BGH Urteil vom 20.02.2008 – XII ZR 101/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 20. Februar 2008 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XII ZR 101/05

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

ZPO § 323 Abs. 1 und 2

Die Abänderung eines wegen mutwilliger Aufgabe einer gut bezahlten Arbeits-

stelle auf fiktiver Grundlage ergangenen Unterhaltsurteils ist nicht bereits mit der

Behauptung zulässig, der Abänderungskläger genüge inzwischen seiner Er-

werbsobliegenheit, verdiene aber weniger als zuvor. Erforderlich ist vielmehr,

dass der Abänderungskläger geltend macht, er hätte die frühere Arbeitsstelle

inzwischen aus anderen Gründen verloren.

BGH, Urteil vom 20. Februar 2008 - XII ZR 101/05 - OLG Karlsruhe AG Ettlingen

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 28. November 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die

Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten zu 2 bis 4 wird das Urteil des

20. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Oberlandesge-

richts Karlsruhe vom 13. Mai 2005 im Kostenpunkt und insoweit

aufgehoben, als der Abänderungsklage gegen die Beklagten zu 2

bis 4 auf die Berufung des Klägers stattgegeben und deren Beru-

fung zurückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-

fahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten um die Abänderung von Kindesunterhalt.

Der Kläger ist der Vater der am 3. November 1988, 23. Juni 1990 und

20. April 1994 geborenen Beklagten. Die Ehe der Eltern wurde 1999 geschie-

den. Im Rahmen des Scheidungsverfahrens schlossen die Ehegatten am

26. Mai 1998 einen gerichtlichen Vergleich, durch den sich der Kläger u.a. ver-

pflichtete, Kindesunterhalt in Höhe von monatlich jeweils 447 DM für die Kinder

L. und P. und von monatlich 352 DM für das Kind D. zu zahlen. Das Kindergeld

sollte der Mutter ohne Anrechnung auf die Unterhaltsbeträge in voller Höhe zu-

stehen. Grundlage dieser Vereinbarung war ein anrechnungsfähiges Einkom-

men des Klägers von 4.436 DM (4.794 DM Erwerbseinkommen ./. 238 DM be-

rufsbedingte Aufwendungen ./. 120 DM Darlehensraten LBS).

Zum 31. März 1999 kündigte der Kläger sein Arbeitsverhältnis. Nachdem

er einige Zeit arbeitslos gewesen war und eine selbständige Tätigkeit wieder

aufgegeben hatte, erhob er Anfang 2000 Abänderungsklage mit dem Ziel, nur

geringeren Kindesunterhalt und keinen Ehegattenunterhalt mehr zahlen zu

müssen. Die Abänderungsklage wurde hinsichtlich des Kindesunterhalts durch

Urteil vom 13. März 2001 abgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, der

Kläger habe seinen Arbeitsplatz mutwillig in Kenntnis seiner Unterhaltspflicht

und angesichts der bekannten schwierigen Situation auf dem Arbeitsmarkt auf-

gegeben, um sich der Unterhaltspflicht zu entziehen; er müsse sich deshalb so

behandeln lassen, als ob er noch das frühere Einkommen erziele.

Ab März 2002 war der Kläger erneut erwerbstätig. Sein durchschnittli-

ches monatliches Nettoeinkommen belief sich auf 1.499 €. Im November 2002

hat er erneut Abänderungsklage erhoben. Er hat geltend gemacht, unter Be-

rücksichtigung berufsbedingter Aufwendungen von 103 €, der Darlehensrate an

die LBS und einer monatlichen Rate von 50 € auf Anwaltskosten nicht mehr zur

Zahlung von Ehegattenunterhalt und nur noch eingeschränkt zur Leistung von

Kindesunterhalt verpflichtet zu sein, nämlich in Höhe von jeweils 154,96 € für

die Söhne L. und P. und in Höhe von 131,34 € für D. Er hat beantragt, das Ur-

teil des Amtsgerichts dementsprechend für die Zeit ab 1. August 2002 abzuän-

dern.

Die Ehefrau hat den Klageanspruch bezüglich des sie betreffenden Un-

terhalts anerkannt. Die Kinder sind der Klage entgegengetreten und haben Wi-

derklage erhoben, mit der sie beantragt haben, den Vergleich vom 26. Mai 1998

für die Zeit ab 1. Dezember 2002 dahin abzuändern, dass der Kläger an sie

unter Anrechnung des Kindergeldes nach Maßgabe des § 1612 b Abs. 5 BGB

einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 100 % des Regelbetrags nach § 1 der

Regelbetragverordnung zu zahlen habe.

Das Amtsgericht hat die Vorentscheidung entsprechend dem Anerkennt-

nis bezüglich des Ehegattenunterhalts abgeändert und im Übrigen Klage und

Widerklage abgewiesen. Dagegen haben beide Seiten Berufung eingelegt, mit

der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt haben. Das Oberlandesge-

richt hat dem Abänderungsbegehren des Klägers, dessen Arbeitsverhältnis zum

30. Juni 2004 betriebsbedingt gekündigt worden ist, im Wesentlichen stattgege-

ben und das Urteil vom 13. März 2001 dahin abgeändert, dass der Kläger ab

18. November 2002 (Rechtshängigkeit der Abänderungsklage) an die beiden

älteren Kinder L. und P. einen monatlichen Unterhalt von jeweils 156 € und an

das jüngere Kind D. einen monatlichen Unterhalt von 132 € für die Zeit bis zum

30. Juni 2003 und von monatlich 133 € ab 1. Juli 2003 zu zahlen hat. Im Übri-

gen hat es die Abänderungsklage sowie die Widerklage insgesamt abgewiesen.

Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Beklagten zu 2 bis 4, mit der

sie ihre zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgen.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang und insoweit

zur Zurückverweisung an das Oberlandesgericht.

1. Das Oberlandesgericht hat die auf Abänderung des Urteils vom

13. März 2001 gerichtete Klage für zulässig und überwiegend begründet gehal-

ten. Es hat im Wesentlichen ausgeführt:

Auch wenn es sich hinsichtlich des Kindesunterhalts um ein klageabwei-

sendes Urteil handele, habe sich das Abänderungsbegehren hiergegen, und

nicht gegen den Vergleich, zu richten. Der die Abänderungsklage abweisende

Teil der Entscheidung beruhe auf der richterlichen Prognose, dass die Unter-

haltsansprüche der Kinder weiterhin in der durch Vergleich vereinbarten Höhe

bestünden. Die Zulässigkeit scheitere auch nicht an § 323 Abs. 1 und 3 ZPO.

Das gelte unabhängig davon, ob festgestellt werden könne, dass der Kläger

den von ihm - nach dem Urteil vom 13. März 2001 mutwillig - aufgegebenen

Arbeitsplatz ohnehin später, etwa wegen Arbeitsunfähigkeit oder sonstiger

nachhaltiger Verschlechterung seines Gesundheitszustandes, verloren hätte, so

dass es an der wesentlichen Veränderung der Verhältnisse nach § 323 Abs. 1

ZPO fehlen könne. Es könne auch dahinstehen, ob sich die Prognose des Rich-

ters in diesem Urteil als unrichtig erweise. Nach allgemeiner Meinung könne

nämlich ein Abänderungskläger, dessen Leistungsfähigkeit im Ersturteil fingiert

worden sei, zur Vermeidung unerträglicher Belastungen nach einer gewissen

Zeit die Anpassung der Unterhaltsrente an die tatsächlichen Verhältnisse ver-

langen. Zur Vermeidung verfassungswidriger Ergebnisse wegen unverhältnis-

mäßiger Belastung des Unterhaltsschuldners sei es gerechtfertigt, die Korrektur

des Urteils vom 13. März 2001 für die Zeit ab Erhebung der vorliegenden Ab-

änderungsklage vorzunehmen, nachdem der Beklagte durch die Wiederauf-

nahme einer Erwerbstätigkeit seiner unterhaltsrechtlichen Erwerbsobliegenheit

genügt habe.

Die Klage habe auch im Wesentlichen Erfolg. Ausweislich der von dem

Kläger vorgelegten Bezügeabrechnungen sei von dem von ihm behaupteten

monatlichen Nettoeinkommen von 1.499 € auszugehen. Hiervon seien berufs-

bedingte Aufwendungen von monatlich 103 € in Abzug zu bringen (Pkw-Kosten

bei 20 km und einem Kilometersatz von 0,27 €). Im Hinblick auf den bei dem

Kläger ärztlich diagnostizierten und therapierten Gelenkverschleiß sei die

Pkw-Nutzung angemessen. Die fortlaufende Zahlung der Darlehensrate an die

LBS habe der Kläger in Höhe von 61 € nachgewiesen. Die von ihm in Zusam-

menhang mit einer Strafverteidigung zu leistende Monatsrate von 50 € auf An-

waltskosten sei ebenfalls absetzbar; ein unterhaltsrechtlich vorwerfbares Ver-

halten bei Eingehung dieser Schuld sei nicht ersichtlich. Danach ergebe sich

ein bereinigtes Einkommen von 1.285 € monatlich. Durchgreifende Anhalts-

punkte dafür, dass der Kläger in dem hier betroffenen Zeitraum aus einer Ganz-

tagstätigkeit ein höheres Einkommen habe erzielen können, lägen nicht vor.

Ungeachtet seines tatsächlichen Gesundheitszustandes sei ihm auch nicht zu-

zumuten, zur Steigerung seiner Einkünfte eine Nebentätigkeit aufzunehmen, da

ein solches Verlangen unverhältnismäßig sei. Der Kläger habe eine normale

Bürotätigkeit unter Einschluss von Buchhaltungsarbeiten und der Erledigung

von Korrespondenz in der Zeit von 7.15 Uhr bis 16.00 Uhr zu erbringen. Auch

wenn sich diese Arbeiten nicht als besonders schwierig oder anstrengend dar-

stellen sollten, erforderten sie einen Grad an psychischer und intellektueller

Leistung, der schwerlich erbracht werden könne, wenn der Kläger wegen einer

zusätzlichen Arbeit nicht über die erforderlichen Ruhepausen verfüge und sich

daraus Einschränkungen seiner vollen Leistungsfähigkeit ergäben. Bei Berück-

sichtigung des ihm zu belassenden notwendigen Selbstbehalts von 840 € erge-

be eine Mangelfallberechnung unter Einsatz der Regelbeträge der Regel-

betragverordnung keine höheren an die Beklagten zu zahlenden monatlichen

Unterhaltsrenten als jeweils 156 € für die Beklagten zu 2 und 3 und 132 € bzw.

133 € für den Beklagten zu 4. Daraus folge zugleich, dass die Widerklage un-

begründet sei.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,

dass das Abänderungsbegehren des Klägers gegen das Urteil des Amtsge-

richts vom 13. März 2001 zu richten ist. Nach der Rechtsprechung des Senats

kann § 323 ZPO auch bei klageabweisenden Urteilen zur Anwendung kommen,

wenn diese - im Rahmen der Überprüfung der ursprünglichen Prognose - die

künftige Entwicklung der Verhältnisse vorausschauend berücksichtigen. Eine

spätere Abänderungsklage stellt dann abermals die Geltendmachung einer von

der (letzten) Prognose abweichenden Entwicklung der Verhältnisse dar, für die

das Gesetz die Abänderungsklage vorsieht, um die (erneute) Anpassung an die

veränderten Urteilsgrundlagen zu ermöglichen (vgl. Senatsurteil vom 28. März

2007 - XII ZR 163/04 - FamRZ 2007, 983, 984).

Das Urteil des Amtsgerichts vom 13. März 2001 geht davon aus, der Klä-

ger sei weiterhin im Umfang des vereinbarten Kindesunterhalts unterhaltspflich-

tig, weil er sich sein früheres Einkommen nunmehr fiktiv zurechnen lassen

müsse. Es beruht damit auf einer Prognose der künftigen Entwicklung und stellt

den Rechtszustand auch für die Zukunft fest. Da der Kläger die Korrektur dieser

Prognose begehrt, steht die Abänderung der Entscheidung vom 13. März 2001

in Frage.

2. Nach § 323 Abs. 1 ZPO kommt es hierfür auf die Änderung derjenigen

Verhältnisse an, die für die Verurteilung zur Entrichtung der Leistung sowie für

ihre Höhe und Dauer maßgebend waren. Nach § 323 Abs. 2 ZPO ist die Klage

nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf die sie gestützt wird, erst nach dem

Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in dem vorausgegangenen Ver-

fahren entstanden sind.

Für die Zulässigkeit der Abänderungsklage ist es erforderlich, dass der

Kläger Tatsachen behauptet, die eine derartige Änderung ergeben.

a) Der Kläger hat nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststel-

lungen geltend gemacht, seit März 2002 wieder einer Erwerbstätigkeit nachzu-

gehen, jedoch nur ein monatliches Nettoeinkommen von 1.499 € zu erzielen.

Eine besser bezahlte Arbeitsstelle habe er trotz seiner Bemühungen, die er

auch nach dem Beginn der Beschäftigung fortgesetzt habe, nicht zu finden ver-

mocht. Es stellt sich deshalb die Frage, ob ihm die Abänderungsklage mit die-

sem Vorbringen eröffnet ist.

b) In Rechtsprechung und Schrifttum wird die Behandlung der Fälle, in

denen fiktive Verhältnisse Grundlage der Abänderung sind, nicht einheitlich be-

antwortet. Insbesondere bereitet der Fall der fortdauernden Arbeitslosigkeit des-

jenigen Unterhaltsschuldners Probleme, dessen Leistungsfähigkeit fingiert wur-

de, indem ihm tatsächlich nicht erzielte Einkünfte wegen Verletzung seiner Er-

werbsobliegenheit zugerechnet wurden. Hat er sich anschließend hinreichend,

aber erfolglos um eine neue Beschäftigung bemüht, so steht ihm nach allge-

meiner Meinung die Abänderungsklage offen (OLG Karlsruhe FamRZ 1983,

931, 932; KG FamRZ 1984, 1245 f.; OLG Hamm FamRZ 1995, 1217; Soyka,

Die Abänderungsklage im Unterhaltsrecht Rdn. 83; Wendl/Thalmann Das Un-

terhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 8 Rdn. 158 c; Göppin-

ger/Vogel Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 2404; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die

Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 10. Aufl. Rdn. 729 ff.; Gerhardt in

Handbuch des Fachanwalts für Familienrecht 6. Aufl. 6. Kap. Rdn. 651; diffe-

renzierend Johannsen/Henrich/Brudermüller Eherecht 4. Aufl. § 323 ZPO

Rdn. 71; Graba FamRZ 2002, 6, 10 f.; Schwab/Maurer/Borth Handbuch des

Scheidungsrechts 5. Aufl. Kap. I Rdn. 1031; MünchKomm/Gottwald ZPO

3. Aufl. § 323 Rdn. 81). Insoweit wird ausgeführt, bei einer fingierten Leistungs-

fähigkeit, die darauf beruhe, dass der Unterhaltspflichtige einer Erwerbsoblie-

genheit nicht nachkomme oder seine Arbeitsstelle mutwillig aufgebe und da-

durch arbeitslos werde, könne seine zeitlich unbegrenzte Leistungsfähigkeit

nicht unterstellt werden. Er könne nicht wegen eines einmal begangenen Feh-

lers für alle Zeit als leistungsfähig gelten. Denn es müsse immer mit gewissen

Veränderungen im Arbeitsleben gerechnet werden, die dazu führen könnten,

dass der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz verliere, oder Gründe einträten, die

ihn im Verhältnis zu dem Unterhaltsgläubiger zur Aufgabe der Arbeitsstelle be-

rechtigten. Einem Unterhaltspflichtigen müsse daher nach einer gewissen Ü-

bergangszeit die Möglichkeit eingeräumt werden, darzutun und zu beweisen,

dass er sich nach Kräften um eine angemessene Arbeitsstelle bemüht, seinen

Fehler also wieder gutzumachen versucht habe, seine Bemühungen aber trotz

aller Anstrengungen erfolglos geblieben seien.

Hinsichtlich der dogmatischen Behandlung dieser Fälle werden unter-

schiedliche Auffassungen vertreten. Teilweise wird nur eine Annexkorrektur im

Rahmen einer aus anderen Gründen eröffneten Abänderungsklage für zulässig

gehalten, teilweise wird § 323 Abs. 2 ZPO einschränkend angewandt, um die

Prognose entsprechend den aktuellen Verhältnissen zu korrigieren (vgl. hierzu

im Einzelnen Johannsen/Henrich/Brudermüller Eherecht 4. Aufl. § 323 ZPO

Rdn. 71; Graba, FamRZ 2002, 6, 11).

c) Der Senat ist der Auffassung, dass die unterschiedlichen Fallgestal-

tungen der fingierten Leistungsfähigkeit eines Unterhaltsschuldners aufgrund

einer Verletzung seiner Erwerbsobliegenheit einer differenzierten Beurteilung

bedürfen. Denn es besteht ein entscheidender Unterschied zwischen dem Fall,

in dem der Unterhaltspflichtige zunächst schuldlos seine Arbeitsstelle verliert

und sich danach nicht in ausreichendem Maß um eine neue Arbeit bemüht, so

dass ihm nunmehr fiktiv ein erzielbares Einkommen - gegebenenfalls entspre-

chend jetzt schlechterer Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt - zugerechnet wird,

und jenem Fall, in dem er - wie hier - mutwillig einen gut bezahlten sicheren

Arbeitsplatz aufgibt und deshalb fiktiv so behandelt wird, als ob er noch die frü-

here Arbeitsstelle mit dem dabei erzielten Einkommen habe. In dem letzteren

Fall ist eine Abänderung des auf fiktiver Grundlage ergangenen Urteils nur dann

zulässig, wenn er geltend macht, dass er die frühere Arbeitsstelle in der Zwi-

schenzeit ohnehin verloren hätte, etwa weil er den Anforderungen aus gesund-

heitlichen Gründen nicht mehr gewachsen gewesen oder Personal abgebaut

worden und er hiervon betroffen gewesen wäre (vgl. auch Graba FamRZ 2002,

6, 10). Es reicht dagegen nicht aus, wenn er vorträgt, inzwischen wieder einer

Erwerbstätigkeit nachzugehen, mit ihr aber das frühere Einkommen nicht erzie-

len zu können. Denn er muss darlegen, dass die der Verurteilung zugrunde lie-

gende Prognose aufgrund einer Veränderung der Verhältnisse nicht mehr ge-

rechtfertigt ist. Die Prognose geht in Fällen der mutwilligen Aufgabe des Ar-

beitsplatzes aber regelmäßig dahin, dass der Unterhaltsschuldner ohne das ihm

vorzuwerfende Verhalten weiterhin über seinen früheren Arbeitsplatz und das

frühere Einkommen verfügen würde. Eine zeitliche Komponente derart, dass

eine solche Prognose nur für einen bestimmten Zeitraum Geltung beansprucht,

wie es das Oberlandesgericht meint, ist einer Verurteilung auf fiktiver Grundlage

nicht immanent, es sei denn, das Gericht hätte eine ausdrückliche Einschrän-

kung dieser Art gemacht.

d) An dieser Betrachtungsweise sieht sich der Senat nicht aus verfas-

sungsrechtlichen Gründen gehindert.

Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Recht des

Verwandtenunterhalts ist § 1603 Abs. 1 BGB, nach dem nicht unterhaltspflichtig

ist, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist,

ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewäh-

ren. Eltern, die sich in dieser Lage befinden, sind gemäß § 1603 Abs. 2 BGB

ihren minderjährigen und privilegierten volljährigen unverheirateten Kindern ge-

genüber aber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Un-

terhalt gleichmäßig zu verwenden. Hieraus sowie aus Art. 6 Abs. 2 GG folgt

auch die Verpflichtung der Eltern zum Einsatz der eigenen Arbeitskraft. Daher

ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass nicht nur die tatsächli-

chen, sondern auch die fiktiv erzielbaren Einkünfte berücksichtigt werden, wenn

der Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit

unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte. Grundvorausset-

zung eines jeden Unterhaltsanspruchs bleibt allerdings die Leistungsfähigkeit

des Unterhaltsverpflichteten. Überschreitet der ausgeurteilte Unterhalt die

Grenze des Zumutbaren, ist die Beschränkung der Dispositionsfreiheit des Ver-

pflichteten im finanziellen Bereich als Folge der Unterhaltsansprüche des Be-

dürftigen nicht mehr Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung und kann

vor dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG nicht bestehen (vgl. BVerfG FamRZ

2007, 273, 274). Ob dies uneingeschränkt auch für den Fall mutwilliger Arbeits-

platzaufgabe gilt, kann hier dahinstehen.

In einem Fall wie dem vorliegenden wird jedenfalls die Grenze des Zu-

mutbaren schon deswegen nicht überschritten, weil ein Abänderungsbegehren

nur nach den vorstehend aufgezeigten Maßgaben für zulässig erachtet wird.

Das dem Unterhaltsschuldner fiktiv zugerechnete Einkommen war für ihn er-

zielbar und hätte - unveränderte Umstände unterstellt - ohne sein vorwerfbares

Verhalten auch weiterhin erzielt werden können. Bei dieser Fallgestaltung ge-

bietet es der Schutz der Unterhaltsberechtigten, den Unterhaltsschuldner an

den fortwirkenden Folgen seines mutwilligen Verhaltens festzuhalten. Im Übri-

gen bleibt der Schutz des Unterhaltspflichtigen auch bei Berücksichtigung fikti-

ver Einkünfte durch seinen notwendigen Selbstbehalt gewährleistet der den

eigenen Sozialhilfebedarf nicht unterschreiten darf (Senatsurteile BGHZ 166,

351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684 und vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 -

zur Veröffentlichung bestimmt). Einen weiteren Schutz gegenüber überzogenen

Unterhaltsforderungen genießt der Unterhaltsschuldner auch durch die Pfän-

dungsfreigrenzen des § 850 d ZPO. Der Beschränkung seiner Dispositionsfrei-

heit im finanziellen Bereich kann er schließlich durch die Einleitung eines

Verbraucherinsolvenzverfahrens bezüglich der Unterhaltsrückstände entge-

genwirken, wozu ihn nach der Rechtsprechung des Senats wegen seiner ge-

steigerten Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen und privilegierten volljäh-

rigen Kindern sogar eine Obliegenheit treffen kann (vgl. hierzu Senatsurteile

BGHZ 162, 234 ff. = FamRZ 2005, 605 ff., vom 31. Oktober 2007 - XII ZR

112/05 - FamRZ 2008, 137 und vom 12. Dezember 2007 - XII ZR 23/06 - zur

Veröffentlichung vorgesehen).

3. Der Vortrag, den das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde

gelegt hat, genügt danach nicht, um dem Kläger die Abänderungsklage zu er-

öffnen. Das Urteil des Amtsgerichts vom 13. März 2001 ist ausdrücklich darauf

gestützt worden, dass er seinen Arbeitsplatz aufgegeben habe, um sich der

Unterhaltspflicht zu entziehen; wenn er in Kenntnis seiner Unterhaltspflicht und

angesichts der bekannt schwierigen Situation auf dem Arbeitsmarkt mutwillig

seine Arbeitsstelle aufgebe, müsse er im bisherigen Umfang als leistungsfähig

angesehen werden. Dieser Fiktion liegt die Prognose zugrunde, dass der Un-

terhaltspflichtige ohne die unterhaltsrechtlich vorwerfbare Aufgabe seiner Ar-

beitsstelle weiter zu gleichen Bedingungen beschäftigt wäre. Mit Rücksicht auf

diese Prognose ist eine Abänderungsklage nur dann zulässig, wenn der Kläger

geltend macht, dass er die frühere Arbeitsstelle ohnehin verloren hätte, oder

sein Einkommen daraus aus anderen Gründen (z.B. Kurzarbeit) zurückgegan-

gen wäre, er mithin einen von dieser Prognose abweichenden Verlauf behaup-

tet (vgl. Senatsurteil vom 18. März 1992 - XII ZR 24/91 - NJW-RR 1992, 1091,

1092).

4. Nach dem im Berufungsurteil in Bezug genommenen Klagevorbringen

hat der Kläger allerdings auch behauptet, aufgrund der seit der vorausgegan-

genen Entscheidung fortschreitenden Verschlechterung seines Gesundheitszu-

stands zu der früheren, in drei Schichten zu verrichtenden Tätigkeit nicht mehr

in der Lage zu sein. Die bereits früher diagnostizierte Coxarthrose, an der er

unter anderem leide, habe sich wesentlich verschlimmert, weshalb ihm ein Grad

der Behinderung von 50 % zuerkannt worden sei.

Damit stützt der Kläger sich auf eine nach Schluss der mündlichen Ver-

handlung in dem vorausgegangenen Rechtsstreit eingetretene Änderung der

Verhältnisse, die - ihre Richtigkeit unterstellt - zu einer Korrektur der damaligen

Prognose veranlassen und zu einer Anpassung des Unterhalts an die veränder-

ten Verhältnisse führen würde. Mit dieser Begründung ist dem Kläger die Abän-

derungsklage deshalb eröffnet.

III.

Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben, da das Be-

rufungsgericht zu der Begründetheit der mit dem vorstehenden Vorbringen

zulässigen Abänderungsklage keine Feststellungen getroffen hat. Die Sache ist

deshalb zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen und zur erneuten

Entscheidung über die Abänderungsklage und die Widerklage der Beklagten

an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

IV.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Das Berufungsgericht hat es abgelehnt, dem Kläger zusätzlich fiktive

Einkünfte aus einer Nebenbeschäftigung zuzurechnen. Dagegen bestehen, falls

es hierauf erneut ankommen sollte, keine rechtlichen Bedenken.

Eine über die tatsächliche Erwerbstätigkeit hinausgehende Obliegenheit

des Unterhaltspflichtigen zur Erzielung von Einkommen, das diesem insoweit

bei der Unterhaltsberechnung fiktiv zugerechnet wird, kann nur angenommen

werden, wenn und soweit die Aufnahme einer weiteren oder anderen Erwerbs-

tätigkeit dem Unterhaltspflichtigen unter Berücksichtigung der Umstände des

Einzelfalls zumutbar ist und ihn nicht unverhältnismäßig belastet (BVerfG

FamRZ 2003, 661 f. und FamRZ 1985, 143).

Eine solche unzumutbare Belastung hat das Berufungsgericht nach den

getroffenen Feststellungen zu Recht bejaht. Es hat maßgeblich darauf abge-

stellt, dass der Kläger, der in der Zeit von 7.15 bis 16.00 Uhr Bürotätigkeiten zu

verrichten hat, psychisch und intellektuell Leistungen erbringen muss, zu denen

er schwerlich in der Lage ist, wenn er wegen einer zusätzlichen Arbeit nicht

über die erforderlichen Ruhepausen verfügt. Dabei ist noch unberücksichtigt

geblieben, dass der Kläger in seiner Erwerbsfähigkeit gemindert ist und sich

mehrfach krankengymnastischer Behandlung unterzogen hat, die einigen Zeit-

aufwand erfordert. Darüber hinaus war er auf seinem Arbeitsplatz ohne ein-

schlägige Vorkenntnisse eingesetzt worden und musste auch deshalb bemüht

sein, den an ihn gestellten Anforderungen zu entsprechen.

Abgesehen davon bestimmt das Zeitarbeitsgesetz vom 6. April 1994

(BGBl. I 1170) in § 3, dass die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer

grundsätzlich acht Stunden nicht überschreiten darf. Dabei sind gemäß § 2

ArbZG die Arbeitszeiten bei verschiedenen Arbeitgebern zusammenzurechnen.

Längere Arbeitszeiten sind nur ausnahmsweise zulässig, wenn innerhalb be-

stimmter Fristen ein Freizeitausgleich gewährt wird. Bei dem Überangebot an

Arbeitssuchenden, das für geringfügige Beschäftigungen zur Verfügung steht,

spricht im Übrigen auch die allgemeine Lebenserfahrung nicht dafür, dass

solche Stellen an Arbeitnehmer, die ihre Arbeitskraft schon für acht Stunden

eingesetzt haben, vergeben werden (vgl. KG FamRZ 2003, 1208, 1210).

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz

Dose

Vorinstanzen:

AG Ettlingen, Entscheidung vom 12.08.2003 - 1 F 232/02 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.05.2005 - 20 UF 114/03 -