BGH Urteil vom 09.01.2008 – XII ZR 170/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 9. Januar 2008 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

XII ZR 170/05

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 1603 Abs. 1 und 2

Der Selbstbehalt eines Unterhaltspflichtigen kann um die durch eine gemein-

same Haushaltsführung eintretende Ersparnis, höchstens jedoch bis auf sein

Existenzminimum nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen herabgesetzt wer-

den.

BGH, Urteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - OLG Karlsruhe AG Bruchsal

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. Januar 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter

Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 16. Zivilsenats

- Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Karlsruhe

vom 13. September 2005 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-

desgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten um Kindesunterhalt.

Der am 5. Mai 1991 geborene Kläger und sein am 18. August 1998 ge-

borener Bruder sind aus der geschiedenen Ehe des Beklagten mit ihrer Mutter

hervorgegangen. Seit der Trennung der Eltern leben sie bei ihrer Mutter. Ihre

Unterhaltsansprüche gegen den Beklagten sind durch Unterhaltsfestsetzungs-

beschluss tituliert, der Anspruch des Klägers allerdings lediglich für die Zeit bis

einschließlich 4. Mai 2003. Der Bruder des Klägers erhält Leistungen nach dem

Unterhaltsvorschussgesetz. Mit Schreiben vom 5. August 2003 wurde der Be-

klagte aufgefordert, an den Kläger Kindesunterhalt in Höhe des Regelbetrags

nach der Regelbetragverordnung zu zahlen.

Der Beklagte war seit Juni 2003 als Leiharbeiter beschäftigt und erzielte

ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 1.137 €. In den Monaten Januar

und Februar 2004 wurde er jeweils nur für weniger als 100 Stunden beschäftigt

und erhielt monatlich 1.020 € netto. Nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses

durch den Arbeitgeber zum 15. März 2004 bezog der Beklagte Arbeitslosengeld

in Höhe von monatlich 937 € (wöchentlich 188,02 € sowie weitere 28,14 €, die

auf den Unterhaltsanspruch des Bruders des Klägers an die Unterhaltsvor-

schusskasse abgeführt wurden). In der Zeit vom 30. April 2004 bis zum

29. Oktober 2004 war er erneut als Leiharbeiter beschäftigt und erzielte Ein-

künfte in Höhe von monatlich 1.145 €. Nach erneuter Kündigung durch den Ar-

beitgeber erhält der Beklagte seit Oktober 2004 wieder Arbeitslosengeld in Hö-

he von monatlich 937 € (wöchentlich 178,29 € sowie weitere 37,87 €, die an die

Unterhaltsvorschusskasse abgeführt werden).

Auf einen während der Ehezeit aufgenommenen Kredit zur Anschaffung

eines Pkw hat der Beklagte im Jahre 2004 noch einen Restbetrag von 1.050 €

gezahlt. Auf einen weiteren Kredit für die Anschaffung von Hausrat mit einer

vereinbarten Rückzahlungsrate von monatlich 127,34 € leistet der Beklagte we-

der Zins noch Tilgung.

Der Beklagte wohnt mit seiner neuen Lebensgefährtin und deren beiden

Kindern im Alter von 15 und 19 Jahren zusammen. Das älteste Kind ist in der

Berufsausbildung. Die Lebensgefährtin ist vollschichtig berufstätig und erzielt

monatliche Nettoeinkünfte zwischen 1.200 € und 1.400 €. An den Mietkosten

beteiligt sich der Beklagte mit monatlich 360 €.

Für die Zeit von August bis einschließlich Oktober 2003 zahlte der Be-

klagte an den Kläger monatlich 135 €. Seitdem hat er keinen Unterhalt mehr

gezahlt.

Das Amtsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und den Beklagten

zur Zahlung rückständigen Unterhalts für die Zeit bis Februar 2005 in Höhe von

insgesamt 3.091 € sowie laufenden Unterhalts für die Zeit ab März 2005 in Hö-

he von monatlich 247 € verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das

Oberlandesgericht ihn lediglich zu einem Unterhaltsrückstand für die Zeit bis

Februar 2005 in Höhe von 1.660 € sowie laufendem Unterhalt für die Zeit ab

März 2005 in Höhe von monatlich 137 € und für die Zeit ab Juli 2005 in Höhe

von monatlich 110 € verurteilt. Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesge-

richt zugelassene - Revision des Klägers, mit der er Wiederherstellung des

amtsgerichtlichen Urteils verlangt.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2005, 2091

veröffentlicht ist, hat die Leistungsfähigkeit des Beklagten - getrennt nach Zeit-

abschnitten - auf der Grundlage der Erwerbseinkünfte bzw. des Arbeitslosen-

geldes des Beklagten ermittelt. Für die Zeiten der Arbeitslosigkeit und für die

Monate Januar und Februar 2004 sei ihm ein weiteres fiktives Nettoeinkommen

in Höhe von 150 € zuzurechnen, das er aus einer Nebentätigkeit erzielen kön-

ne. Eine solche Tätigkeit sei ihm während der Arbeitslosigkeit neben den Be-

mühungen um Wiedererlangung einer Erwerbstätigkeit und auch neben der

eingeschränkten Erwerbstätigkeit in den Monaten Januar und Februar 2004

zumutbar gewesen. Der Beklagte habe keine ausreichenden Bemühungen um

Aufnahme einer entsprechenden Nebentätigkeit dargelegt und hätte trotz seiner

schwierigen Vermittelbarkeit daraus Nettoeinkünfte in Höhe von monatlich

150 € erzielen können.

Ob der Beklagte seiner Obliegenheit zur Wiederaufnahme einer Vollzeit-

tätigkeit genügt habe, könne dahinstehen. Denn auf der Grundlage seiner

Sprachschwierigkeiten, seiner Erwerbsbiografie und seines sehr geringen

Stundenlohns als Zeitarbeiter könne er monatlich ohnehin nur Nettoeinkünfte

von rund 1.092 € erzielen, was sein verfügbares Einkommen aus Arbeitslosen-

geld (937 €) und dem fiktiven Nebenerwerb (150 €) nur unwesentlich überstei-

ge.

Die Darlehenskosten des Beklagten seien zu berücksichtigen, soweit sie

tatsächlich gezahlt seien. Auf die Einleitung einer Verbraucherinsolvenz könne

der Beklagte nicht verwiesen werden, zumal eine völlige Überschuldung nicht

erkennbar und das Pkw-Darlehen bereits Ende 2004 abgezahlt gewesen sei.

Während der Arbeitslosigkeit sei einem Unterhaltsschuldner zwar ledig-

lich der Selbstbehalt eines nicht Erwerbstätigen (730 € bzw. 770 €) zu belas-

sen. Weil dem Beklagten hier jedoch Einkünfte aus einer Nebentätigkeit zuzu-

rechnen seien, sei es gerechtfertigt, die Leistungsfähigkeit auf der Grundlage

eines Selbstbehalts für einen Erwerbstätigen (840 € bzw. 890 €) zu bemessen.

Dieser Selbstbehalt des Klägers sei nicht wegen des Zusammenlebens

mit seiner Lebenspartnerin herabzusetzen. Zwar sei in der Rechtsprechung

umstritten und höchstrichterlich noch nicht entschieden, ob der Selbstbehalt

beim Zusammenleben in nichtehelicher Gemeinschaft abzusenken sei. Solches

sei hier aber nicht geboten. Dabei sei in mehrfacher Hinsicht zu differenzieren.

Lebe der Unterhaltspflichtige in einer neuen Ehe, könne sein Selbstbehalt durch

den Beitrag des neuen Ehegatten zum Familienunterhalt ganz oder teilweise

gedeckt sein. Ein solcher Anspruch komme allerdings nicht in Betracht, wenn

der Unterhaltspflichtige - wie hier - mit dem neuen Lebenspartner nicht verheira-

tet sei. Damit scheide aber auch in solchen Fällen eine Herabsetzung des

Selbstbehalts noch nicht zwingend aus, zumal in Teilen der Rechtsprechung

auf ersparte Kosten für die Unterkunft, die Haushaltsführung und die allgemeine

Lebensführung abgestellt werde. Dem Bundesgerichtshof sei zuzustimmen,

soweit er es für den Elternunterhalt abgelehnt habe, den Selbstbehalt des Un-

terhaltsschuldners herabzusetzen, weil dieser mit einem neuen Partner zu-

sammenlebe. Mit dem gegenüber dem Unterhaltsanspruch minderjähriger Kin-

der belassenen notwendigen Selbstbehalt müsse der Unterhaltsschuldner erst

recht besonders sorgfältig und sparsam wirtschaften, um damit auskommen zu

können. Gerade in diesem Unterhaltsrechtsverhältnis sei er deswegen auf die

freie Disposition über seine Mittel angewiesen. Auch die Grenze der nach

§ 1603 Abs. 2 BGB gesteigerten Unterhaltspflicht sei erreicht, wenn das Exis-

tenzminimum des Unterhaltsschuldners gefährdet sei. Dann sei der Beklagte

auch nicht zu einem Konsumverzicht verpflichtet, wenn er sich entweder durch

besonders bescheidenen Wohnraum oder Eintritt in eine Wohngemeinschaft in

der Befriedigung seines Wohnbedarfs beschränke. Hier komme eine Kürzung

wegen ersparten Wohnbedarfs aber schon deswegen nicht in Betracht, weil der

Beklagte sich an den Kosten der gemeinsamen Wohnung mit monatlich 360 €

beteilige, wovon die Leitlinien der Oberlandesgerichte bei der Bemessung des

notwendigen Selbstbehalts ausgingen.

Der dem Unterhaltsschuldner zu belassende Selbstbehalt sei auch nicht

wegen einer Ersparnis bei den allgemeinen Lebenshaltungskosten herabzuset-

zen. Soweit der Bundesgerichtshof und andere Oberlandesgerichte eine Kos-

tenersparnis im gemeinsamen Wirtschaften oder einen Synergieeffekt darin

sähen, dass eine Vielzahl von täglichen Bedürfnissen in Mehrpersonenhaushal-

ten insgesamt den gleichen oder einen nur geringfügig höheren finanziellen

Aufwand verursachten als in einem Einpersonenhaushalt, fehle eine Rechtferti-

gung dafür, warum der Unterhaltsschuldner einen solchen Vorteil an den Unter-

haltsgläubiger weitergeben müsse. Wie bei der Befriedigung des Wohnbedarfs

sei dieser Vorteil mit selbst auferlegten Beschränkungen verbunden und müsse

deswegen dem Unterhaltsschuldner verbleiben. Dieser schulde dem Unter-

haltsgläubiger auch keine Rechenschaft, wie er mit dem belassenen Selbstbe-

halt verfahre. Ein wirtschaftlicher Vorteil könne aus der gemeinsamen Lebens-

führung ohnehin nur entstehen, wenn der Lebenspartner entsprechend ausrei-

chende Mittel einbringe. Deswegen müsse nach der Gegenmeinung stets der

Beitrag des neuen Partners für die Lebensgemeinschaft festgestellt werden,

worauf der Unterhaltsgläubiger keinen Anspruch habe. Schließlich beruhe die

Wirtschaftsgemeinschaft auch auf einem freiwilligen Verhalten des Dritten.

Nach allgemeinen Grundsätzen könne der Unterhaltsgläubiger daraus nur dann

Vorteile ziehen, wenn der Dritte damit auch ihn begünstigen wolle. Das könne

regelmäßig nicht angenommen werden, weil eine höhere Unterhaltslast des

Unterhaltsschuldners mittelbar das gemeinsame Budget der neuen Lebensge-

meinschaft schmälere und somit auch den neuen Lebensgefährten treffe. Daran

ändere sich auch im Mangelfall nichts. Sonst bestehe die Gefahr, dass der

neue Lebenspartner seine Leistungen einstelle oder die Gemeinschaft mit dem

Unterhaltsschuldner aufgebe.

Der Selbstbehalt des Beklagten sei allerdings auch nicht wegen der be-

haupteten Umgangskosten mit seinen beiden ehelichen Kindern zu erhöhen.

Zwar habe der Bundesgerichtshof entschieden, dass die angemessenen Kos-

ten des Umgangs mit einem Kind des Unterhaltspflichtigen zu einer maßvollen

Erhöhung des Selbstbehalts führen könnten, wenn dem Unterhaltspflichtigen

nicht das anteilige Kindergeld verbleibe. Hier seien allerdings lediglich Kosten

für Zugfahrten von ca. 15 € monatlich zu berücksichtigen, die wegen ihrer ge-

ringen Höhe eine Heraufsetzung des notwendigen Selbstbehalts nicht rechtfer-

tigen könnten.

Das hält den Angriffen der Revision nicht stand.

II.

Das Berufungsgericht hat schon das unterhaltsrelevante Einkommen des

Beklagten nicht zutreffend ermittelt. Außerdem hat es einen zu hohen Selbst-

behalt gegenüber dem Unterhaltsanspruch seines minderjährigen Sohnes

zugrunde gelegt.

1. Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausge-

gangen, dass eine zeitlich gestufte Berechnung geboten sein kann, wenn sich

- wie hier - Zeiten der Erwerbstätigkeit mit Zeiten der Arbeitslosigkeit abwech-

seln. Soweit das Berufungsgericht deswegen auch für die in der Vergangenheit

liegenden Zeiten kein durchschnittliches Einkommen ermittelt, sondern den Un-

terhaltsanspruch des Klägers für verschiedene Zeitabschnitte getrennt bemes-

sen hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Für die Zeiten der Erwerbstätigkeit des Beklagten ist das Oberlandes-

gericht ebenfalls zutreffend von dem erzielten Arbeitseinkommen als Zeitarbei-

ter ausgegangen. Die von ihm ermittelte Höhe von monatlich 1.137 € für die

Zeit von August bis Dezember 2003, monatlich 1.020 € für die Zeit von Januar

bis Februar 2004 und monatlich 1.145 € für die Zeit von Mai bis Juli 2004 wird

von der Revision nicht angegriffen und ist auch sonst nicht zu beanstanden.

b) Für die Zeiten der Arbeitslosigkeit ist das Berufungsgericht ebenfalls

im Ansatz zu Recht davon ausgegangen, dass dem Beklagten jedenfalls das

von ihm bezogene Arbeitslosengeld I wegen seiner Lohnersatzfunktion als Ein-

kommen zuzurechnen ist (Senatsurteil vom 15. Mai 1996 - XII ZR 21/95 -

FamRZ 1996, 1067, 1069; vgl. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der

familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 81).

Das Berufungsgericht durfte es allerdings nicht dahinstehen lassen, ob

der Beklagte seiner Erwerbsobliegenheit durch ausreichende Bemühungen um

Aufnahme einer neuen Vollzeittätigkeit nachgekommen ist oder ihm andernfalls

fiktiv ein daraus erzielbares Einkommen zugerechnet werden kann. Denn nach

den eigenen Feststellungen des Berufungsgerichts könnte der Beklagte jeden-

falls höhere Einkünfte erzielen, als er aus seinem Arbeitslosengeld in Höhe von

937 € monatlich und einer Nebentätigkeit mit 150 € netto monatlich hätte. Nach

§ 129 SGB III beträgt das Arbeitslosengeld I für Arbeitslose, die - wie der Be-

klagte - mindestens ein Kind im Sinne des § 32 Abs. 1, 3 bis 5 EStG haben,

67 % (erhöhter Leistungssatz) und für die übrigen Arbeitslosen 60 % (allgemei-

ner Leistungssatz) des pauschalierten Nettoentgelts, das sich aus dem Brutto-

entgelt ergibt, welches der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat. Weil

der Beklagte hier Arbeitslosengeld in Höhe von 937 € erhält, muss auch unter

Berücksichtigung des hier relevanten erhöhten Leistungssatzes von 67 % von

einem nicht unerheblich höheren Nettoeinkommen ausgegangen worden sein,

als es das Berufungsgericht in seiner Berechnung mit rund 1.092 € monatlich

zugrunde legt. Für höhere erzielbare Einkünfte spricht auch der Umstand, dass

der Beklagte nach den eigenen Feststellungen des Berufungsgerichts in der

Zeit von August bis Dezember 2003 jedenfalls 1.137 € monatlich und in der Zeit

von Mai bis Juli 2004 jedenfalls 1.145 € monatlich erzielt hat. Selbst in den Mo-

naten Januar und Februar 2004, in denen der Beklagte nach den Feststellun-

gen des Berufungsgerichts monatlich weniger als 100 Stunden gearbeitet hatte,

hat er ein durchschnittliches Monatseinkommen in Höhe von 1.020 € erzielt.

Ist der Beklagte seiner Erwerbsobliegenheit nicht durch hinreichende

Bemühungen um Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachgekom-

men, wird das Berufungsgericht deswegen erneut zu prüfen haben, in welchem

Umfang ihm unter Berücksichtigung seiner Erwerbsbiografie Einkünfte aus ei-

ner Vollzeitbeschäftigung fiktiv zugerechnet werden können (vgl. Wendl/Dose

aaO § 1 Rdn. 536 f. m.w.N.).

2. Das Berufungsgericht ist aber auch von einem zu hohen notwendigen

Selbstbehalt des Beklagten gegenüber dem Unterhaltsanspruch seines minder-

jährigen Sohnes ausgegangen.

a) Nach § 1603 Abs. 1 BGB entfällt die Verpflichtung zur Zahlung des

Verwandtenunterhalts, wenn und soweit der Unterhaltspflichtige bei Berücksich-

tigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, den Unterhalt ohne

Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts zu gewähren. Dabei trifft

die Eltern minderjähriger oder privilegierter volljähriger Kinder allerdings eine

gesteigerte Unterhaltspflicht, da sie nach § 1603 Abs. 2 BGB verpflichtet sind,

alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu ver-

wenden. Die Bemessung des dem Unterhaltspflichtigen zu belassenden

Selbstbehalts ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats zwar Aufgabe des

Tatrichters. Dabei ist es ihm nicht verwehrt, sich an Erfahrungs- und Richtwerte

anzulehnen, sofern nicht im Einzelfall besondere Umstände eine Abweichung

gebieten (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684). Der Tat-

richter muss aber die gesetzlichen Wertungen und die Bedeutung des jeweili-

gen Unterhaltsanspruchs berücksichtigen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats muss dem Unterhaltspflich-

tigen jedenfalls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach

sozialhilferechtlichen Grundsätzen sicherstellt. Eine Unterhaltspflicht besteht

also nicht, soweit der Unterhaltsschuldner infolge einer Unterhaltsleistung selbst

sozialhilfebedürftig würde. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet spätestens

dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Exis-

tenz zu sichern (BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684; vgl. dazu auch

den Sechsten Existenzminimumbericht der Bundesregierung BT-Drucks.

16/3265). Ob und in welchem Umfang der dem Unterhaltsschuldner zu belas-

sende Selbstbehalt über den jeweils regional maßgeblichen sozialhilferechtli-

chen Mindestbedarf hinausgehen kann, haben die Gerichte unter Berücksichti-

gung der gesetzlichen Vorgaben zu bestimmen, die sich insbesondere aus der

Bedeutung und Ausgestaltung des jeweiligen Unterhaltsanspruchs und seiner

Rangfolge im Verhältnis zu anderen Unterhaltsansprüchen ergeben. Bei dem

Unterhaltsanspruch minderjähriger Kinder ist somit die gesteigerte Unterhalts-

pflicht (§ 1603 Abs. 2 BGB) zu berücksichtigen. Hinzu kommt für die Zeit ab

dem 1. Januar 2008 der durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts

(vom 21. Dezember 2007, BGBl 2007 I S. 3189) geschaffene Vorrang dieses

Unterhalts gegenüber allen übrigen Unterhaltsansprüchen (§ 1609 BGB). Dies

gebietet es, den notwendigen Selbstbehalt gegenüber den Unterhaltsansprü-

chen minderjähriger oder privilegierter volljähriger Kinder mit Beträgen zu be-

messen, die dem sozialhilferechtlichen Bedarf entsprechen oder allenfalls ge-

ringfügig darüber hinausgehen.

Zu Recht gehen die Leitlinien der Oberlandesgerichte (FamRZ 2007,

1373 ff. jeweils unter Ziffer 21.2) weiter davon aus, dass zusätzlich zwischen

dem notwendigen Selbstbehalt eines erwerbstätigen Unterhaltsschuldners und

demjenigen eines nicht erwerbstätigen Unterhaltsschuldners zu differenzieren

ist. Insoweit weist die Revision zutreffend darauf hin, dass ein nicht erwerbstäti-

ger Unterhaltsschuldner regelmäßig mehr Zeit zur Verfügung hat, seine Ausga-

ben durch sparsame Lebensführung zu reduzieren. Daneben dient ein so diffe-

renzierter Selbstbehalt auch dem gebotenen Erwerbsanreiz für den Unterhalts-

schuldner, wie es beim Ehegattenunterhalt schon bei der Bemessung des Un-

terhaltsbedarfs durch Berücksichtigung eines Erwerbstätigenbonus der Fall ist

(vgl. Klinkhammer FamRZ 2007, 85, 92).

b) Diese gesetzlichen Vorgaben hat das Berufungsgericht bei der Be-

messung des Selbstbehalts verkannt.

Nach den eigenen Leitlinien des Berufungsgerichts wäre der notwendige

Selbstbehalt des Beklagten während dessen Arbeitslosigkeit für die Zeit bis ein-

schließlich Juni 2005 mit 730 € (FamRZ 2003, 910, 912) und für die Zeit ab Juli

2005 mit 770 € (FamRZ 2005, 1376, 1379) zu bemessen gewesen. Stattdessen

hat es den nach seinen Leitlinien einem erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen

regelmäßig zu belassenden notwendigen Selbstbehalt von 840 € (bis Juni

2005) bzw. 890 € (ab Juli 2005) zugrunde gelegt. Allein wegen der Anrechnung

eines fiktiven Erwerbseinkommens aus Nebentätigkeit in Höhe von 150 € hat

das Berufungsgericht den dem Beklagten zu belassenden notwendigen Selbst-

behalt also um 110 € (840 € - 730 € für die Zeit bis Juni 2005) bzw. um 120 €

(890 € - 770 € für die Zeit ab Juli 2005) erhöht. Damit wird dem Unterhaltsbe-

rechtigten fast der gesamte Vorteil aus der Hinzurechnung eines fiktiven Ein-

kommens aus Nebentätigkeit wieder genommen.

Wenn das Berufungsgericht nicht ohnehin zur Zurechnung eines höheren

fiktiven Einkommens aus einer Vollzeittätigkeit des Beklagten gelangt, wird es

bei der Bemessung des diesem zu belassenden notwendigen Selbstbehalts zu

berücksichtigen haben, dass die wesentlichen Einkünfte des Beklagten aus sei-

nem Arbeitslosengeld herrühren. Die geringen Nebeneinkünfte können es unter

Berücksichtigung der für eine Differenzierung des notwendigen Selbstbehalts

sprechenden Gründe, insbesondere des Erwerbsanreizes, kaum rechtfertigen,

dem Beklagten einen gleich hohen Selbstbehalt zu belassen, wie er einem voll-

schichtigen Erwerbstätigen verbliebe. Denn nach dem Sinn der Differenzierung

muss der (höhere) notwendige Selbstbehalt eines Erwerbstätigen Fällen vorbe-

halten bleiben, in denen der Unterhaltspflichtige einer vollzeitigen Erwerbstätig-

keit nachgeht oder ihm ein fiktives Einkommen auf der Grundlage einer solchen

Tätigkeit zugerechnet wird. Beruht das unterhaltsrelevante Einkommen hinge-

gen überwiegend nicht auf einer Erwerbstätigkeit, kann im Einzelfall allenfalls in

Betracht kommen, dem Unterhaltspflichtigen einen Selbstbehalt zu belassen,

der sich zwischen dem ihm im Regelfall zu belassenden Selbstbehalt für Nicht-

erwerbstätige und dem Selbstbehalt für Erwerbstätige bewegt.

c) Unabhängig davon hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision

auch deswegen nicht stand, weil es trotz der neuen Lebensgemeinschaft des

Unterhaltspflichtigen eine weitere Herabsetzung des Selbstbehalts bis an die

Grenze des sozialhilferechtlichen Bedarfs grundsätzlich abgelehnt hat.

Allerdings ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob der dem Un-

terhaltspflichtigen zu belassende notwendige Selbstbehalt wegen eines Zu-

sammenlebens mit einem neuen Partner weiter reduziert werden kann.

aa) Mit dem Berufungsgericht sind die Oberlandesgerichte Oldenburg

(FamRZ 2000, 1177 und FamRZ 2004, 1669) und Hamm - 9. Senat für Famili-

ensachen - (FamRZ 2003, 1214) der Auffassung, das Zusammenleben mit ei-

nem neuen Lebensgefährten könne nicht zu einer Reduzierung des Selbstbe-

halts führen, wenn keine neue Ehe geschlossen sei. Nur wenn der Unterhalts-

schuldner mit dem neuen Partner verheiratet sei, könne sein Selbstbehalt durch

dessen Beitrag zum Familienunterhalt ganz oder teilweise gedeckt sein. Ein

Anspruch auf Familienunterhalt scheide hingegen aus, wenn der Unterhalts-

pflichtige nicht mit dem neuen Lebenspartner verheiratet sei. Auch wegen er-

sparter Aufwendungen komme eine Reduzierung des Selbstbehalts dann nicht

in Betracht, denn es unterliege grundsätzlich der freien Disposition des Unter-

haltspflichtigen, wie er die ihm belassenen Mittel nutze. Zwar sei der Unter-

haltsschuldner einem Minderjährigen oder privilegiert volljährigen Kind gestei-

gert unterhaltspflichtig und müsse alle verfügbaren Mittel mit ihm gleichmäßig

teilen. Die Grenze dieser Pflicht sei aber erreicht, wenn das Existenzminimum

des Unterhaltspflichtigen gefährdet sei. Zu einem Konsumverzicht sei der Un-

terhaltsschuldner im Rahmen dieses Existenzminimums nicht verpflichtet. Einen

solchen betreibe er indessen, wenn er sich durch die Wahl eines besonders

bescheidenen Wohnraums oder den Eintritt in eine Wohngemeinschaft in der

Befriedigung seines Wohnbedarfs beschränke. Soweit durch das Zusammenle-

ben eine Kostenersparnis oder ein Synergieeffekt eintrete, sei nicht ersichtlich,

warum ein solcher Vorteil nicht dem Unterhaltsschuldner verbleibe. Von einem

Vorteil könne auch nur dann die Rede sein, wenn der neue Partner über ausrei-

chende eigene Einkünfte verfüge, was Feststellungen des Gerichts zu dem Bei-

trag des neuen Partners für die gemeinsame Haushaltsführung voraussetzen

würde. Schließlich beruhe ein Vorteil durch die neue Wirtschaftsgemeinschaft

auf einem freiwilligen Verhalten des Dritten, der regelmäßig nicht den Unter-

haltsberechtigten begünstigen wolle.

bb) Demgegenüber wird in Rechtsprechung und Literatur überwiegend

vertreten, dass eine Herabsetzung des notwendigen Selbstbehalts im Einzelfall

in Betracht komme, wenn der Unterhaltspflichtige im Rahmen einer neuen Le-

bensgemeinschaft Lebenshaltungskosten erspare (OLG Hamm - 8. Senat für

Familiensachen - FamRZ 2002, 1708 und 2003, 1210 und - 11. Senat für Fami-

liensachen - FamRZ 2005, 53; OLG Nürnberg FamRZ 2004, 300; OLG Mün-

chen, FamRZ 2004, 485; OLG Stuttgart FamRZ 2005, 54 und OLG Köln OLGR

2004, 330; vgl. auch Wendl/Scholz aaO § 2 Rdn. 270). Auch der Senat hat be-

reits in seiner früheren Rechtsprechung wiederholt darauf hingewiesen, dass

sich durch die gemeinsame Haushaltsführung mit einem neuen Partner eine

Ersparnis ergeben kann, die eine Herabsetzung des Selbstbehalts rechtfertigt

(vgl. Senatsurteile vom 19. November 1997 - XII ZR 1/96 - FamRZ 1998, 286,

288; vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - FamRZ 2002, 742 und vom

29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24).

cc) Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, wonach eine Herab-

setzung des notwendigen Selbstbehalts bis auf den notwendigen Lebensbedarf

nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen in Betracht kommt, wenn der Unter-

haltspflichtige in einer neuen Lebensgemeinschaft wohnt, dadurch Kosten für

die Wohnung oder die allgemeine Lebensführung erspart und sich deswegen

auch sozialhilferechtlich auf einen - im Rahmen seiner Bedarfsgemeinschaft -

geringeren Bedarf verweisen lassen muss.

Dabei hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht danach differenziert,

ob der Unterhaltsschuldner mit dem Partner verheiratet ist oder mit ihm in

nichtehelicher Lebensgemeinschaft wohnt.

Ist der Unterhaltsschuldner verheiratet, stellt sich zwar auch die Frage,

ob seine Kosten für die Wohnung oder die allgemeine Lebenshaltung durch die

gemeinsame Haushaltsführung reduziert werden. In solchen Fällen ist aller-

dings entscheidend darauf abzustellen, dass der Unterhaltsschuldner gegen

seinen neuen Ehegatten nach § 1360 a BGB einen Anspruch auf Familienun-

terhalt hat, der - im Falle der Leistungsfähigkeit des neuen Ehegatten - seinen

Selbstbehalt ganz oder teilweise deckt. Darauf hat der Senat insbesondere im

Rahmen seiner Hausmannrechtsprechung (Senatsurteile vom 12. April 2006

- XII ZR 31/04 - FamRZ 2006, 1010, 1013 f. und BGHZ 169, 200, 206 = FamRZ

2006, 1827, 1828) und seiner Rechtsprechung zum Elternunterhalt (Senatsur-

teil vom 17. Dezember 2003 - XII ZR 224/00 - FamRZ 2004, 370, 372) abge-

stellt. Weil der Beklagte nicht wieder verheiratet ist, kommt ein solcher An-

spruch auf Familienunterhalt hier nicht in Betracht.

Steht dem Unterhaltspflichtigen weder ein Anspruch auf Familienunter-

halt noch ein Anspruch für Versorgungsleistungen zu, schließt dies eine Herab-

setzung des ihm zu belassenden notwendigen Selbstbehalts wegen ersparter

Kosten durch die gemeinsame Haushaltsführung aber nicht aus. Das gilt in

gleichem Maße für die Kosten der Wohnung wie für die allgemeinen Lebenshal-

tungskosten. Denn eine gemeinsame Haushaltsführung führt regelmäßig zu

einer Kostenersparnis oder zu Synergieeffekten, die jeden Lebenspartner hälftig

entlasten (vgl. Senatsurteile vom 19. November 1997 - XII ZR 1/96 - FamRZ

1998, 286, 288; vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - FamRZ 2002, 742 und

vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24). Exemplarisch ist

insoweit auf Heizkosten hinzuweisen, die sich nicht dadurch erhöhen, dass sich

mehrere Personen in einem Raum befinden. Selbst wenn der Raumbedarf

durch die Anzahl der dort lebenden Personen regelmäßig steigt, erreichen die

Wohnkosten der Gemeinschaft jedenfalls nicht die Summe der Wohnkosten

mehrerer Einzelhaushalte.

Soweit das Berufungsgericht eine Rechtfertigung dafür vermisst, warum

ein solcher Vorteil nicht dem Unterhaltsschuldner verbleibe, sondern er diesen

an den Unterhaltsgläubiger weiterreichen müsse, verkennt es den Zweck des

Selbstbehalts. Grundsätzlich ist der Unterhaltspflichtige nach § 1603 Abs. 2

BGB gehalten, alle verfügbaren Mittel zu seinem und der minderjährigen Kinder

Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Der notwendige Selbstbehalt dient ledig-

lich dazu, ihm einen Anteil seines Einkommens zu belassen, der jedenfalls den

eigenen sozialhilferechtlichen Bedarf sichert und auf der Grundlage des jeweili-

gen Unterhaltsanspruchs und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzel-

falles angemessen darüber hinausgeht. Kann der Unterhaltspflichtige also nicht

den vollen Unterhaltsbedarf des Berechtigten erfüllen, ist keine Rechtfertigung

dafür ersichtlich, ihm mehr zu belassen, als er in seiner konkreten Situation für

den notwendigen eigenen Bedarf benötigt.

Zwar weist das Berufungsgericht zutreffend darauf hin, dass eine ge-

meinsame Haushaltsführung dem Unterhaltspflichtigen nur dann Kosten erspa-

ren kann, wenn auch der Lebensgefährte über ausreichende Einkünfte, und sei

es nur aus eigenem Sozialhilfebezug, verfügt, um sich an den Kosten der Le-

bensführung zu beteiligen. Das steht einer Berücksichtigung dieser Einsparung

aber nicht generell entgegen. Da die Darlegungs- und Beweislast für seine Leis-

tungsunfähigkeit ohnehin den Unterhaltspflichtigen trifft, dürfte es ihm regelmä-

ßig möglich und zumutbar sein, substantiiert vorzutragen, dass sein neuer Le-

bensgefährte sich nicht ausreichend an den Kosten der gemeinsamen Lebens-

führung beteiligen kann.

Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Berufungsgerichts tritt die Er-

sparnis durch gemeinsame Haushaltsführung auch nicht infolge einer freiwilli-

gen Leistung des neuen Lebensgefährten ein. Denn sie beruht darauf, dass die

Ausgaben infolge eines Synergieeffekts regelmäßig geringer sind, als sie es

wären, wenn jeder Partner der Lebensgemeinschaft einen eigenen Haushalt

führen würde. Deswegen werden beide Partner der Lebensgemeinschaft durch

die gemeinsame Haushaltsführung entlastet, ohne dafür eine eigene Leistung

erbringen zu müssen. Darauf, dass freiwillige Leistungen Dritter grundsätzlich

bei der Unterhaltsbemessung unberücksichtigt bleiben, weil sie dem Unter-

haltsberechtigten lediglich zu dessen eigener Entlastung und nicht zur Erweite-

rung seiner unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit gewährt werden (Senatsur-

teil BGHZ 162, 384, 391 = FamRZ 2005, 1154, 1156), kommt es mithin nicht

an.

Einer Berücksichtigung der Kostenersparnis in einer neuen Lebensge-

meinschaft steht auch nicht entgegen, dass der Senat dem Unterhaltsschuldner

die freie Disposition eingeräumt hat, wie er einen ihm zu belassenden Selbst-

halt im Einzelfall verwendet. Danach ist es dem Unterhaltsschuldner nicht ver-

wehrt, seine Bedürfnisse anders als in den Unterhaltstabellen vorgesehen zu

gewichten und sich z.B. mit einer preiswerteren Wohnung zu begnügen, um

zusätzliche Mittel für andere Zwecke, etwa für Bekleidung, Urlaubsreisen oder

kulturelle Interessen einsetzen zu können (Senatsurteile vom 23. August 2006

- XII ZR 26/04 - FamRZ 2006, 1664, 1666 und vom 25. Juni 2003 - XII ZR

63/00 - FamRZ 2004, 186, 189). Denn bei der Herabsetzung des Selbstbehalts

wegen Aufnahme einer neuen Lebensgemeinschaft geht es entgegen der Auf-

fassung des Berufungsgerichts nicht um die Frage, ob dem Unterhaltsschuldner

ein nur geringerer Selbstbehalt belassen werden darf, weil er sich in seinen Be-

dürfnissen teilweise (z.B. beim Wohnbedarf) bescheidet und dagegen auf ande-

re Bedürfnisse mehr Wert legt. Entscheidend ist vielmehr, ob der Unterhalts-

schuldner wegen des Synergieeffekts ohne Einbußen günstiger lebt und seinen

Lebensstandard mit geringeren Mitteln aufrechterhalten kann als ein allein le-

bender Unterhaltsschuldner.

Gleichwohl hat das Berufungsgericht hier eine Ersparnis hinsichtlich der

Wohnkosten im Ergebnis zu Recht abgelehnt, weil der Beklagte sich nach den

Feststellungen des Berufungsgerichts mit monatlich 360 € an den Wohnkosten

beteiligt, was exakt dem nach den Leitlinien der Oberlandesgerichte im notwen-

digen Selbstbehalt enthaltenen Wohnbedarf entspricht. Einer Einsparung bei

den sonstigen Kosten der Haushaltsführung steht das aber nicht entgegen.

Entsprechend geht auch das Sozialgesetzbuch für das Arbeitslosengeld II (§ 20

Abs. 3 SGB II) und für die Sozialhilfe (§§ 28, 40 SGB XII) von einer Einsparung

der Haushaltsführungskosten durch Zusammenleben in einer Bedarfsgemein-

schaft aus. Das Berufungsgericht wird deswegen feststellen müssen, ob und in

welchem Umfang die über den Wohnbedarf hinausgehenden Kosten der Haus-

haltsführung durch das Zusammenleben des Beklagten mit seiner neuen Le-

bensgefährtin reduziert sind.

III.

Danach kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben

und ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endent-

scheidung reif, weil das Berufungsgericht - auf der Grundlage der von ihm ver-

tretenen Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen zu einem eventu-

ell zugrunde zu legenden fiktiven Einkommen des Beklagten und zu einer Er-

sparnis der Haushaltsführungskosten durch das Zusammenleben mit seiner

neuen Lebensgefährtin getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhand-

lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563

Abs. 1 ZPO).

IV.

Falls das Berufungsgericht auf der Grundlage dieser Rechtsprechung

des Senats zu einem höheren Unterhaltsanspruch des Klägers gelangt, wird es

auch zu prüfen haben, ob sich aus anderen Gründen das Einkommen des Be-

klagten als zu hoch darstellt oder ob andere Umstände gegen eine Herabset-

zung des notwendigen Selbstbehalts sprechen.

1. Soweit das Berufungsgericht dem Beklagten für die Zeit von Januar

bis Februar 2004 ein fiktives Einkommen aus einer Nebentätigkeit hinzugerech-

net hat (vgl. insoweit BVerfG FamRZ 2003, 661 f.), rügt die Revisionserwide-

rung zu Recht, dass die Begründung des angefochtenen Urteils dies nicht trägt.

Denn der Beklagte war als Zeitarbeiter bis einschließlich Dezember 2003 voll-

schichtig eingesetzt und hatte deswegen keinen Anlass, sich - wie das Beru-

fungsgericht meint - frühzeitig um eine Nebentätigkeit zu bemühen. Bemühun-

gen des Beklagten um einen häufigeren Einsatz als Zeitarbeiter scheinen schon

deswegen erfolglos, weil er seinen Arbeitsplatz schuldlos wegen schlechter Auf-

tragslage bereits Mitte März 2004 wieder verloren hatte.

2. Soweit das Berufungsgericht schließlich eine - gegenläufige - Erhö-

hung des notwendigen Selbstbehalts wegen der vom Beklagten behaupteten

Kosten des Umgangs mit dem Kläger abgelehnt hat, wird auch dies durch die

Gründe der angefochtenen Entscheidung nicht getragen. Denn auch nach dem

vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Sachverhalt beschränken sich die

Umgangskosten nicht auf die vom Oberlandesgericht berücksichtigten 15 €

monatlich. Der Beklagte muss bei der Ausübung des 14-tätigen Umgangsrechts

nicht nur die vom Berufungsgericht berücksichtigten Kosten öffentlicher Ver-

kehrsmittel aufwenden. Vielmehr entstehen jedenfalls zusätzliche Kosten durch

die Benutzung des Fahrzeugs seiner Lebensgefährtin, mit dem er von dort zu

dem ca. 15 km entfernten Wohnort der Kinder weiterfährt. Auch wenn der Be-

klagte für die Nutzung des Fahrzeugs kein Entgelt an seine Lebensgefährtin

zahlen muss, durfte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen, dass auch

keine Betriebskosten entstehen, für die der Beklagte aufkommen muss. Selbst

wenn seine Lebensgefährtin diese Kosten trüge, lägen darin freiwillige Leistun-

gen eines Dritten, die dem Kläger nicht zugute kommen sollen. Das Berufungs-

gericht wird deswegen erneut prüfen müssen, ob es auch angesichts höherer

Umgangskosten eine Anpassung des dem Beklagten zu belassenden notwen-

digen Selbstbehalts ablehnt. Dabei wird es auch zu berücksichtigen haben,

dass dem Beklagten hier kein Anteil des Kindergeldes anrechnungsfrei verblieb,

mit dem er die Kosten der Ausübung seines Umgangsrechts finanzieren könnte.

Der Senat hat bereits entschieden, dass dann bei nicht unerheblichen Um-

gangskosten, die der Unterhaltsschuldner nicht aus den Mitteln bestreiten kann,

die ihm über den notwendigen Selbstbehalt hinaus verbleiben, eine maßvolle

Erhöhung des Selbstbehalts in Betracht kommt (Senatsurteil vom 23. Februar

2005 - XII ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 708).

Hahne Sprick Weber-Monecke

Wagenitz Dose

Vorinstanzen:

AG Bruchsal, Entscheidung vom 24.02.2005 - 2 F 145/04 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.09.2005 - 16(20) UF 76/05 -