom Be-
klagten gemieteten Wohnung (§ 546 Abs. 1 BGB) kann aber nicht mit der vom
Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden, eine außerordentli-
che fristlose Kündigung aus wichtigem Grund wegen Unzumutbarkeit der Ver-
tragsfortsetzung (§ 543 Abs. 1 BGB) aufgrund fortdauernd unpünktlicher Miet-
zahlungen komme nur in Betracht, wenn der Mieter die Miete nach einer Ab-
mahnung mit Kündigungsandrohung innerhalb eines Jahres noch dreimal ver-
spätet zahle.
a) Nach § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jede Partei das Mietverhältnis
aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund
liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des
Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter
Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses
bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des
Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann (§ 543 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die
Beantwortung der Frage, ob eine Unzumutbarkeit in diesem Sinne vorliegt, ist
das Ergebnis einer wertenden Betrachtung; diese obliegt in erster Linie dem
Tatrichter und kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob
der Tatrichter die maßgebenden Tatsachen vollständig und fehlerfrei festgestellt
und gewürdigt hat oder ob er die allgemein anerkannten Maßstäbe berücksich-
tigt und richtig angewandt hat (Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 394/03,
NJW 2005, 2552 = WuM 2005, 401 = NZM 2005, 538, unter II 3; Senatsurteil
vom 8. Dezember 2004 - VIII ZR 218/03, WuM 2005, 125 = NZM 2005, 300,
unter II 4). Das Revisionsgericht kann regelmäßig nur überprüfen, ob das Beru-
fungsgericht Rechtsbegriffe verkannt hat oder ob dem Tatrichter von der Revi-
sion gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, er etwa wesentliche Tatum-
stände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt oder Erfahrungssätze ver-
letzt hat.
b) Der Prüfung anhand dieses Maßstabs hält das Berufungsurteil nicht
stand. Das Berufungsgericht geht zwar zu Recht davon aus, dass fortdauernd
unpünktliche Mietzahlungen einen Grund zur außerordentlichen fristlosen Kün-
digung im Sinne von § 543 Abs. 1 BGB bilden können (Senatsurteil vom
23. September 1987 - VIII ZR 265/86, NJW-RR 1988, 77 = WM 1988, 62
= WuM 1988, 125, unter II 2, zu § 554a BGB a.F.; OLG Karlsruhe, NJW-RR
2003, 945, 946; Ehlert in Bamberger/Roth, BGB, § 543 Rdnr. 35; Staudin-
ger/Emmerich, BGB [2003], § 543 Rdnrn. 68-70; Kraemer, NZM 2001, 553,
561). Ferner hat das Berufungsgericht - wenn auch unausgesprochen - zutref-
fend zugrunde gelegt, dass die Bestimmung über den Ausschluss des Kündi-
gungsrechts bei vollständiger Befriedigung des Vermieters (§ 543 Abs. 2 Satz 2
BGB) hier nicht anzuwenden ist (vgl. bereits Senatsurteil vom 23. September
1987 aaO, unter II 2 a; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl., § 543
Rdnr. 45; Schilling in MünchKommBGB aaO, § 543 Rdnr. 12; Staudinger/
Emmerich aaO, § 543 Rdnr. 70).
Das Berufungsgericht hat jedoch die Anforderungen an das Vorliegen ei-
nes wichtigen Grundes im Sinne von § 543 Abs. 1 BGB überspannt, wenn es
zum einen stets eine dreimalige verspätete Zahlung nach Abmahnung für erfor-
derlich hält und darüber hinaus meint, Zahlungsverzögerungen vor der Abmah-
nung seien nicht zu berücksichtigen. Die Abmahnung soll dem Mieter Gelegen-
heit zur Änderung seines Verhaltens geben (Beschlussempfehlung und Bericht
des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/5663, S. 69). Zweck des Abmah-
nungserfordernisses ist es, dem Mieter vor Vertragsbeendigung noch eine
Chance zu vertragsgemäßem Verhalten einzuräumen (AnwKommBGB/Riecke
[2005], § 543 Rdnr. 35). Es erscheint daher fraglich, ob der Auffassung des Be-
rufungsgerichts hinsichtlich des Erfordernisses einer dreimaligen verspäteten
Zahlung nach Abmahnung zu folgen ist; dies kann jedoch dahinstehen. Sie
kann jedenfalls dann nicht gelten, wenn der Abmahnung - wie hier - wiederholt
Zahlungsverzögerungen vorausgegangen sind. Die Erwägung des Berufungs-
gerichts, nur nachhaltig unpünktliche Mietzahlungen könnten den Tatbestand
des § 543 Abs. 1 BGB erfüllen, trifft für sich gesehen zwar zu; die fortdauernde
Unpünktlichkeit muss sich aber nicht nur in der Zeit nach der Abmahnung ver-
wirklichen. Die weitere Überlegung des Berufungsgerichts, dass die Vorausset-
zungen einer fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs (§ 543 Abs. 2 Satz
1 Nr. 3 BGB) andernfalls unterlaufen würden, ist ebenfalls nicht stichhaltig. Der
Gefahr einer Umgehung anderer Kündigungstatbestände steht entgegen, dass
eine Kündigung gemäß § 543 Abs. 1 BGB nur unter besonderen Umständen
möglich ist, welche den Schluss zulassen, dass die Vertragsfortsetzung dem
Kündigenden nicht mehr zugemutet werden kann (Grapentin in Bub/Treier,
Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. IV Rdnr. 187;
Kandelhard in Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 2. Aufl., § 543 BGB Rdnr. 22;
Müller in Müller/Walther, Miet- und Pachtrecht, Stand: November 2005, § 543
BGB Rdnr. 8).
Der Erfolg der Abmahnung (§ 543 Abs. 3 Satz 1 BGB) muss sich vor die-
sem Hintergrund darin zeigen, dass das beanstandete Verhalten nicht wieder-
holt wird (Schilling in MünchKommBGB aaO, § 543 Rdnr. 68). Eine Kündigung
ist somit nicht bereits deshalb unwirksam, weil zwischen der Abmahnung und
dem Zugang der Kündigung nur ein Zahlungstermin liegt, zu dem die Miete
nicht pünktlich eingegangen ist. Denn insbesondere nach fortdauernd unpünkt-
lichen Mietzahlungen muss das Verhalten des Mieters nach einer Abmahnung
mit Kündigungsandrohung geeignet sein, das Vertrauen des Vermieters in eine
pünktliche Zahlungsweise wiederherzustellen. Solche Umstände liegen hier
nicht vor, weil der Beklagte nicht auf die Abmahnung reagiert und sein Verhal-
ten auch danach fortgesetzt hat. Damit hat er deutlich gemacht, dass er nicht
bereit war, seine zögerliche Zahlungsweise ernsthaft und auf Dauer abzustel-
len.
Es mag sein, dass im Einzelfall Ausnahmen in Betracht kommen können,
die sich jedoch nicht schematisch bestimmen lassen. Denkbar ist dies etwa in
einem - hier nicht vorliegenden - Bagatellfall (so v. Hase, NJW 2002, 2278,
2283 zu § 314 Abs. 2 BGB) oder wenn dem Mieter unter Umständen noch eine
Prüfungsfrist zuzubilligen ist (vgl. Staudinger/Emmerich aaO, § 543 Rdnr. 78
a.E.). Dessen bedurfte es hier jedoch nicht; pünktliche, vollständige Mietzah-
lungen waren vom Beklagten stets und gerade nach Abmahnung zu erwarten.
Da der Tatrichter bei der ihm obliegenden Abwägung von unrichtigen
rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist, kann der Senat nicht beurteilen,
ob dem Kläger die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kün-
digungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann.
3. Die vorstehenden Erwägungen gelten sinngemäß für die vom Kläger
hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung gemäß § 573 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2
Nr. 1 BGB.
a) Zwar unterliegt auch die Feststellung eines berechtigten Interesses im
Sinne dieser Vorschrift einer weitgehend dem Tatrichter vorbehaltenen umfas-
senden Würdigung der im Einzelfall gegebenen beiderseitigen Interessen
(Rechtsentscheide des Senats, BGHZ 103, 91, 101 und BGHZ 92, 213, 216).
Auch diese Kündigung hat das Berufungsgericht aber mit rechtsfehlerhaften
Erwägungen als unbegründet angesehen. Bei einer ordentlichen Kündigung
wegen schuldhafter, nicht unerheblicher Vertragsverletzungen des Mieters
kommen auch Pflichtverstöße von geringerem Gewicht in Betracht, als dies im
Rahmen des § 543 Abs. 1 BGB erforderlich ist. Es ist insbesondere nicht zu
verlangen, dass dem Vermieter die Fortsetzung des Vertrages bis zum Ablauf
der Kündigungsfrist unzumutbar ist (Häublein in MünchKommBGB aaO, § 573
Rdnr. 56; AnwKommBGB/Hinz aaO, § 573 Rdnr. 12; so bereits OLG Olden-
burg, WuM 1991, 467, 468 = NJW-RR 1992, 79 zu § 564b Abs. 1 BGB a.F.).
b) Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt nicht verkannt, dass
ständige unpünktliche Mietzahlungen ein Recht des Vermieters zur ordentlichen
Kündigung begründen können (OLG Oldenburg aaO; AnwKommBGB/Hinz
aaO, § 573 Rdnr. 17; Reick in Bamberger/Roth aaO, § 573 Rdnr. 30; Häublein,
ZMR 2005, 1, 6). Der Senat hat bereits entschieden, dass eine Zahlung der
Rückstände innerhalb der Frist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB einer hilfsweise er-
klärten ordentlichen Kündigung nicht entgegensteht (Urteil vom 16. Februar
2005 - VIII ZR 6/04, WuM 2005, 250 = NZM 2005, 334, unter II 2). Auch § 543
Abs. 2 Satz 2 BGB ist hier nicht entsprechend anzuwenden (Krenek in Mül-
ler/Walther aaO, § 573 Rdnr. 21; Reick in Bamberger/Roth aaO, § 573
Rdnr. 29; ebenso bereits zu § 554 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. OLG Karlsruhe,
NJW-RR 1993, 79; OLG Stuttgart, NJW-RR 1991, 1487; Grapentin in
Bub/Treier aaO, Kap. IV Rdnr. 64; a.A. Blank in Schmidt-Futterer aaO, § 573
Rdnr. 35). Da der Kläger den Beklagten vor der Kündigung ausreichend abge-
mahnt hat, bedarf es keiner Entscheidung, ob auch der ordentlichen Kündigung
wegen schuldhafter, nicht unerheblicher Vertragsverletzungen eine Abmahnung
oder sogar eine mit Kündigungsandrohung versehene (qualifizierte) Abmah-
nung vorauszugehen hat (vgl. dazu OLG Oldenburg aaO; Häublein in Münch-
KommBGB aaO, § 573 Rdnr. 58; Reick in Bamberger/Roth aaO, § 573
Rdnr. 22). Hat der Vermieter - wie hier - eine Abmahnung mit Kündigungsan-
drohung ausgesprochen, ist eine erneute Zahlungsunpünktlichkeit jedenfalls bei
der Würdigung des Gewichts der Vertragsverletzung und des Verschuldens des
Mieters zu berücksichtigen. Wie ausgeführt, hat sich das Berufungsgericht
durch das von ihm rechtsfehlerhaft angenommene Erfordernis einer dreimaligen
Zahlungsunpünktlichkeit innerhalb eines bestimmten Zeitraumes nach Abmah-
nung den Weg zu der gebotenen Gesamtabwägung verstellt.
III.
Das angefochtene Urteil kann daher mit der gegebenen Begründung kei-
nen Bestand haben. Es stellt sich auch nicht aus einem anderen Grund als rich-
tig dar (§ 561 ZPO). Entgegen der von der Revisionserwiderung erhobenen
Gegenrüge hat der Kläger den Kündigungsgrund im Schreiben vom 22. August
2003 hinreichend angegeben (§ 569 Abs. 4 BGB, § 573 Abs. 3 Satz 1 BGB).
Die Begründung soll es dem Kündigungsempfänger ermöglichen, zu erkennen,
auf welche Vorgänge oder auf welches Verhalten des Mieters der Vermieter die
Kündigung stützt, und ob, gegebenenfalls wie, wie er - der Mieter - sich hierge-
gen verteidigen kann; an den Inhalt der Begründung dürfen keine zu hohen und
übertrieben formalistischen Anforderungen gestellt werden (Senatsbeschluss
vom 22. Dezember 2003 - VIII ZB 94/03, NJW 2004, 850, unter II 2 b aa,
m.w.Nachw.). In der Regel wird der Vermieter bei einer Kündigung wegen fort-
dauernd verspäteter Mietzahlungen die Zahlungseingänge der maßgeblichen
vergangenen Monate aufführen müssen, damit der Mieter weiß, von welchem
Sachverhalt der Vermieter ausgeht. Im Streitfall war es angesichts der einfa-
chen Sachlage jedoch nicht geboten, dass der Kläger die Zahlungseingänge
der Monate Februar bis August 2003 auflistete: Die Daten der Zahlungseingän-
ge sind unter den Parteien nicht im Streit; der Beklagte selbst hatte die Über-
weisungen vorgenommen und konnte die Zahlungsdaten anhand seiner Konto-
auszüge feststellen, zumal es sich um einen überschaubaren Zeitraum handelt.
Der Beklagte war somit in der Lage, alles zur Wahrung seiner Interessen Erfor-
derliche zu veranlassen. Das zieht er auch nicht in Zweifel.
IV.
Auf die Revision des Klägers ist das Berufungsurteil nach alledem aufzu-
heben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entschei-
dung an das Landgericht zurückzuverweisen, da der Rechtsstreit nicht zur End-
entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
1. Im weiteren Verfahren wird das Berufungsgericht ferner der Frage
nachzugehen haben, ob der Beklagte mit seiner unregelmäßigen Zahlungswei-
se die vertraglich vereinbarten Fälligkeitstermine überschritten hat, so dass eine
Vertragsverletzung vorliegt. Dies erfordert weitere Sachaufklärung. Das Beru-
fungsgericht hat angenommen, der Beklagte sei gemäß Nr. 2 Abs. 1 der AVB
des Klägers verpflichtet, die Miete monatlich im Voraus, spätestens bis zum
dritten Werktag eines jeden Monats zu entrichten. Eine formularmäßige Be-
stimmung in Wohnraummietverträgen, wonach die Miete abweichend von § 551
Abs. 1 BGB a.F. monatlich im Voraus zu zahlen war, begegnet auch keinen
Bedenken, solange sie - wie hier - nicht mit einer Klausel zusammentrifft, die
die Aufrechnung mit Gegenforderungen des Mieters beschränkt (Rechtsent-
scheid des Senats, BGHZ 127, 245, 251).
Mit Erfolg erhebt die Revisionserwiderung aber die Gegenrüge einer Ver-
letzung des § 286 Abs. 1 ZPO, weil das Berufungsgericht in diesem Zusam-
menhang wesentlichen Sachvortrag des Beklagten übergangen hat. Er hat
auch nach Vorlage der AVB des Klägers in der Berufungsinstanz bestritten,
dass ihm diese ausgehändigt worden seien. Vom Vermieter verwendete Allge-
meine Geschäftsbedingungen werden - neben anderen Voraussetzungen - nur
dann Bestandteil des Mietvertrages, wenn dem Mieter die Möglichkeit verschafft
wird, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen (§ 305 Abs. 2
Nr. 2 BGB in Verbindung mit Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB; früher § 2 Abs. 2 Nr. 2
AGBGB). Die Kenntnisnahme wird in der Regel durch Aushändigung der Ver-
tragsbestimmungen ermöglicht (Bub in Bub/Treier aaO, Kap. II Rdnr. 391, 397;
Hannemann in Hannemann/Wiegner, Münchener Anwaltshandbuch Wohn-
raummietrecht, 2. Aufl., § 11 Rdnrn. 33-38). Ohne Einbeziehung der AVB hätte
der Beklagte die Miete nach § 551 Abs. 1 BGB a.F., der gemäß Art. 229 § 3
Abs. 1 Nr. 7 EGBGB auf ein am 1. September 2001 bestehendes Mietverhältnis
weiter anzuwenden ist, erst am Ende des Monats zu entrichten. Beweispflichtig
für die Einbeziehung der von ihm verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen ist der Kläger (vgl. nur Basedow in MünchKommBGB aaO, Bd. 2a,
§ 305 Rdnr. 88).
Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der vorstehenden
Ausführungen erneut über den geltend gemachten Räumungsanspruch zu be-
finden haben, indem es - gegebenenfalls unter Berücksichtigung ergänzenden
Sachvortrags der Parteien - Feststellungen zur Fälligkeit der Miete im Hinblick
auf die vom Kläger behauptete Einbeziehung seiner AVB trifft. Im Übrigen wird
auch zu prüfen sein, ob die Parteien abweichend von § 551 Abs. 1 BGB a.F.
durch schlüssiges Handeln eine Vereinbarung über die Fälligkeit der Miete je-
weils zu Monatsbeginn getroffen haben, indem der Kläger durch seinen Hinweis
auf die bisherigen unpünktlichen Mietzahlungen in seiner Kündigung vom
14. Februar 2001 stillschweigend zum Ausdruck gebracht hat, dass er im Falle
einer etwaigen Fortsetzung des Mietverhältnisses auf einer Zahlung zu Mo-
natsbeginn besteht und daraufhin der Beklagte die Miete über einen längeren
Zeitraum - 23 Monate - tatsächlich jeweils zu Beginn des Monats gezahlt hat.
2. Sollte der Beklagte hiernach den Fälligkeitstermin überschritten haben,
wird das Berufungsgericht die im Rahmen des § 543 Abs. 1 BGB oder des
§ 573 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB gebotene Gesamtabwägung nachzuho-
len haben. Bei der hier gegebenen Sachlage spricht nichts dafür, dass eine et-
waige Zahlungsunpünktlichkeit unverschuldet war, wie die Revisionserwide-
rung geltend macht. Der Beklagte hat sich lediglich darauf berufen, dass er re-
gelmäßig erst zur Monatsmitte "liquide" sei. Der Senat hat bereits entschieden,
dass sich der Mieter zwar unter Umständen auf unvorsehbare wirtschaftliche
Engpässe berufen kann (Urteil vom 16. Februar 2005 aaO, unter II 2 d cc). Ab-
gesehen von Übergangszeiten wird es für den Mieter jedoch in der Regel vor-
hersehbar sein, wenn - worauf sich der Beklagte berufen hat - sein Arbeitslohn
oder seine Arbeitslosenunterstützung unter Umständen erst zur Monatsmitte
überwiesen werden. Darauf musste sich der Beklagte einstellen, zumal er auch
von März 2001 bis Januar 2003 in der Lage war, die Miete jeweils zu Beginn
des Monats zu entrichten.
Dr. Deppert
Dr. Beyer
Ball
Dr. Wolst
Dr. Deppert
für den wegen Urlaubs an der Unterzeichnung verhinderten Richter am Bundesgerichtshof Dr. Leimert
Karlsruhe, 14. Februar 2006
Vorinstanzen:
AG Wedding, Entscheidung vom 04.03.2004 - 9 C 513/03 -
LG Berlin, Entscheidung vom 27.09.2004 - 67 S 159/04 -