BGH Beschluss vom 28.02.2008 – VII ZR 51/07
VII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
28. Februar 2008
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
AGBG § 9 Abs. 1 Bf
Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die
eine Verpflichtung des Auftragnehmers vorsieht, eine Vertragserfüllungs-
bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist auch dann unwirksam, wenn
der Auftragnehmer wahlweise die Sicherheit durch Hinterlegung leisten
kann.
BGH, Beschluss vom 28. Februar 2008 - VII ZR 51/07 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Februar 2008 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Prof. Dr. Kniffka, Bauner,
Dr. Eick und Halfmeier
beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi-
sion in dem Urteil des 26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts
Hamm vom 2. Februar 2007 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Klägerin.
Streitwert: 1.212.886,60 €.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus zwei Vertragserfüllungsbürgschaf-
ten, die auf erstes Anfordern lauten, auf Zahlung von 1.212.886,60 € in An-
spruch. Die Bürgschaften hat die Beklagte für eine Auftragnehmerin der Rechts-
vorgängerin der Klägerin (künftig: Klägerin) gestellt. In dem im Jahre 2001 zwi-
schen der Klägerin und ihrer Auftragnehmerin geschlossenen Bauvertrag wurde
die Geltung der VOB/B vereinbart. Nach einer vom Berufungsgericht als Allge-
meine Geschäftsbedingung der Klägerin angesehenen Vertragsklausel hatte
die Auftragnehmerin eine auf erstes Anfordern zahlbare Vertragserfüllungs-
bürgschaft in Höhe von 10 v.H. des Pauschalfestpreises zuzüglich Umsatzsteu-
er zu stellen. Alternativ war sie berechtigt, die Sicherheit durch Hinterlegung
von Geld zu leisten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die Berufung ist ohne Erfolg
geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen
hat die Klägerin Beschwerde eingelegt.
II.
Die Beschwerde der Klägerin hat keinen Erfolg. Ein die Zulassung der
Revision erfordernder Grund liegt nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO.
Das Berufungsgericht geht im Ergebnis zutreffend davon aus, dass die
Klausel in § 10 des Vertrags, nach der die Auftragnehmerin eine Vertragserfül-
lungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen oder die Sicherheit durch Hin-
terlegung zu leisten hat, unwirksam ist.
Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbe-
dingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen
eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, benachteiligt den Unternehmer
unangemessen und ist daher nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam (BGH, Urteil
vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, BGHZ 150, 299; Urteil vom 4. Juli 2002
- VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229). Dies gilt auch für eine entsprechende Klausel
in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers, da
dem Auftragnehmer bei Inanspruchnahme der Bürgschaft durch den Rückgriff
des Bürgen Liquidität entzogen wird und er seinen möglichen Rückforderungs-
anspruch gerichtlich geltend machen muss (BGH, Urteil vom 25. März 2004
- VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = NZBau 2004, 322 = ZfBR 2004, 550). Die-
se unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers wird nicht dadurch
beseitigt, dass ihm wahlweise die Möglichkeit eingeräumt wird, die Sicherheit
durch Hinterlegung zu leisten. Denn in diesem Fall wird ihm in gleicher Weise
Liquidität entzogen. Auch auf die hinterlegte Summe kann er nur mit Zustim-
mung des Bestellers zugreifen, die er gegebenenfalls in einem Prozess erstrei-
ten muss. Dem Umstand, dass der hinterlegte Sicherheitseinbehalt gegebenen-
falls verzinst wird und der private Auftraggeber im Gegensatz zum öffentlichen
Auftraggeber im Rückforderungsprozess nicht gerichtskostenfrei auftreten kann,
kommt kein entscheidendes Gewicht zu (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Mai
2007 - VII ZR 210/06, BauR 2007, 1575 = NZBau 2007, 583 = ZfBR 2007, 671).
Von dieser Auffassung abweichende Entscheidungen des OLG Hamm
(BauR 1998, 135) und des OLG München (BauR 2001, 1618) sind durch die
neueren Senatsentscheidungen überholt. Eine weitere Klärung durch den Senat
ist nicht veranlasst.
Von einer weiteren Begründung der Zurückweisung der Nichtzulas-
sungsbeschwerde wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung
der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist
(§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).
Dressler Kniffka Bauner
Eick Halfmeier
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 12.05.2006 - 10 O 91/05 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 02.02.2007 - 26 U 91/06 -