BGH Urteil vom 08.01.2009 – IX ZR 217/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 217/07

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 8. Januar 2009 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

InsO § 91; GenG § 73

Eine Genossenschaft kann am Anspruch eines Genossen auf Auszahlung des

künftigen Auseinandersetzungsguthabens nach Eröffnung des Insolvenzverfah-

rens über dessen Vermögen kein Pfandrecht mehr erwerben, wenn die Entste-

hung des verpfändeten Anspruchs von rechtsgeschäftlichen Erklärungen der

Beteiligten abhängt (Erweiterung von BGHZ 160, 1).

BGH, Urteil vom 8. Januar 2009 - IX ZR 217/07 - LG Lübeck

AG Eutin

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter

Raebel und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil der 14. Zivilkammer des Landge-

richts Lübeck vom 8. November 2007 wird auf Kosten der Beklag-

ten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Verwalter in dem am 12. Januar 2004 eröffneten Insol-

venzverfahren über das Vermögen des Schuldners. Er begehrt von der Beklag-

ten, einer eingetragenen Genossenschaft, Auszahlung des genossenschaftli-

chen Auseinandersetzungsguthabens zur Insolvenzmasse. Der Schuldner war

seit Juli 2000 Mitglied der Beklagten und hatte fünf Geschäftsanteile im Wert

von insgesamt 1.000 DM gezeichnet.

Gemäß § 9 Abs. 1 Buchst. d) der Satzung der Beklagten kann ein Mit-

glied zum Schluss eines Geschäftsjahres aus der Genossenschaft unter ande-

rem dann ausgeschlossen werden, wenn über sein Vermögen das Konkursver-

fahren eröffnet worden ist. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das

Vermögen des Schuldners betrieb die Beklagte im Jahre 2006 dessen Aus-

schluss. Dieser erfolgte zum 31. Dezember 2006.

§ 10 Abs. 2 der Satzung lautet:

"Das ausgeschiedene Mitglied hat Anspruch auf Auszahlung des

Auseinandersetzungsguthabens. Darüber hinaus hat es keine An-

sprüche auf das Vermögen der Genossenschaft. Die Genossen-

schaft ist berechtigt, bei der Auseinandersetzung die ihr gegen

das ausgeschiedene Mitglied zustehenden fälligen Forderungen

gegen das Auseinandersetzungsguthaben aufzurechnen. Der Ge-

nossenschaft haftet das Auseinandersetzungsguthaben des Mit-

glieds für einen etwaigen Ausfall, insbesondere im Konkurs- oder

Vergleichsverfahren des Mitglieds."

Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 der Satzung ist für die Auseinandersetzung

der festgestellte Jahresabschluss zum 31. Dezember 2006 maßgebend. Dieser

wurde im Rahmen der Vertreterversammlung 2007 festgestellt. Die Höhe des

Auseinandersetzungsguthabens des Klägers beträgt danach 500 €.

Die Beklagte hat gegen den Schuldner Forderungen aus Darlehen. Diese

übersteigen das Auseinandersetzungsguthaben des Schuldners. Die Beklagte

kündigte dem Kläger mit Schreiben vom 20. Februar 2006 an, dass sie das

Auseinandersetzungsguthaben mit ihren Forderungen verrechne. Ihre übrigen

Forderungen meldete die Beklagte zur Tabelle an.

Der Kläger hält dieses Vorgehen der Beklagten für rechtlich nicht mög-

lich. Eine Aufrechnung sei gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO unzulässig. Der Er-

werb eines Pfandrechts an dem Auseinandersetzungsguthaben gemäß § 10

Abs. 2 Satz 4 der Satzung scheitere an § 91 Abs. 1 InsO.

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat die

Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision ver-

folgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision bleibt ohne Erfolg. Die Vorinstanzen haben richtig entschie-

den.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es sei bereits zweifelhaft, ob sich

aus § 10 Abs. 2 Satz 4 der Satzung der Beklagten für diese überhaupt das von

ihr geltend gemachte Pfandrecht herleiten lasse, weil die Bestimmung nicht hin-

reichend klar formuliert sei und sich auch auf die im vorhergehenden Satz 3

geregelte Aufrechnungsmöglichkeit beziehen könne.

Jedenfalls sei das von der Beklagten geltend gemachte Pfandrecht ge-

mäß § 91 Abs. 1 InsO nicht wirksam erworben worden. Eine der Eröffnung des

Insolvenzverfahrens vorangehende Entstehung des Pfandrechts sei nur dann

möglich, wenn der Entstehungsvorgang danach gleichsam automatisiert, ohne

weiteres Zutun eines Beteiligten abgelaufen wäre. Diese Voraussetzung sei in

den Fällen des § 9 der Satzung der Beklagten nicht erfüllt, weil danach der

Schuldner nicht schematisiert und automatisiert aus der Genossenschaft aus-

scheide, sondern der Ausschluss im Ermessen der Beklagten gelegen habe

und in einem im Einzelnen geregelten Verfahren habe ausgesprochen werden

müssen, weshalb auch eine andere Entscheidung möglich gewesen sei.

Die vom Bundesgerichtshof zur Aufrechnung nach § 95 InsO entwickel-

ten Grundsätze seien im Übrigen im Hinblick auf die Entstehung eines Pfand-

rechts nicht auf § 91 Abs. 1 InsO zu übertragen, weil hierfür kein Bedürfnis be-

stehe. Der Beklagten habe es freigestanden, das von ihr angestrebte Ergebnis

durch Aufrechnung herbeizuführen. Darüber hinaus stehe einer Übertragung

dieser Grundsätze entgegen, dass diese ihre Rechtfertigung in den Eigenarten

der Aufrechnung fänden und deshalb nicht auf ein Recht ausgeweitet werden

könnten, dessen Entstehung nach seinem Zeitpunkt ausdrücklich vom Gesetz

eingegrenzt werde.

II.

Diese Ausführungen halten im Ergebnis rechtlicher Prüfung stand.

Die Beklagte hat ausdrücklich klargestellt, dass sie weder die Aufrech-

nung erkläre noch ein nach ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen begrün-

detes Pfandrecht einwende, sondern dass von ihr ausschließlich das durch § 10

Abs. 2 Satz 4 der Genossenschaftssatzung begründete Pfandrecht geltend ge-

macht und dem Anspruch des Klägers auf Auszahlung des Auseinanderset-

zungsguthabens entgegengehalten werde.

Ein derartiges Pfandrecht ist jedoch nicht entstanden. Dem stand jeden-

falls § 91 InsO entgegen.

1. Aus § 10 Abs. 2 Satz 4 der Satzung der Beklagten kann sich zu deren

Gunsten ein Pfandrecht ergeben, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind. Die

Bedenken des Berufungsgerichts, das diese Frage letztlich wegen fehlender

Entscheidungserheblichkeit offen gelassen hat, greifen nicht durch. Insbeson-

dere die Formulierung "haftet … für" spricht für die Vereinbarung eines Pfand-

rechts (vgl. § 1210 BGB; vgl. ferner OLG Braunschweig WM 1997, 487, 488;

OLG Schleswig WM 2001, 2301, 2303; OLG Brandenburg, Urt. v. 5. Oktober

2000 - 8 U 22/00 Umdruck S. 4; OLG Stuttgart, Urt. v. 12. Mai 1999 - 3 U

273/98 Umdruck S. 3).

2. Ob der Entstehung des Pfandrechts schon § 22 Abs. 4 GenG entge-

genstand, kann offen bleiben.

Nach § 22 Abs. 4 GenG darf ein Geschäftsguthaben eines Mitglieds ei-

ner Genossenschaft von dieser nicht im geschäftlichen Betrieb zum Pfand ge-

nommen werden. Das Auseinandersetzungsguthaben entsteht unmittelbar aus

dem Geschäftsguthaben. In Rechtsprechung und Literatur ist deshalb streitig,

ob sich das Verpfändungsverbot auch auf das Auseinandersetzungsguthaben

erstreckt.

Viele meinen, eine solche Erstreckung finde nicht statt (OLG Branden-

burg aaO Umdruck S. 5; OLG Stuttgart aaO Umdruck S. 3 f; LG München I ZIP

1998, 1407, 1408; Lang/Weidmüller/Schulte, GenG 35. Aufl. § 22 Rn. 11; Bayer

EWiR 1999, 599; Bauer, Genossenschaftshandbuch Stand Juli 2008 § 22

Rn. 63; Staudinger/Wiegand, BGB Bearb. 2002 § 1274 Rn. 56; Lieder EWiR

2008, 109).

Nach anderer Auffassung erfasst das Verpfändungsverbot auch das

Auseinandersetzungsguthaben (OLG Schleswig WM 2001, 2301, 2303; LG

Stuttgart EWiR 1999, 599; AG Hamburg-Blankenese NJW-RR 1991, 998; AG

Karlsruhe WM 2007, 2066; Beuthien, GenG 14. Aufl. § 22 Rn. 13; Müller, GenG

2. Aufl. § 22 Rn. 43 b; Pöhlmann in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG 3. Aufl.

§ 22 Rn. 10).

Der Bundesgerichtshof hat die Frage bisher nicht zu entscheiden gehabt

(vgl. aber BGH, Urt. v. 24. Juni 2002 - II ZR 256/01, BGH-Report 2002, 925;

das Urteil setzt sich mit der genannten Frage nicht auseinander).

Auch wenn das Verpfändungsverbot des § 22 Abs. 4 GenG den An-

spruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens nicht erfasst und

die Verpfändung damit nicht nach § 134 BGB nichtig ist, kann die Beklagte aus

dem Pfandrecht keine Rechte gegenüber dem Kläger geltend machen, weil es

jedenfalls wegen § 91 InsO nicht wirksam entstanden ist.

3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt es sich bei

dem Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben vor der Beendigung der

Mitgliedschaft des Genossen um eine zukünftige Forderung, deren Rechts-

grund jedoch mit Wirksamwerden des Gesellschaftsvertrages durch den Beitritt

des Gesellschafters bereits gelegt sein kann (BGHZ 160, 1, 4; 170, 206, 212 ff,

BGH, Urt. v. 11. Juli 1988 - II ZR 281/07, ZIP 1988, 1545, 1546, v. 9. März 2000

- IX ZR 355/98, ZIP 2000, 757, 759; v. 24. Juni 2002 - II ZR 256/01, aaO).

Der Anspruch des ausgeschiedenen Genossen auf Zahlung des Ausei-

nandersetzungsguthabens durch die Genossenschaft gehört bereits mit Ab-

schluss des Gesellschaftsvertrages zu den von § 95 Abs. 1 Satz 1 InsO ge-

schützten Ansprüchen, soweit er von Rechts wegen ohne weiteres Zutun der

Parteien entsteht (BGHZ 160, 1, 6).

Im vorliegenden Fall ist der Anspruch nicht ohne Zutun der Parteien ent-

standen. Vielmehr stand es gemäß § 9 Abs. 1 Buchst. d der Satzung der Be-

klagten im Ermessen der Genossenschaft, ob ein Genosse ausgeschlossen

wird, wenn er zahlungsunfähig oder über sein Vermögen das Vergleichs- oder

Konkursverfahren eröffnet worden ist. In einem im Einzelnen vorgeschriebenen

Verfahren hatte darüber der Vorstand der Genossenschaft Beschluss zu fassen

(§ 9 Abs. 2 bis 7 der Satzung), ohne dass das Ergebnis von vornherein

feststand. Damit lag keine lediglich rechtlich bedingte Forderung im Sinne des

§ 95 Abs. 1 Satz 1 InsO vor. Einer Aufrechnung hätte deshalb § 96 Abs. 1 Nr. 1

InsO entgegengestanden.

4. Die wirksame Entstehung eines Pfandrechts der Beklagten scheiterte

jedenfalls an § 91 InsO.

a) Im Falle vorinsolvenzlicher Abtretung oder Verpfändung einer künfti-

gen Forderung ist die Verfügung mit Abschluss des Abtretungs- oder Verpfän-

dungsvertrages beendet. Die Abtretung oder Verpfändung der künftigen Forde-

rung enthält bereits selbst alle Merkmale, aus denen der Übertragungstatbe-

stand besteht. Die Entstehung der abgetretenen oder verpfändeten Forderung

selbst gehört sogar dann nicht dazu, wenn noch nicht einmal der Rechtsgrund

für sie gelegt ist (BGHZ 135, 140, 144; 174, 297, 305 Rn. 27). Der Entstehung

des vertraglichen Pfandrechts steht deshalb nicht schon § 81 Abs. 1 Satz 1

InsO entgegen.

b) Der Rechtsübergang bei der Abtretung oder Verpfändung einer künfti-

gen Forderung wird jedoch erst mit dem Entstehen der Forderung wirksam

(BGHZ 157, 350, 354; 167, 363, 365; 170, 196, 201 Rn. 14). Entsteht die im

voraus abgetretene oder verpfändete Forderung erst nach Eröffnung des Insol-

venzverfahrens, kann der Zessionar oder Pfandrechtsgläubiger gemäß § 91

Abs. 1 InsO kein Recht mehr zu Lasten der Masse erwerben (BGHZ 135, 140,

145; 162, 187, 190; 167, 363, 365; HK-InsO/Kayser, 5. Aufl. § 91 Rn. 9;

MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. vor §§ 49-52 Rn. 21, 23).

Nur wenn der Zessionar oder Pfandrechtsgläubiger bereits vor der Eröff-

nung des Insolvenzverfahrens eine gesicherte Rechtsposition hinsichtlich der

abgetretenen oder verpfändeten Forderung erlangt hat, ist die Abtretung oder

Verpfändung insolvenzfest (BGHZ 167, 363, 365; vgl. auch BGH, Urt. v.

26. Juni 2008 - IX ZR 87/07, ZIP 2008, 1488, 1489 Rn. 15 für § 140 Abs. 3

InsO; MünchKomm-InsO/Ganter, aaO Rn.22).

aa) Für die Anwendbarkeit des § 91 InsO ist danach entscheidend, ob

ein Vermögensgegenstand bereits im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung aus

dem Vermögen des Schuldners ausgeschieden war, ohne dass für ihn die Mög-

lichkeit bestand, diesen aufgrund alleiniger Entscheidung wieder zurückzuer-

langen (BGHZ 135, 140, 145; BGH, Urt. v. 17. November 2005 - IX ZR 162/04,

ZIP 2006, 87, 89 Rn. 13; vom 14. Dezember 2006 - IX ZR 102/03, ZIP 2007,

191, 193 Rn. 17; v. 21. Februar 2008 - IX ZR 255/06, ZIP 2008, 703, 704

Rn. 10; v. 13. März 2008 - IX ZR 14/07, ZIP 2008, 885, 886 Rn. 9).

bb) In der Senatsentscheidung vom 17. November 2005 (IX ZR 162/04,

ZIP 2006, 87 f) war zwar die Bedingung, die erst nach Insolvenzeröffnung ein-

getreten war, und den Anspruch der Masse hatte entstehen lassen, von einem

Willensentschluss des Gläubigers abhängig gewesen. Dieser hatte ein Kündi-

gungsrecht ausgeübt. Für diese Fälle hat der Senat entschieden, dass die

Wahrnehmung eines vertraglichen Kündigungsrechts oder Rücktrittsrechts, das

als solches insolvenzfest ist, nicht daran scheitert, dass es lediglich vom Willen

des Berechtigten abhängt (BGH, aaO S. 89 Rn. 19). Voraussetzung war aber

auch hier, dass das fragliche Recht, das übertragen werden sollte, bei Insol-

venzeröffnung tatsächlich bereits entstanden war, lediglich die Übertragung

noch von einer Bedingung abhing (BGH, aaO S. 89 Rn. 16), deren Eintritt ihrer-

seits von der Kündigung oder dem Rücktritt des Gläubigers abhing.

Bezieht sich die Verpfändung auf eine erst nach Insolvenzeröffnung ent-

stehende Forderung, bleibt es deshalb dabei, dass § 91 Abs. 1 InsO die Ent-

stehung des Pfändungspfandrechts nur dann nicht verhindert, wenn der Pfand-

rechtsgläubiger bereits eine gesicherte Rechtsposition erlangt hat.

cc) Der Zessionar einer Sicherungsabtretung oder der Gläubiger eines

Pfandrechts an einer künftig erst entstehenden Forderung hat die erforderliche

gesicherte Rechtsposition nur dann, wenn das Recht ohne weiteres Zutun der

Parteien entsteht. Insoweit können die Grundsätze zu § 95 InsO (BGHZ 160, 1,

6) auf § 91 InsO übertragen werden. Hat der Gläubiger eine derart gesicherte

Rechtsposition, muss er ebenso wie bei der Aufrechnungsmöglichkeit gemäß

§ 95 InsO geschützt sein. Der Gläubiger, der vor Eröffnung des Insolvenzver-

fahrens darauf vertrauen durfte, dass seine Forderungen gegen den Schuldner

durch ein Absonderungsrecht in Form einer Sicherungszession oder eines ver-

traglichen Pfandrechts gesichert sein würden, ist in gleicher Weise schutzwür-

dig wie ein Gläubiger, der darauf vertrauen durfte, dass er sich durch Aufrech-

nung würde befriedigen können.

Ein weitergehender Schutz ist demgegenüber nicht gerechtfertigt, weil

sich hierfür aus § 91 InsO keine Grundlage entnehmen lässt. Deshalb müssen

die Voraussetzungen für den Erwerb von künftigen Absonderungsrechten an

einem erst nach Insolvenzeröffnung entstehenden Recht den Voraussetzungen

bei der Aufrechnungsmöglichkeit nach § 95 InsO entsprechen. Das erscheint

auch deshalb angemessen, weil beide Möglichkeiten gleichwertig nebeneinan-

der stehen und, wie auch im vorliegenden Fall, tatsächlich auch häufig neben-

einander bestehen.

c) Eine "gesicherte Rechtsposition" in diesem Sinne hatte die Beklagte

nicht erlangt. Der Anspruch des Schuldners auf Auszahlung des Auseinander-

setzungsguthabens war vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht lediglich

von einer Rechtsbedingung abhängig, weil sich ein solcher Anspruch nicht be-

reits aus dem Gesetz oder der Satzung der Beklagten ergab. Er ist erst durch

den Ausschluss des Schuldners aus der Genossenschaft entstanden, der im

Ermessen das Vorstandes lag und in einem im Einzelnen geregelten Verfahren

ausgesprochen werden musste.

Ganter Raebel Vill

Lohmann Pape

Vorinstanzen:

AG Eutin, Entscheidung vom 04.10.2006 - 25 C 69/06 -

LG Lübeck, Entscheidung vom 08.11.2007 - 14 S 256/06 -