BGH Urteil vom 13.03.2008 – IX ZR 14/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 14/07

URTEIL

Verkündet am: 13. März 2008 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

InsO § 51 Nr. 1, § 91 Abs. 1, § 170 Abs. 1; BGB §§ 774, 675, 670

Dem Kautionsversicherer steht bei Inanspruchnahme aus einer von ihm erteilten

Bürgschaft in der Insolvenz des Versicherungsnehmers ein Absonderungsrecht an

einem ihm vor Insolvenzeröffnung sicherungshalber abgetretenen Festgeldguthaben

auch dann zu, wenn er den gesicherten Anspruch erst nach Eröffnung des Insol-

venzverfahrens erworben hat.

BGH, Urteil vom 13. März 2008 - IX ZR 14/07 - OLG Dresden

LG Dresden

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 13. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die Rich-

ter Vill und Cierniak, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlef Fischer

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlan-

desgerichts Dresden vom 11. Januar 2007, berichtigt durch Be-

schluss vom 6. Februar 2007, wird auf Kosten des Beklagten zu-

rückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

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Die Klägerin schloss am 17. Juni 1999 mit der E.

GmbH (fortan: Schuldnerin) einen Kautionsversicherungsvertrag.

Danach stellte die Klägerin gegen Prämienzahlung und Sicherheitsleistung ei-

nen Bürgschaftskredit zur Verfügung und übernahm Bürgschaften innerhalb des

vereinbarten Höchstbetrages. Mit Abtretungsvertrag vom 16. September 1999

trat die Schuldnerin ihre Ansprüche an einem Festgeldkonto über 90.000 DM an

die Klägerin zur "Sicherung aller bestehenden und künftigen - auch bedingten

oder befristeten - Ansprüche" aus dem angeführten Kautionsversicherungsver-

trag ab. Gleiches erfolgte später hinsichtlich eines weiteren Festgeldkontos ü-

ber

100.000 DM. Die Klägerin

übernahm

gegenüber

der B.

GmbH (fortan: B. ), einer Vertragspartnerin der Schuldnerin,

mit Vertrag vom 14. Oktober 1999 eine Bürgschaft. Am 13. März 2001 wurde

über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der

Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.

Der Beklagte zog die der Klägerin zur Sicherung abgetretenen Forderun-

gen aus den Festgeldguthaben ein. Die Klägerin hat auf die der B. gewährte

Bürgschaft am 29. Januar 2002 nach Anforderung Zahlungen erbracht.

Die Klägerin begehrt vom Beklagten abgesonderte Befriedigung aus dem

eingezogenen Guthaben. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das

Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, soweit er

zur Zahlung von 41.000 € zuzüglich Zinsen verurteilt worden ist. Mit der zuge-

lassenen Revision verfolgt der Beklagte insoweit seinen Klageabweisungsan-

trag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 2007, 640 (mit zustimmender

Anm. Vogel ZIP 2007, 2198 u. Stahlschmidt EWiR 2007, 309) veröffentlicht ist,

hat ausgeführt, die Klägerin habe einen Anspruch auf abgesonderte Befriedi-

gung aus dem eingezogenen Festgeld. Durch die Leistung der Klägerin an die

B. sei deren Werkvertragsforderung gemäß § 774 BGB auf die Klägerin

übergegangen und der Sicherungsfall angesichts der Insolvenz der Schuldnerin

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eingetreten. Der Erwerb des Absonderungsrechts sei nicht gemäß § 91 InsO

unwirksam. Die Hauptforderung sei zwar erst mit Befriedigung der B. am

29. Januar 2002 und damit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf die

Klägerin übergegangen. Der Klägerin habe aber bereits vor Eröffnung des In-

solvenzverfahrens ein insolvenzfestes Anwartschaftsrecht zugestanden, dessen

Erstarkung zum Vollrecht lediglich vom Eintritt des Sicherungsfalls abhängig

gewesen sei. Die an die Klägerin sicherungshalber abgetretenen Forderungen

hätten bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens voll wirksam bestanden.

Die Bedingung des Sicherungsfalls sei mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens

eingetreten. Die weitere Bedingung eines sicherbaren Anspruchs ergebe sich

aus dem in der Berufungsinstanz abgeschlossenen Zwischenvergleich, wonach

der Klägerin ein Bürgenregressanspruch in Höhe von 41.000 € zustehe. Dem

Umstand, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag, auf den sich die Bürgschafts-

übernahme gründe, mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens erloschen sei,

komme keine Bedeutung zu. Hierdurch werde die bürgschaftsvertragliche Ver-

pflichtung der Klägerin gegenüber der B. nicht berührt.

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II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.

1. Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Kautionsversicherungs-

vertrag als Geschäftsbesorgungsvertrag zu qualifizieren, der durch die Eröff-

nung des Insolvenzverfahrens gemäß § 116 Satz 1, § 115 Abs. 1 InsO mit Wir-

kung für die Zukunft erlischt (BGHZ 168, 276, 278 f; BGH, Urt. v. 18. Januar

2007 - IX ZR 202/05, ZIP 2007, 543 f). Dieser Umstand lässt den Bestand be-

reits erteilter Bürgschaften jedoch unberührt. Deren Fortgeltung folgt aus der

bürgschaftsvertraglichen Verpflichtung der Klägerin gegenüber den Vertrags-

partnern der Schuldnerin, die durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ge-

rade nicht beendet worden ist (BGHZ 168, 276, 285).

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2. Unstreitig ist die Klägerin von der B. aus der Bürgschaft in Höhe von

41.000 € in Anspruch genommen worden. In diesem Umfang steht ihr an den

zur Sicherheit abgetretenen Festgeldguthaben ein insolvenzfestes Absonde-

rungsrecht gemäß § 51 Nr. 1 InsO zu, so dass der Beklagte sie daraus zu be-

friedigen hat (§ 170 Abs. 1 Satz 2 InsO). Dem kann nicht entgegengehalten

werden, dass der Regressanspruch aus § 774 BGB erst nach Eröffnung des

Insolvenzverfahrens auf die Klägerin übergegangen ist. Der Rechtserwerb an

der Insolvenzmasse ist dadurch nicht nach § 91 InsO ausgeschlossen.

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a) Bedingt begründete Rechte werden im Insolvenzfall als bereits beste-

hend behandelt (BGHZ 155, 87, 92). Dies gilt selbst dann, wenn die Bedingung

erst nach Insolvenzeröffnung eintritt (BGHZ 70, 75, 77). Insolvenzfest ist nicht

nur die uneingeschränkte Übertragung eines bedingten Rechts, sondern auch

die unter einer Bedingung erfolgte Übertragung eines unbedingten Rechts

(BGHZ 155, 87, 92 f). Entscheidend ist, ob das Recht aus dem Vermögen des

Schuldners bereits zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung ausgeschieden war,

so dass für ihn keine Möglichkeit mehr bestand, es auf Grund alleiniger Ent-

scheidung wieder zurück zu erlangen (vgl. BGHZ 135, 140, 145; 155, 87, 93;

170, 196, 203; BGH, Urt. v. 17. November 2005 - IX ZR 162/04, WM 2006, 144,

145).

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b) Dies hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler bejaht.

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aa) Die Abtretung des Festgeldguthabens ist ausweislich der vorliegen-

den Abtretungsurkunden unbedingt erfolgt. Die ihr zugrunde liegende Siche-

rungsabrede stand unter der aufschiebenden Bedingung, dass ein Sicherungs-

fall eintreten werde und der Klägerin gegenüber der Schuldnerin eine sicherba-

re Forderung zustehe. Beide Bedingungen sind eingetreten, wobei der Um-

stand, dass die Klägerin die Bürgschaftsgläubigerin erst nach Insolvenzeröff-

nung befriedigt hat, ohne Belang ist. Hinsichtlich des Regressanspruchs aus

§ 774 BGB ist anerkannt, dass der Rechtsgrund des Regressanspruchs bereits

mit Übernahme der Bürgschaft entsteht und insoweit aufschiebend bedingt be-

gründet wird (BGH, Urt. v. 9. Mai 1960 - II ZR 95/58, WM 1960, 720 f; v. 1. Juli

1974 - II ZR 115/72, NJW 1974, 2000, 2001; v. 6. November 1989 - II ZR 62/89,

ZIP 1990, 53, 55). Demnach stand der Klägerin im Zeitpunkt der Insolvenzer-

öffnung die hier in Rede stehende Hauptforderung, die mit der Befriedigung der

Gläubigerin nach § 774 BGB auf sie übergegangen ist, bereits aufschiebend

bedingt zu. Diese Rechtsentwicklung konnte der Schuldner nicht mehr beein-

flussen; denn mit der Hergabe der Sicherheit durch ihn und der Erteilung der

Bürgschaft durch die Klägerin war der Rechtsboden für die gesicherte Forde-

rung begründet. Eine nach § 91 InsO beachtliche Rechtsposition, wie etwa die

Einrede einer fehlenden Valutierung des zur Verfügung gestellten Sicherheits-

gegenstandes, ist dem Schuldner unter diesen Umständen nicht verblieben.

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bb) Die Auffassung des Senats steht in Einklang mit der im Schrifttum

ganz überwiegend vertretenen Ansicht, dass auch solche Rückgriffsansprüche

des Kautionsversicherers insolvenzfest gesichert werden können, die erst nach

Eröffnung des

Insolvenzverfahrens auf ihn übergehen (HmbKomm-InsO/

Kuleisa, 2. Aufl. § 91 Rn. 5; Palandt/Sprau, BGB 67. Aufl. § 774 Rn. 5; Proske

ZIP 2006, 1035, 1038; Vogel ZIP 2007, 2198, 2201; Stahlschmidt EWiR 2007,

309, 310). Entgegen der von der Revision in der mündlichen Verhandlung ge-

äußerten Ansicht steht dieses Ergebnis nicht im Widerspruch zur Entscheidung

des Senats zur Insolvenzfestigkeit des Vermieterpfandrechts (BGHZ 170, 196).

Die angeführten Erwägungen beziehen sich auf die Sicherung künftiger Forde-

rungen (BGHZ 170, 196, 203), die - abgesehen von den systematischen Unter-

schieden zwischen dem dort einschlägigen § 140 InsO und dem hier maßgebli-

chen § 91 InsO - schon deshalb nicht auf die Beurteilung bedingt begründeter

Rechte übertragen werden können.

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cc) Für den aus dem Bürgschaftsauftrag folgenden vertraglichen Auf-

wendungsersatzanspruch des Bürgen (§§ 675, 670 BGB) gelten die gleichen

Rechtsgrundsätze wie zu § 774 BGB (Vogel ZIP 2007, 2198, 2201).

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dd) Aufgrund des zwischen den Prozessparteien im Berufungsrechtszug

abgeschlossenen Zwischenvergleichs hat das Berufungsgericht festgestellt,

dass der Bürgschaftsgläubigerin aus dem Werkvertrag eine Forderung in Höhe

von 41.000 € zustand und diese Forderung gemäß § 774 BGB auf die Klägerin

übergegangen ist. Gegen diese Feststellungen wendet sich die Revision nicht.

Dr. Gero Fischer

Vill

Cierniak

Lohmann

Dr. Detlev Fischer

Vorinstanzen:

LG Dresden, Entscheidung vom 27.05.2005 - 9 O 5200/04 -

OLG Dresden, Entscheidung vom 11.01.2007 - 13 U 2119/05 -