BGH Beschluss vom 21.02.2008 – I ZB 70/07

I. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

I ZB 70/07

BESCHLUSS

vom

21. Februar 2008

in dem Rechtsbeschwerdeverfahren

betreffend die Marke Nr. 399 70 457

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Februar 2008 durch

die Richter Dr. Bergmann, Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den an Verkündungs Statt am

26. Juni 2007 zugestellten Beschluss des 25. Senats (Marken-

Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der

Markeninhaberin zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 €

festgesetzt.

Gründe:

I. Für die Markeninhaberin ist am 24. August 2001 die Wortmarke

"Melissengeist"

für "Arzneimittel, nämlich Destillat aus Melisse und mindestens Angelikawurzel,

Zimtrinde sowie Muskatnusssamen und mit einem Äthanolgehalt von mindes-

tens 65% (V/V)" als durchgesetzte Marke eingetragen worden.

Die Antragstellerinnen haben die Löschung der Eintragung der Marke be-

antragt. Mit Beschluss vom 8. April 2004 hat die Markenabteilung des Deut-

schen Patent- und Markenamts die Löschung angeordnet.

Die Beschwerde der Markeninhaberin ist ohne Erfolg geblieben (BPatG

PharmR 2007, 467). Dagegen richtet sich die - vom Bundespatentgericht nicht

zugelassene - Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin, deren Zurückweisung

die Antragstellerinnen beantragen.

II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

1. Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist auch ohne

Zulassung statthaft, weil die Markeninhaberin einen im Gesetz aufgeführten, die

zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnenden Verfahrensmangel - die Versa-

gung rechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) - mit konkreter Begrün-

dung gerügt hat (vgl. BGH, Beschl. v. 28.8.2003 - I ZB 5/03, GRUR 2004, 76 =

WRP 2004, 103 - turkey & corn; Beschl. v. 1.3.2007 - I ZB 33/06, GRUR 2007,

534, 535 = WRP 2007, 643 - WEST).

2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch nicht begründet, weil der gerügte

Verfahrensmangel nicht vorliegt.

a) Die Bestimmung des Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten ei-

nes gerichtlichen Verfahrens, dass sie Gelegenheit haben, sich zu dem der ge-

richtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu

äußern, und dass das Gericht ihr Vorbringen zur Kenntnis nimmt und in Erwä-

gung zieht (BVerfGE 83, 133, 144; BVerfG NJW-RR 2004, 1710, 1712).

b) Dieses Verfahrensgrundrecht der Markeninhaberin hat das Bundespa-

tentgericht nicht verletzt.

aa) Das Bundespatentgericht hat den Anspruch der Markeninhaberin auf

rechtliches Gehör nicht dadurch verletzt, dass es den Begriff "Melissengeist" als

Warenbezeichnung ohne jegliche Unterscheidungskraft angesehen hat.

(1) Die Markeninhaberin macht insoweit geltend, das Bundespatentge-

richt habe ihr Vorbringen übergangen, dass die Bezeichnung "Melissengeist" in

der Fachliteratur in aller Regel unter Hinweis auf das Produkt der Markeninha-

berin oder ihrer Rechtsvorgänger verwendet worden sei, die die Bezeichnung

"Melissengeist" erstmals im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung eines

solchen Erzeugnisses verwendet hätten. Außerdem seien ihrem Erzeugnis ähn-

liche Produkte zuvor meist als "Eaux de Carmes" bezeichnet worden, in keinem

Fall aber als "Melissengeist".

Das Bundespatentgericht hat bei seiner Feststellung, dass die Angabe

"Melissengeist" eine Warenbezeichnung ist, die seit vielen Jahren verwendet

wird, auf die Ausführungen im Beschluss der Markenabteilung Bezug genom-

men. Dass das Bundespatentgericht die von der Markenabteilung angeführten

Belege für die Verwendung des Begriffs "Melissengeist" als Gattungsbezeich-

nung als ausreichend angesehen hat, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Ins-

besondere liegt keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör darin,

dass sich das Bundespatentgericht nicht ausdrücklich mit dem als übergangen

gerügten Vorbringen der Markeninhaberin auseinandergesetzt hat. Der An-

spruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet nicht dazu,

jedes Vorbringen der Verfahrensbeteiligten in den Gründen gerichtlicher Ent-

scheidungen ausdrücklich zu bescheiden (BVerfGE 50, 287, 289 f.; 96, 205,

216 f.).

(2) Das Bundespatentgericht hat ferner dargelegt, der Verkehr verstehe

die sprachübliche Wortbildung "Melissengeist" als Sachangabe; die Markenin-

haberin habe selbst die Bezeichnung "Melissengeist" als Warenbegriff in den

Warenverzeichnissen anderer für sie eingetragener Marken aufgeführt. Das

Bundespatentgericht ist damit aufgrund tatrichterlicher Würdigung ohne Rechts-

fehler nicht dem Vortrag der Markeninhaberin gefolgt, von weiten Teilen der

maßgeblichen Verkehrskreise werde der Begriff "Melissengeist" von vornherein

gar nicht beschreibend, sondern originär als ein Herkunftshinweis auf ein be-

stimmtes Unternehmen verstanden. Eine Versagung des rechtlichen Gehörs ist

dabei nicht zu erkennen.

bb) Ebensowenig verletzt es den Anspruch der Markeninhaberin auf

rechtliches Gehör, dass das Bundespatentgericht als beteiligte Verkehrskreise

neben dem Fachverkehr auch die allgemeinen Verkehrskreise berücksichtigt

hat.

Bereits die Markenabteilung war bei ihrer Entscheidung davon ausgegan-

gen, dass hier die allgemeinen Verkehrskreise angesprochen würden und des-

halb auf diese abzustellen sei. Entsprechend hatte die Antragstellerin zu 2 in der

Beschwerdeinstanz geltend gemacht, dass es sich im vorliegenden Fall um Wa-

ren handele, die nahezu jedermann in Anspruch nehmen könne. Die in der

mündlichen Verhandlung geäußerte Auffassung des Bundespatentgerichts,

dass hier die allgemeinen Verkehrskreise angesprochen seien, konnte daher

entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde für die Markeninhaberin nicht

überraschend sein.

Den Vortrag der Markeninhaberin, als maßgebliche Verkehrskreise seien

diejenigen Personen auszuschließen, welche die Einnahme alkoholhaltiger Arz-

neimittel ablehnten, hat das Bundespatentgericht ausdrücklich berücksichtigt

und als sachlich nicht zutreffend zurückgewiesen. Diesen - unbezifferten - Per-

sonenkreis hat das Bundespatentgericht als unbeachtlich angesehen. Er

schließt die Personen ein, die sowohl die Einnahme alkoholhaltiger Arzneimittel

als auch deren Verwendung als Einreibungsmittel ablehnen. Die Rechtsbe-

schwerde vermag daher eine Verletzung des Anspruchs der Markeninhaberin

auf rechtliches Gehör nicht darzulegen. Sie wendet sich vielmehr lediglich ge-

gen die sachliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung. Im Übrigen zeigt

sie auch nicht auf, dass sich die Nichtberücksichtigung dieser Personen im Er-

gebnis auf die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung durch das Bundespatent-

gericht hätte auswirken können.

cc) Gleichfalls ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde eine Verletzung

des Anspruchs der Markeninhaberin auf rechtliches Gehör im Zusammenhang

mit den Feststellungen des Bundespatentgerichts zum Durchsetzungsgrad der

Bezeichnung "Melissengeist". Das Bundespatentgericht hat den von der Rechts-

beschwerde angeführten Vortrag der Markeninhaberin zu den durchgeführten

Verkehrsbefragungen berücksichtigt und sich mit den Ergebnissen der vorgeleg-

ten Meinungsforschungsgutachten ausführlich in den Gründen der angefochte-

nen Entscheidung auseinandergesetzt. Es hat allerdings einen niedrigeren

Durchsetzungsgrad ermittelt, als ihn die Markeninhaberin geltend gemacht hat,

weil es anders als diese nicht nur auf die Käufer oder Verwender von Gesund-

heits- oder Naturheilmitteln oder freiverkäuflicher Arzneimittel, sondern auf die

allgemeinen Verkehrskreise abgestellt hat. Die Rechtsbeschwerde wendet sich

auch insoweit nur gegen die tatrichterliche Würdigung des Bundespatentge-

richts.

dd) Ohne das Verfahrensgrundrecht der Markeninhaberin auf rechtliches

Gehör zu verletzen, ist das Bundespatentgericht bei seiner Gesamtwürdigung

davon ausgegangen, dass die Angaben der Markeninhaberin zu Umsätzen,

Marktanteil und Werbeaufwendungen ebenfalls nicht auf eine Verkehrsdurch-

setzung der eingetragenen Marke schließen lassen. Die Auffassung des Bun-

despatentgerichts, dass dann, wenn eine reine Warenbezeichnung (hier: "Melis-

sengeist") stets zusammen mit einem kennzeichnungskräftigen Bestandteil

(hier: "Klosterfrau" und häufig zusätzlich noch mit dem sogenannten "Nonnen-

bogen") benutzt und beworben worden ist, der Verkehr nicht allein schon wegen

einer erheblichen Marktführerschaft des Zeichenverwenders und großem Wer-

beaufwand für das fragliche Produkt die bloße Warenbezeichnung als Marke

auffassen wird, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Rechtsbe-

schwerde versucht auch insoweit lediglich, ihre abweichende Auffassung, der

Verkehr verstehe die Bezeichnung "Melissengeist" im Rahmen der Gesamtauf-

machung der Produkte der Markeninhaberin neben ihrem Unternehmenskenn-

zeichen "Klosterfrau" als Herkunftshinweis, an die Stelle derjenigen des Bun-

despatentgerichts zu setzen. Dieses hat in diesem Zusammenhang berücksich-

tigt, dass nach der von der Rechtsbeschwerde angeführten Rechtsprechung

des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften das Erfordernis, dass sich

eine Marke infolge ihrer Benutzung durchgesetzt haben muss, auch infolge der

Benutzung als Bestandteil einer eingetragenen Marke oder in Verbindung mit

einer eingetragenen Marke erfüllt sein kann (EuGH, Urt. v. 7.7.2005 - C-353/03,

Slg. 2005, I-6135 = GRUR 2005, 763 = WRP 2005, 1159 - Nestlé/Mars). Auch

in diesen Fällen ist jedoch erforderlich, dass die angesprochenen Verkehrskrei-

se infolge dieser Benutzung die Ware gerade dann, wenn sie allein mit der Be-

zeichnung gekennzeichnet wird, deren Eintragung als Marke beantragt wird

- also ohne die anderen Kennzeichnungen -, tatsächlich als von einem bestimm-

ten Unternehmen stammend wahrnehmen (EuGH GRUR 2005, 763 Tz. 30

- Nestlé/Mars). Dies hat das Bundespatentgericht im vorliegenden Fall jedoch

rechtsfehlerfrei verneint.

III. Die Rechtsbeschwerde ist daher mit der Kostenfolge des § 90 Abs. 2

Satz 1 MarkenG zurückzuweisen.

Bergmann

Pokrant

Schaffert

Kirchhoff

Koch

Vorinstanz:

Bundespatentgericht, Entscheidung vom 26.06.2007 - 25 W(pat) 92/04 -