BGH Urteil vom 20.12.2007 – III ZR 144/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 144/07

Verkündet am: 20. Dezember 2007 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

BGB § 307 Abs. 2 Bd, Cl, § 308 Nr. 4, § 613 Satz 1; KHEntgG § 17 Abs. 2

a) Klauseln in einer formularmäßigen Wahlleistungsvereinbarung, durch die die einem Wahlarzt obliegende Leistung im Fall seiner Verhinderung durch einen Vertreter erbracht werden darf, sind nur wirksam, wenn sie auf die Fälle beschränkt sind, in denen die Ver- hinderung im Zeitpunkt des Abschlusses der Wahlleistungsvereinbarung nicht bereits feststeht und wenn als Vertreter der namentlich benannte ständige ärztliche Vertreter im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 3 und 4, § 5 Abs. 5 GOÄ bestimmt ist.

b) Wird eine Stellvertretervereinbarung im Wege der Individualabrede geschlossen, beste- hen gegenüber dem Patienten besondere Aufklärungspflichten, bei deren Verletzung dem Honoraranspruch des Wahlarztes der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegensteht.

c) Danach ist der Patient so früh wie möglich über die Verhinderung des Wahlarztes zu unterrichten und ihm das Angebot zu unterbreiten, dass an dessen Stelle ein bestimmter Vertreter zu den vereinbarten Bedingungen die wahlärztlichen Leistungen erbringt. Wei- ter ist der Patient über die alternative Option zu unterrichten, auf die Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen zu verzichten und sich ohne Zuzahlung von dem jeweils diensthabenden Arzt behandeln zu lassen. Ist die jeweilige Maßnahme bis zum Ende der Verhinderung des Wahlarztes verschiebbar, ist dem Patienten auch dies zur Wahl zu stellen.

d) Die Vertretervereinbarung unterliegt der Schriftform.

BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 - III ZR 144/07 -

LG Hamburg AG Hamburg-St. Georg

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter

Dörr, Dr. Herrmann, Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landgerichts

Hamburg, Zivilkammer 9, vom 20. April 2007 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist liquidationsberechtigter Chefarzt der Abteilung für Allge-

meinchirurgie des Universitätsklinikums H. . Die - im Laufe

des Revisionsverfahrens verstorbene - Beklagte war Privatpatientin und befand

sich, nachdem sie zunächst in einer anderen Einrichtung des Klinikums aufge-

nommen worden war, vom 2. bis zum 28. August 2001 in stationärer Behand-

lung in der Abteilung. Sie schloss mit dem Klinikum eine schriftliche Wahlleis-

tungsvereinbarung. Da der Kläger am 3. August 2001, dem Tag an dem die

Beklagte operiert werden sollte, urlaubsabwesend war, unterzeichnete sie am

Vortag einen mit einzelnen handschriftlichen Einträgen versehenen Vordruck,

der mit "Schriftliche Fixierung der Stellvertretervereinbarung vom 02.08." über-

schrieben ist. Dieser enthält die Feststellung, die Beklagte sei über die Verhin-

derung des Klägers und den Grund hierfür unterrichtet worden. Weiterhin sei

sie, da die Verschiebung der Operation medizinisch nicht vertretbar sei, darüber

belehrt worden, dass sie die Möglichkeiten habe, sich ohne Wahlarztvereinba-

rung wie ein "normaler" Kassenpatient ohne Zuzahlung von dem jeweils dienst-

habenden Arzt behandeln oder sich von dem Vertreter des Klägers,

Oberarzt Dr. B. , zu den Bedingungen des Wahlarztvertrags unter Beibehal-

tung des Liquidationsrechts des Klägers operieren zu lassen. In dem Formular

ist die zweite Alternative angekreuzt.

Die vom Kläger für die durch den Oberarzt Dr. B. ausgeführte Ope-

ration erstellte Rechnung beglich die Beklagte nur teilweise.

Die auf Ausgleichung des Restbetrags gerichtete Klage hat das Amtsge-

richt abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers ist erfolglos

geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er

seinen Anspruch weiter.

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beru-

fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Stellvertretervereinbarung, die

nicht individuell ausgehandelt worden und daher als Allgemeine Geschäftsbe-

dingung zu betrachten sei, sei gemäß dem für den Streitfall noch maßgebenden

§ 10 Nr. 4 AGBG unwirksam, weil sie auch die Fälle einer vorhersehbaren Ver-

hinderung des Chefarztes einschließe. Erfasse die Klausel jede Verhinderung

und erfolgten die Betreuung sowie die Behandlung durch diejenigen Ärzte, die

diese auch bei nicht vereinbarter Wahlleistung durchgeführt hätten, entfalle der

Sinn der Wahlleistungsvereinbarung.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ein Anspruch des

Klägers gegen die Erben der Beklagten auf Zahlung des in Rechnung gestellten

Honorars (§ 611 Abs. 1 BGB i.V.m. § 1922 Abs. 1 BGB) kann nicht mit den Er-

wägungen des Berufungsgerichts ausgeschlossen werden.

1.

Der Arzt, der gegenüber einem Patienten aus einer Wahlleistungsverein-

barung verpflichtet ist, muss seine Leistungen gemäß § 613 Satz 1 BGB grund-

sätzlich selbst erbringen. Nach dieser Bestimmung hat der zur Dienstleistung

Verpflichtete die Dienste im Zweifel in Person zu erbringen. Dies ist auch und

gerade bei der Vereinbarung einer sogenannten Chefarztbehandlung der Fall.

Der Patient schließt einen solchen Vertrag im Vertrauen auf die besonderen

Erfahrungen und die herausgehobene medizinische Kompetenz des von ihm

ausgewählten Arztes, die er sich in Sorge um seine Gesundheit gegen Entrich-

tung eines zusätzlichen Honorars für die Heilbehandlung sichern will (z.B. Se-

natsurteil vom 19. Februar 1998 - III ZR 169/97 - NJW 1998, 1778, 1779; OLG

Düsseldorf NJW 1995, 2421; OLG Hamm NJW 1995, 794; OLG Karlsruhe NJW

1987, 1489; Biermann/Ulsenheimer/Weißauer NJW 2001, 3366, 3367; dies.

MedR 2000, 107, 110; Miebach/Patt NJW 2000, 3377, 3379; Uleer/Mie-

bach/Patt, Die Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl.,

2006, § 4 GOÄ Rn. 54 a.E.). Die grundsätzliche Pflicht des Wahlarztes zur per-

sönlichen Behandlung hat ihre gebührenrechtliche Entsprechung in § 4 Abs. 2

Satz 1 der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) in der Neufassung vom 9. Fe-

bruar 1996 (BGBl. I S. 210). Danach kann der Arzt Gebühren nur für selbstän-

dige ärztliche Leistungen berechnen, die er selbst erbracht hat oder die unter

seiner Aufsicht nach fachlicher Weisung erbracht wurden; allerdings darf er ein-

fache ärztliche und sonstige medizinische Verrichtungen delegieren. Demzufol-

ge muss der Wahlarzt die seine Disziplin prägende Kernleistung persönlich und

eigenhändig erbringen. Insbesondere muss der als Wahlarzt verpflichtete Chi-

rurg die geschuldete Operation grundsätzlich selbst durchführen (z.B. LG Bonn,

Urteil vom 4. Februar 2004 - 5 S 207/03 - juris Rn. 10; LG Aachen VersR 2002,

195, 196; Jansen MedR 1999, 555; Kalis VersR 2002, 23, 24; Kuhla NJW 2000,

841, 842; Miebach/Patt aaO).

2.

Über die Delegation nachgeordneter Aufgaben hinaus darf der Wahlarzt

im Fall seiner Verhinderung jedoch auch die Ausführung seiner Kernleistungen

auf einen Stellvertreter übertragen, sofern er mit dem Patienten eine entspre-

chende Vereinbarung wirksam getroffen hat. Die Gebührenordnung für Ärzte

schließt solche Vereinbarungen nicht aus. Vielmehr ergibt der Umkehrschluss

aus § 2 Abs. 3 Satz 2, § 4 Abs. 2 Satz 3 und § 5 Abs. 5 GOÄ, dass der Wahl-

arzt unter Berücksichtigung der darin bestimmten Beschränkungen des Gebüh-

renanspruchs Honorar auch für Leistungen verlangen kann, deren Erbringung

er nach Maßgabe des allgemeinen Vertragsrechts wirksam einem Vertreter

übertragen hat. Der Verordnungsgeber wollte mit § 4 Abs. 2 Satz 3 GOÄ die

Vertretungsmöglichkeiten nur für die darin bestimmten einzelnen Leistungen auf

den ständigen ärztlichen Vertreter des Wahlarztes beschränken. In allen ande-

ren Fällen sollte "eine weitergehende Vertretung durch jeden beliebigen Arzt in

den Grenzen des Vertragrechts zulässig" sein (Bundesratsbeschluss vom

3. November 1995, BR-Drucks. 688/95, S. 6). Den liquidationsberechtigten Ärz-

ten sollten diese Vertretungsmöglichkeiten erhalten bleiben (aaO). In den Fäl-

len, in denen der Wahlarzt hiervon Gebrauch macht, kommt allerdings nach § 5

Abs. 5 GOÄ nicht der volle Gebührenrahmen zur Anwendung.

a) Eine wirksame Vertreterregelung enthält die zwischen dem Kläger und

der Beklagten geschlossene Wahlleistungsvereinbarung nicht. Zwar ist in dem

Vordruck vorgesehen, dass "im Verhinderungsfall … die Aufgaben des liquida-

tionsberechtigten Arztes seine Stellvertretung" übernimmt. Diese Klausel ist

jedoch nach dem gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB auf den Streitfall noch

anwendbaren § 10 Nr. 4 AGBG (jetzt: § 308 Nr. 4 BGB) unwirksam. Danach ist

eine formularmäßige Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die verspro-

chene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, nur wirksam, wenn diese

Änderung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für seinen

Vertragspartner zumutbar ist. Dies ist bei einer Klausel wie der vorliegenden

schon deshalb nicht gewährleistet, weil sie nach der maßgeblichen kunden-

feindlichsten Auslegung (vgl. hierzu z.B.: BGHZ 158, 149, 155; Senatsurteile

vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07 - Rn. 25 und vom 23. Januar 2003 - III ZR

54/02 - NJW 2003, 1237, 1238 jew. m.w.N.) auch die Konstellationen erfasst, in

denen die Verhinderung des Wahlarztes bereits zum Zeitpunkt des Abschlus-

ses der Wahlleistungsvereinbarung feststeht. In diesen Fallgestaltungen kann

die Wahlleistungsvereinbarung von Anbeginn ihren Sinn nicht erfüllen. Die von

dem Patienten mit dem Abschluss einer solchen Vereinbarung bezweckte Si-

cherung der besonderen Erfahrung und der herausgehobenen Sachkunde des

Wahlarztes für die Heilbehandlung ist bereits zum Zeitpunkt des Vertrags-

schlusses objektiv unmöglich. Die Klausel läuft in diesen Fällen auf die Ände-

rung des wesentlichen Inhalts des Wahlarztvertrags hinaus, was im Wege von

Allgemeinen Geschäftsbedingungen, auch unter Berücksichtigung von § 307

Abs. 2 BGB (für den Streitfall noch § 9 Abs. 2 AGBG), unzumutbar ist (OLG

Stuttgart OLGR 2002, 153; OLG Hamm NJW 1995, 794; LG Bonn, Urteil vom

4. Februar 2004 - 5 S 207/03 - juris Rn. 12; Kubis NJW 1989, 1512, 1515; Mie-

bach/Patt NJW 2000, 3377, 3383; im Ergebnis auch OLG Karlsruhe NJW 1987,

1489; Biermann/Ulsenheimer/Weißauer MedR 2000, 107, 111 f; wohl auch

Kuhla NJW 2000, 841, 844). Zulässig ist deshalb nur eine Klausel, in der der

Eintritt eines Vertreters des Wahlarztes auf die Fälle beschränkt ist, in denen

dessen Verhinderung im Zeitpunkt des Abschlusses der Wahlleistungsvereinba-

rung nicht bereits feststeht, etwa weil die Verhinderung (Krankheit, Urlaub etc.)

selbst noch nicht absehbar oder weil noch nicht bekannt ist, dass ein bestimm-

ter verhinderter Wahlarzt, auf den sich die Wahlleistungsvereinbarung gemäß

§ 22 Abs. 3 Satz 1 BPflV (ab 1. Januar 2005: § 17 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes

über die Entgelte

für voll- und

teilstationäre Krankenhausleistungen

- KHEntgG - vom 23. April 2002, BGBl. I S. 1412, 1422) erstreckt, zur Behand-

lung hinzu gezogen werden muss.

Überdies ist eine Stellvertretervereinbarung in Allgemeinen Geschäfts-

bedingungen nach § 308 Nr. 4 BGB nur wirksam, wenn darin als Vertreter der

ständige ärztliche Vertreter im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 3 und 4, § 5 Abs. 5

GOÄ bestimmt ist. Aus den genannten Vorschriften der Gebührenordnung für

Ärzte geht hervor, dass dieser Vertreter in gebührenrechtlicher Hinsicht dem

Wahlarzt angenähert ist, weil er nach Dienststellung und medizinischer Kompe-

tenz kontinuierlich in engem fachlichen Kontakt mit dem liquidationsberechtigten

Krankenhausarzt steht und deshalb davon ausgegangen werden kann, dass er

jederzeit voll in die Behandlungsgestaltung des Wahlarztes eingebunden ist

(Lang/Schäfer/Stiel/Vogt, Der GOÄ-Kommentar, 1996, § 4 Rn. 23). Aus diesem

Grunde ist sein Tätigwerden für den Wahlleistungspatienten weder überra-

schend noch unzumutbar. Bei anderen Ärzten ist dies bei der notwendigen ge-

neralisierenden Betrachtungsweise nicht gewährleistet, weshalb eine weiterge-

hende Vertreterklausel - ebenfalls unter Berücksichtigung von § 307 Abs. 2

BGB - unzumutbar ist.

Der ständige ärztliche Vertreter muss weiterhin namentlich benannt sein

(Lang/Schäfer/Stiel/Vogt aaO Rn. 24; Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von

Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl., § 4 GOÄ Rn. 89 f). Dies ergibt sich

ebenfalls aus § 5 Abs. 5 GOÄ. Danach steht dem Wahlarzt hinsichtlich der Ge-

bührenhöhe nur der ausdrücklich benannte ständige ärztliche Vertreter gleich.

Dies ist Ausfluss einer allgemeinen Wertung, die auf die Beurteilung der Zu-

mutbarkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung im Sinne des § 308 Nr. 4

BGB zu übertragen ist. Auch in dieser Hinsicht genügt die Klausel in der mit der

Beklagten geschlossenen Wahlleistungsvereinbarung nicht den Anforderungen.

b) Die Parteien haben jedoch mit der "Schriftlichen Fixierung einer Stell-

vertretervereinbarung" eine wirksame Vereinbarung getroffen, aufgrund der der

Kläger von seiner Pflicht zur persönlichen Ausführung der Operation befreit

wurde und statt seiner - unter Aufrechterhaltung seiner Liquidationsbefugnis -

Oberarzt Dr. B. tätig werden durfte.

aa) Der Wahlarzt kann sich durch eine Individualvereinbarung mit dem

Patienten von seiner Pflicht zur persönlichen Leistung befreien und deren Aus-

führung einem Stellvertreter übertragen (z.B.: OLG Düsseldorf NJW-RR 1998,

1348, 1350; LG Bonn aaO Rn. 13; LG Aachen VersR 2002, 195, 196; Bier-

mann/Ulsenheimer/Weißauer aaO, S. 112; Kalis VersR 2002, 23, 26; Kubis

NJW 1989, 1512, 1514; Kuhla aaO S. 845 f; Miebach/Patt aaO S. 3384 f).

(1) Da sich der Patient oftmals - wie auch hier - in der bedrängenden Si-

tuation einer schweren Sorge um seine Gesundheit oder gar sein Überleben

befindet und er daher zu einer ruhigen und sorgfältigen Abwägung vielfach nicht

in der Lage sein wird, bestehen ihm gegenüber nach Treu und Glauben (§ 242

BGB, siehe ferner § 241 Abs. 2 BGB n.F.) vor Abschluss einer solchen Verein-

barung aber besondere Aufklärungspflichten (LG Bonn aaO Rn. 21; LG Aachen

aaO; Biermann/Ulsenheimer/Weißauer NJW 2001, 3366, 3369; Kalis aaO), bei

deren Verletzung dem Honoraranspruch des Wahlarztes der Einwand der unzu-

lässigen Rechtsausübung entgegen steht (Kalis aaO).

Danach ist der Patient so früh wie möglich über die Verhinderung des

Wahlarztes zu unterrichten und ihm das Angebot zu unterbreiten, dass an des-

sen Stelle ein bestimmter Vertreter zu den vereinbarten Bedingungen die wahl-

ärztlichen Leistungen erbringt (LG Bonn, LG Aachen, Biermann/Ulsenheimer/

Weißauer und Kalis jew. aaO; a.A.: Miebach/Patt aaO, die verlangen, dass der

Wahlarzt anbieten muss, die vereinbarte Dienstleistung doch noch zu erbrin-

gen). Soll die Vertretervereinbarung im unmittelbaren Zusammenhang mit dem

Abschluss des Wahlleistungsvertrags getroffen werden, ist der Patient auf diese

gesondert ausdrücklich hinzuweisen. Er ist in der ohnehin psychisch belasten-

den Situation der Aufnahme in das Krankenhaus bereits mit der umfangreichen

Lektüre der schriftlichen Wahlleistungsvereinbarung und der in diesem Zusam-

menhang notwendigen Belehrungen befasst (vgl. z.B. Senatsurteile BGHZ 157,

87, 95; vom 8. Januar 2004 - III ZR 375/02 - NJW 2004, 686, 687 und vom

22. Juli 2004 - III ZR 355/03 - NJW-RR 2004, 1428; § 22 Abs. 2 Satz 1 BPflV;

seit 1. Januar 2005: § 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG). Dies begründet die nicht

unerhebliche Gefahr, dass er der Vertretervereinbarung, die der durch die

Wahlleistungsvereinbarung erweckten Erwartung, durch den Wahlarzt behan-

delt zu werden, widerspricht, nicht die notwendige Aufmerksamkeit zukommen

lässt.

Weiter ist der Patient über die alternative Option zu unterrichten, auf die

Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen zu verzichten und sich ohne Zu-

zahlung von dem jeweils diensthabenden Arzt behandeln zu lassen. Ein noch-

maliger Hinweis, dass er auch in diesem Fall die medizinisch notwendige Ver-

sorgung durch hinreichend qualifizierte Ärzte erhält, ist nicht erforderlich, da

eine solche Belehrung bereits vor Abschluss der Wahlleistungsvereinbarung

erteilt werden muss (vgl. z.B. Senatsurteile BGHZ, vom 8. Januar 2004 und

vom 22. Juli 2004 jew. aaO). Ist die jeweilige Maßnahme bis zum Ende der

Verhinderung des Wahlarztes verschiebbar, so ist dem Patienten auch dies zur

Wahl zu stellen.

Entgegen der wohl von Kalis (aaO) vertretenen Auffassung ist es aber

nicht notwendig, den Patienten eigens ausdrücklich darüber aufzuklären, dass

der Wahlarzt auch für die Behandlung durch den Stellvertreter liquidationsbe-

rechtigt ist. Ist der Patient über die Option informiert, sich ohne gesondertes

Honorar im Rahmen der allgemeinen Krankenhausleistungen behandeln zu las-

sen, und entscheidet er sich gleichwohl für die Inanspruchnahme der wahlärztli-

chen Leistungen durch den Vertreter zu den vereinbarten Bedingungen, muss

ihm - jedenfalls wenn die notwendige Unterrichtung vor Abschluss der Wahlleis-

tungsvereinbarung erfolgt ist - von sich aus klar sein, dass er hierfür auch das

für den Wahlarzt anfallende Honorar zahlen muss. Ob der Anspruch in der Per-

son des Wahlarztes entsteht, in der seines Vertreters oder in der eines Dritten,

ist für die Entscheidung des Patienten über den Abschluss der Stellvertreter-

vereinbarung objektiv nicht von Bedeutung.

Nicht erforderlich ist weiter, dass der Wahlarzt selbst den Patienten auf-

klärt (LG Bonn aaO; a.A.: LG Aachen und Kalis aaO). Dieser benötigt, um über

die Annahme des Angebots auf Abschluss einer Stellvertretervereinbarung auf

einer ausreichenden Grundlage zu entscheiden, nur die Kenntnis der vorge-

nannten Tatsachen. Auf die besonderen Erfahrungen und die Fachkunde sei-

nes Wahlarztes ist er für deren sachgerechte Beurteilung nicht angewiesen.

(2) Weiterhin muss die Vertretervereinbarung schriftlich geschlossen

werden (OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 1347, 1350, Biermann/Ulsenheimer/

Weißauer NJW 2001, 3366, 3368, Kuhla NJW 2000, 841, 846; Kubis NJW

1989, 1512, 1514), da sie einen Vertrag beinhaltet, durch den die Wahlleis-

tungsvereinbarung geändert wird, für die gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG

(für den Streitfall noch § 22 Abs. 2 Satz 1 BPflV) das Schriftformerfordernis gilt.

bb) Die von der Beklagten unterzeichnete "Schriftliche Fixierung der

Stellvertretervereinbarung" enthält eine Individualabrede, die den vorstehenden

Anforderungen genügt.

(1) Die Vereinbarung unterliegt, obgleich sie in einem Formular enthalten

ist, nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 und 2,

§§ 308 und 309 BGB). Allgemeine Geschäftsbedingungen, die dieser Kontrolle

unterworfen sind, liegen nicht vor, soweit die Vertragsregelungen im Einzelnen

ausgehandelt sind (§ 1 Abs. 2 AGBG, § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Die "Schriftli-

che Fixierung" ist ausgehandelt worden. Hierfür kommt es entgegen dem Ver-

ständnis des Berufungsgerichts nicht darauf an, ob die Vertragsparteien über

den Text der Klauseln verhandelt haben. Vielmehr kann auch eine vorformulier-

te Vertragsbedingung ausgehandelt sein, wenn sie der Verwender als eine von

mehreren Alternativen anbietet, zwischen denen der Vertragspartner die Wahl

hat (BGHZ 153, 148, 151). Erforderlich ist, dass er durch die Auswahlmöglich-

keit den Gehalt der Regelung mit gestalten kann und die Wahlfreiheit nicht

durch Einflussnahme des Verwenders, sei es durch die Gestaltung des Formu-

lars, sei es in anderer Weise überlagert wird (vgl. BGH aaO m.w.N.; Ulmer in

Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., 2006, § 305 BGB Rn. 53a).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, da die "Schriftliche Fixierung" dem Pa-

tienten mehrere Handlungsoptionen zur Wahl stellt (Verzicht auf die wahlärztli-

che Behandlung, Behandlung durch den Vertreter zu den Bedingungen der

Wahlleistungsvereinbarung und gegebenenfalls Verschiebung der Operation)

und eine Beeinflussung des Patienten, sich für eine der Varianten zu entschei-

den, nicht erkennbar ist.

(2) Inhaltlich genügt die "Schriftliche Fixierung" den Anforderungen. Ins-

besondere enthält sie alle notwendigen Hinweise, die für die ordnungsgemäße

Aufklärung des Wahlleistungspatienten erforderlich sind (vgl. oben aa (1)). Sie

wahrt zudem die Schriftform (siehe oben aa (2)). Überdies ist die Beklagte je-

denfalls auch mündlich über den Vertretungsfall und den beabsichtigten Eintritt

des Oberarztes Dr. B. unterrichtet worden.

3.

Die Sache ist noch nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO),

da die Beklagte weitere Einwendungen gegen die Klageforderung erhoben hat,

mit denen sich das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folge-

richtig - noch nicht befasst hat.

Schlick Dörr Herrmann

Wöstmann Harsdorf-Gebhardt

Vorinstanzen:

AG Hamburg-St. Georg, Entscheidung vom 22.09.2005 - 914 C 133/05 -

LG Hamburg, Entscheidung vom 20.04.2007 - 309 S 272/05 -