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BGH Beschluss vom 29.01.2008 – 4 StR 449/07
4. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
29. Januar 2008
in der Strafsache
gegen
Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein BGHR: ja
StPO §§ 52, 250
Die Geltendmachung des Zeugnisverweigerungsrechts verbunden mit der
Erklärung, die Verwertung der bei einer früheren Vernehmung gemachten
Aussage zu gestatten (BGHSt 45, 203), schränkt den Unmittelbarkeits-
grundsatz nicht ein und erlaubt deshalb grundsätzlich nicht die
unmittelbare Verwertung einer Aufzeichnung über die
frühere
Vernehmung.
BGH, Beschluss vom 29. Januar 2008 – 4 StR 449/07 – LG Stralsund
wegen Vergewaltigung u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung, teils auf Antrag
des Generalbundesanwalts sowie nach Anhörung des Beschwerdeführers am
29. Januar 2008 gemäß §§ 154 Abs. 2, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Angeklagte in
den Fällen II. 2., 3. und 4. der Gründe des Urteils des
Landgerichts Stralsund vom 12. April 2007 verurteilt
worden ist; insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des
Verfahrens und die notwendigen Auslagen des
Angeklagten.
2. Auf die Revision des Angeklagten wird das genannte
Urteil
a)
im Schuldspruch dahin geändert, dass der
Angeklagte der Vergewaltigung in Tateinheit mit
sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen in
zwei Fällen und des sexuellen Missbrauchs einer
Schutzbefohlenen in einem weiteren Fall schuldig
ist,
b)
im Gesamtstrafenausspruch mit den Feststellungen
aufgehoben.
3.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer
Verhandlung und Entscheidung, auch über die übrigen
Kosten
des Rechtsmittels,
an
eine
andere
Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückver-
wiesen.
4. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
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Das Landgericht Stralsund hatte den Angeklagten am 10. März 2006
wegen Vergewaltigung
in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer
Schutzbefohlenen in zwei Fällen und wegen sexuellen Missbrauchs einer
Schutzbefohlenen in vier weiteren Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit
Nötigung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten
verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hatte der Senat mit Beschluss vom
26. September 2006 (4 StR 353/06) das Urteil aufgrund einer Verfahrensrüge
aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das
Landgericht zurückverwiesen. Das Landgericht hat den Angeklagten nunmehr
wegen Vergewaltigung
in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer
Schutzbefohlenen in drei Fällen sowie wegen sexuellen Missbrauchs einer
Schutzbefohlenen in drei weiteren Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit
Nötigung, verurteilt und abermals eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren
und sechs Monaten verhängt. Der Verurteilung liegen Taten zu Grunde, die der
Angeklagte nach den Feststellungen im Zeitraum von Dezember 2004 bis zum
4. Februar 2005 zum Nachteil der Nebenklägerin, seiner am 22. Juli 1989
geborenen Stieftochter Jacqueline B. , begangen hat. Mit seiner Revision rügt
der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das
Rechtsmittel führt zu einer Teileinstellung des Verfahrens und hat im Übrigen
den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; darüber hinausgehend ist
es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
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1. Zu Recht macht der Angeklagte eine Verletzung des
Unmittelbarkeitsgrundsatzes des § 250 StPO geltend. Der Rüge liegt folgendes
Prozessgeschehen zugrunde:
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Die Nebenklägerin verweigerte in der Hauptverhandlung das Zeugnis
gemäß § 52 StPO. Zugleich ließ sie zunächst durch ihre Rechtsanwältin
erklären, dass ihre Angaben, die sie im Ermittlungsverfahren vor der
Kriminalbeamtin T. , vor der Ermittlungsrichterin R. und vor dem
Sachverständigen D. zum Tatgeschehen gemacht hatte, verwertet
werden dürften. Nach Belehrung über die Folgen der Zeugnisverweigerung
gemäß § 252 StPO und über die Folgen einer „Freigabe“ nach den
Grundsätzen der Senatsentscheidung BGHSt 45, 203 erklärte sie, sie sei damit
einverstanden, dass ihre Angaben gegenüber den Vernehmungspersonen
eingeführt und verwertet würden.
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Das Landgericht vernahm daraufhin die Kriminalbeamtin T. als Zeugin
zu den Angaben der Nebenklägerin bei ihren fünf im Ermittlungsverfahren
durchgeführten polizeilichen Vernehmungen. Im Rahmen der Vernehmung
wurde die Videoaufzeichnung von der dritten polizeilichen Vernehmung der
Nebenklägerin “im Wege des Vorhalts an die Zeugin durch Abspielen in
Augenschein genommen“. Das Abspielen wurde immer wieder unterbrochen
und die Zeugin T. mit weiteren Angaben zu der aufgezeichneten
Vernehmung gehört. Nach zwanzig Minuten beantragte der Verteidiger, das
Abspielen der Videoaufzeichnung wegen deren Länge abzubrechen. Der
Antrag wurde durch Kammerbeschluss unter Berufung auf § 255 a Abs. 1 StPO
zurückgewiesen: Die Sachaufklärung gebiete den Vorhalt, “um die Entstehung
der Aussage und deren Verlauf beurteilen zu können bzw. dessen vollständigen
Inhalt zu erfassen“. Die Videoaufzeichnung wurde im weiteren Verlauf in voller
Länge abgespielt, auch insoweit immer wieder unterbrochen durch Aussagen
der Zeugin T. .
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Das Landgericht vernahm sodann die Ermittlungsrichterin R. als
Zeugin
zum
Inhalt
der Angaben
der Nebenklägerin
bei
der
ermittlungsrichterlichen Vernehmung vom 20. September 2005. Auch in diesem
Zusammenhang wurde die Videoaufzeichnung dieser Vernehmung “zum
Zwecke des Vorhalts durch Abspielen in Augenschein genommen“, und zwar in
voller Länge und immer wieder unterbrochen durch Aussagen der Zeugin
R. . Den Antrag des Verteidigers, auch die Vorführung dieser
Videoaufzeichnung zu beenden, wies die Kammer zurück: “Nur die Erfassung
der Gesamtheit der Tatsachen“, so die Jugendschutzkammer, “wird es den
Beteiligten ermöglichen, sich einen erschöpfenden Eindruck von der
richterlichen Aussage der J. B. zu verschaffen.“
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Schließlich vernahm das Landgericht den Sachverständigen D.
dazu, was die Nebenklägerin ihm gegenüber im Explorationsgespräch vom
6. September 2005 über die Taten berichtet hatte. Seine über dieses Gespräch
gefertigte Tonbandaufzeichnung wurde abgespielt. Der Verteidiger beantragte,
die Wiedergabe abzubrechen, da der Vorhalt zu lang sei. Die Kammer wies
auch diesen Antrag zurück. Die Aufklärungspflicht gebiete die Einführung des
Mitschnitts in gesamter Länge; der Mitschnitt sei eine “wertvoll-weitere
Grundlage“ für die kritische Prüfung des Gutachtens; die Kammer sei gehalten,
“zum Tatgeschehen verfügbare Erkenntnismöglichkeiten, die sie in den Stand
setzen, die Glaubwürdigkeit der Zeugin zu überprüfen, auszuschöpfen“. Das
Abspielen wurde sodann bis zum Ende fortgesetzt. Anschließend sagte der
Sachverständige weiter als Zeuge aus und erstattete sein Gutachten. Der
Verteidiger widersprach der Verwertung der Erkenntnisse aus der
Inaugenscheinnahme der polizeilichen Videovernehmung
sowie der
richterlichen Videovernehmung durch den Sachverständigen und beantragte,
den Sachverständigen anzuweisen, diese Erkenntnisse in seinem Gutachten
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nicht zu verwerten. Zur Begründung machte er geltend, dass die
Videoaufzeichnungen lediglich als Vorhalt eingeführt worden seien; verwertbar
sei jedoch nur, was die Zeugen T. und R. auf die Vorhalte erklärt
hätten, nicht hingegen der Vorhalt selbst. Durch Beschluss der Kammer wurde
auch dieser Antrag zurückgewiesen. Der Sachverständige habe “sämtliche
verfügbaren Erkenntnisse in seine Begutachtung mit einzubeziehen“.
2. Die Verfahrensweise des Landgerichts war rechtsfehlerhaft. Das
Landgericht hat damit gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz des § 250 StPO
verstoßen.
a)
Allerdings
durfte
das
Landgericht
die
Video-
und
Tonbandaufzeichnungen zum Zwecke des Vorhalts an die Verhörspersonen
abspielen (vgl. BGHSt 1, 4, 8; 11, 338; 14, 310 f). Dagegen war es der
Jugendschutzkammer auf Grund von § 250 Satz 2 StPO verwehrt, die
Vernehmung der Nebenklägerin durch die Vorführung der Aufzeichnungen „zu
ersetzen“. Denn der Unmittelbarkeitsgrundsatz des § 250 StPO wird durch die
ausdrückliche Regelung der Vorführung der Bild-Ton-Aufzeichnung einer
Zeugenvernehmung in der durch das Zeugenschutzgesetz vom 30. April 1998
(BGBl I 820) eingeführten Vorschrift des § 255 a StPO nicht eingeschränkt.
Deshalb ist – wie der Verweis auf §§ 251 bis 253 StPO in § 255 a Abs. 1 StPO
ergibt – die Vorführung auch nur insoweit zulässig, wie dies bei der Verlesung
eines Vernehmungsprotokolls der Fall wäre. Daran änderte hier insbesondere
auch die “Freigabeerklärung“ der Nebenklägerin nichts. Sie überwand nur das
Verwertungsverbot, das sich im Falle der Zeugnisverweigerung nach ständiger
Rechtsprechung aus § 252 StPO ergibt (BGHSt 45, 203). Eine weitergehende
Gestaltungsmacht verschaffte sie der Nebenklägerin nicht. Insbesondere
vermochte sie nicht die gesetzlichen Regelungen über die Einführung der
früheren Angaben der Nebenklägerin in die Hauptverhandlung außer Kraft zu
setzen.
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b) Diese Beschränkung der Verwertung hat das Landgericht nicht
beachtet. Denn das Abspielen erfolgte hier nicht
lediglich als bloßer
Vernehmungsbehelf im Wege eines zulässigen Vorhalts.
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Zwar wurden die Videoaufzeichnungen ausweislich des Protokolls “zum
Zwecke des Vorhalts“ abgespielt. Das Abspielen erfolgte auch nicht etwa in
einem Stück, vielmehr wurde es immer wieder unterbrochen, um die Zeugen
T. und R. jeweils zum Inhalt der Aufzeichnungen zu befragen. Auch
der Verteidiger ging hiervon aus, als er beantragte, dass der Sachverständige
sein Gutachten unter Ausblendung der Videoaufzeichnungen neu zu erstatten
habe, da der Inhalt der Vorhalte als solcher nicht verwertet werden dürfe. Die
Beschlüsse der Kammer, mit denen die Unterbrechungsanträge des
Verteidigers abgelehnt wurden, machen
jedoch deutlich, dass es dem
Landgericht darum ging, auf die Videoaufzeichnungen nicht nur als
Vernehmungsbehelf zurückzugreifen, sondern unmittelbar Zugriff zu nehmen.
Das Abspielen der Videoaufzeichnungen erfolgte, “um die Entstehung der
Aussage und deren Verlauf beurteilen zu können bzw. dessen vollständigen
Inhalt zu erfassen“. Dementsprechend wurden nicht nur einzelne Passagen
abgespielt. Vielmehr wurden die Videoaufzeichnungen in voller Länge in
Augenschein genommen.
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Gleiches gilt
im Ergebnis
für den Tonbandmitschnitt über das
Explorationsgespräch des Sachverständigen. Das Protokoll schweigt sich zum
Zweck der Wiedergabe des Tonbandmitschnitts aus. Von einem Vorhalt ist
nicht die Rede. Das Abspielen erfolgte - anders als die Vorführung der
Videoaufzeichnungen bei den Zeugen T. und R. – auch nicht etwa
abschnittsweise und unterbrochen durch Aussagen des Zeugen D. .
Auch der Beschluss der Kammer, mit dem der Antrag des Verteidigers auf
Beenden des Abspielens abgelehnt wurde, beruft sich nicht auf einen Vorhalt;
vielmehr sollte danach der Mitschnitt zum Zwecke der besseren Aufklärung in
gesamter Länge eingeführt werden; die Vorführung als solche diente dem
Landgericht ausdrücklich als weitere Grundlage für die kritische Prüfung des
Gutachtens und als zum Tatgeschehen verfügbare Erkenntnismöglichkeit, die
es ermöglichen sollte, die Glaubwürdigkeit der Nebenklägerin zu überprüfen.
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c) Das Abspielen der Videoaufzeichnungen “ersetzte“ die Vernehmung
der Nebenklägerin
i.S. d. § 250 StPO zumindest
teilweise. Die
Voraussetzungen, unter denen das Abspielen der Videoaufzeichnungen zum
Zwecke des Augenscheinsbeweises ausnahmsweise erlaubt wäre, lagen nicht
vor. § 251 Abs. 1 Nr 2 StPO greift bei der Ausübung von Zeugnis- oder
Auskunftsverweigerungsrechten nicht (vgl. BGH NJW 2007, 2195 für schriftliche
Erklärungen eines Zeugen, der die Aussage nach § 55 StPO vollständig
verweigert hatte). Das Abspielen der Videoaufzeichnungen konnte auch nicht
auf § 255 a Abs. 1 StPO i.V.m. § 253 StPO gestützt werden. Diese Vorschrift
regelt den Fall, dass ein Zeuge in der Hauptverhandlung vernommen wird und
ergänzend hierzu eine Videoaufzeichnung über “seine“ frühere Vernehmung
abgespielt wird. Hier jedoch wurden lediglich die Verhörspersonen als Zeugen
zur Sache
vernommen, nicht hingegen die Auskunftsperson
(die
Nebenklägerin) selbst. Schließlich waren auch nicht die Voraussetzungen des
§ 255 a Abs. 2 StPO gegeben.
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Den gleichen Beschränkungen unterlag auch die Vorführung der
Tonbandaufzeichnung über das Explorationsgespräch des Sachverständigen
D. , das dieser
im Auftrag der Ermittlungsbehörden mit der
Nebenklägerin geführt hatte. Für die Verwertung dieses Tonbandmitschnitts galt
der Unmittelbarkeitsgrundsatz entsprechend. Zwar handelte es sich nicht um
die Aufzeichnung einer “Zeugenvernehmung“ eines Strafverfolgungsorgans.
Jedoch diente die Exploration der Nebenklägerin von vornherein
Beweiszwecken, denn die Staatsanwaltschaft hatte den Sachverständigen
beauftragt, die Glaubhaftigkeit der Angaben der Nebenklägerin gutachterlich zu
prüfen. Die Nebenklägerin wusste um den Zweck des Explorationsgesprächs.
Durch ihre Angaben trug sie bewusst zur Sachverhaltsaufklärung bei. Unter
diesen Umständen stand die Befragung der Nebenklägerin durch den
Sachverständigen im Zusammenhang mit ihrer Exploration – anders als die
„Vernehmung“ eines Zeugen durch den Verteidiger wie
in der der
Senatsentscheidung BGHSt 46, 1 zu Grunde liegenden Fallgestaltung – einer
amtlichen Vernehmung gleich (vgl. BGHSt 40, 211, 213; 45, 203, 205 f). Was
der Sachverständige zu den Angaben der Nebenklägerin zum Tatgeschehen
festgehalten hatte, unterlag deshalb hinsichtlich der Einführung
in die
Hauptverhandlung und der Verwertung auch den gleichen Beschränkungen wie
eine Zeugenvernehmung. Es kann keinen Unterschied machen, ob der
Sachverständige diese Angaben
schriftlich protokolliert, auf Video
aufgezeichnet oder – wie hier – lediglich einen Tonbandmitschnitt gefertigt hat.
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3.
Auf
der
unzulässigen
Vorführung
der
Video-
und
Tonbandaufzeichungen beruht das Urteil in den Fällen II. 1., 5. und 6. der
Urteilsgründe allerdings nicht.
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Der Senat kann angesichts der Beweiswürdigung im angefochtenen
Urteil ausschließen, dass das Landgericht zu diesen Fällen ohne die
Vorführung der Video- und Tonbandaufzeichungen zu einem abweichenden
Ergebnis gelangt wäre. Die Inaugenscheinnahme der Aufzeichnungen hatte für
die Beweiswürdigung
in diesen Fällen eine allenfalls untergeordnete
Bedeutung. Die Feststellungen zu diesen Taten beruhen entscheidend
unmittelbar auf der Aussage der Zeugin T. in der Hauptverhandlung. Wie die
Urteilsgründe belegen, wusste die Zeugin umfassend noch aus eigener
Erinnerung über die mehrfache Vernehmung der Nebenklägerin zu berichten.
Die Wiedergabe der Schilderungen der Nebenklägerin in der Aussage der
Kriminalbeamtin enthielt bereits alle wesentlichen und charakteristischen
Einzelheiten dieser drei Taten, wie sie das Landgericht festgestellt hat. Zudem
fand die Aussage der Zeugin T. zu den Angaben der Nebenklägerin zu
diesen drei Taten auch eine Bestätigung in den auf die eigene Erinnerung
gestützten Aussagen der Zeugen R. und D. . Auf die
Videoaufzeichnung einer von insgesamt fünf polizeilichen Vernehmungen hat
das Landgericht insoweit nach den Urteilsgründen nicht abgestellt.
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Dem fehlenden Beruhen der Verurteilung des Angeklagten in den Fällen
II. 1, 5 und 6 der Urteilsgründe auf dem aufgezeigten Verfahrensverstoß steht
auch nicht entgegen, dass das Urteil im Rahmen der Darstellung des
Sachverständigengutachtens
zur
Glaubhaftigkeit
auch
auf
die
Tonbandaufzeichnung über das Explorationsgespräch zurückgreift. Denn das
Landgericht hatte sich rechtsfehlerfrei bereits aus eigener Sachkunde auf
Grund sowohl einer eingehenden Aussageanalyse als auch weiterer objektiver
Indizien außerhalb der Aussage der Nebenklägerin ein positives Urteil über
deren Glaubhaftigkeit gebildet und die Überzeugung gewonnen, dass der
Angeklagte die Taten begangen hat, von denen die Nebenklägerin im
Ermittlungsverfahren berichtet hat. Angesichts dessen bestätigte das
aussagepsychologische Gutachten des Sachverständigen D. mit dem
Ergebnis, dass die Nebenklägerin “mit großer Wahrscheinlichkeit“ nicht in der
Lage gewesen wäre, ihre Aussage ohne Erlebnishintergrund hervorzubringen,
lediglich die rechtsfehlerfreie eigene Beurteilung durch das Landgericht.
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4. In den Fällen II. 2., 3. und 4. der Urteilsgründe war demgegenüber
nicht auszuschließen, dass sich der Verfahrensfehler auf das Urteil ausgewirkt
hat. Zu diesen Taten finden sich in der im Urteil wiedergegebenen Aussage der
Kriminalbeamtin T. keinerlei Angaben der Nebenklägerin (Fälle II. 3. und 4.)
bzw. keine ausreichenden Details (Fall II. 2.). Insoweit legen aber die
umfangreichen wörtlichen Zitate aus der ermittlungsrichterlichen Vernehmung
und dem Explorationsgespräch im Urteil nahe, dass das Landgericht in diesen
Fällen zu seiner Überzeugungsbildung nicht nur auf die Aussagen der Zeugen
R. und D. zurückgegriffen, sondern maßgeblich auch unmittelbar
die in der Hauptverhandlung vorgeführten Aufzeichnungen herangezogen hat.
Aus den Gründen des § 154 Abs. 1 StPO erscheint eine erneute Aufhebung
und Zurückverweisung der Sache zu einer nochmaligen Verhandlung der Fälle
II. 2., 3. und 4. untunlich, zumal nicht davon ausgegangen werden kann, dass
sich die Nebenklägerin nunmehr in einer neuerlichen Hauptverhandlung zu
einer Aussage entschließen würde. Der Senat hat deshalb das Verfahren
insoweit auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO
eingestellt.
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5. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils unter Berücksichtigung
der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten
ergeben. Insbesondere enthält die Beweiswürdigung nicht den von der Revision
zu Fall II. 6. der Urteilsgründe geltend gemachten Widerspruch. Dass die
Nebenklägerin zur genauen Reihenfolge des Eintreffens der Gäste am
4. Februar 2005 konkrete Angaben gemacht hätte, die im Widerspruch zu den
Urteilsfeststellungen stünden, ergibt sich aus dem Urteil nicht und ist auch sonst
nicht erkennbar.
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6. Die Teileinstellung in den Fällen II. 2. bis 4. der Urteilsgründe führt zur
Änderung
des
Schuldspruchs
und
zieht
die
Aufhebung
des
Gesamtstrafenausspruchs nach sich, über den der Tatrichter neu zu
entscheiden haben wird.
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