BGH Beschluss vom 18.03.2008 – 1 StR 103/08

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 103/08

BESCHLUSS

vom

18. März 2008

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. März 2008 beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts

Passau vom 26. November 2007 dahin abgeändert, dass vor der

Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt ein

Jahr und drei Monate von der gegen den Angeklagten verhängten

Gesamtfreiheitsstrafe zu vollziehen ist.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tra-

gen.

Gründe:

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1. Der in dieser Sache seit 23. April 2007 inhaftierte Angeklagte wurde

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt; außer-

dem wurde seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet (§ 64

StGB). Zur Vollstreckungsreihenfolge hat die Strafkammer unter Hinweis auf § 67

Abs. 2, 5 StGB nF (Gesetz vom 16. Juli 2007, BGBl I 1327) bestimmt, dass von

der Strafe ein Teil von zwei Jahren vor der Unterbringung in der Entziehungsan-

stalt zu vollziehen ist. Sachverständig beraten geht sie davon aus, dass beim

Angeklagten eine Therapiedauer von voraussichtlich einem Jahr erforderlich ist.

Auf dieser Grundlage hat sie sich bei der Bemessung der Dauer des Vorwegvoll-

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zuges an der Möglichkeit einer „Zwei-Drittel-Reststrafenaussetzung“ orientiert.

Angesichts seiner näher dargelegten, teilweise einschlägigen Vorstrafen und sei-

ner bisherigen Strafverbüßungen sei nicht von einer

„positiven Halb-

Reststrafenaussetzung“ auszugehen.

2. Seine auf die näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revision führt

(entsprechend § 354 Abs. 1 StPO i.V.m. § 349 Abs. 4 StPO) zu einer Änderung

der Entscheidung über den vorweg zu vollziehenden Teil der Strafe, bleibt aber

im Übrigen erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO).

a) Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat

zum Schuld- und Strafausspruch sowie zur Anordnung der Unterbringung in ei-

ner Entziehungsanstalt keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler

ergeben. Insoweit verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des

Generalbundesanwalts.

b) Die Entscheidung über die Dauer des Vorwegvollzugs war abzuändern:

(1) Gemäß § 67 Abs. 1 StGB ist die Maßregel vor der Strafe zu vollziehen.

Das Gericht bestimmt jedoch, dass die Strafe oder ein Teil der Strafe vor der

Maßregel zu vollziehen ist, wenn der Zweck der Maßregel dadurch leichter er-

reicht wird (§ 67 Abs. 2 Satz 1 StGB). Ist - wie hier - eine Freiheitsstrafe von

mehr als drei Jahren verhängt, „soll“ das Gericht bestimmen, dass ein Teil der

Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist (§ 67 Abs. 2 Satz 2 StGB); dies also

dann, wenn nicht aus gewichtigen Gründen des Einzelfalls eine andere Ent-

scheidung eher die Erreichung eines Therapieerfolges erwarten lässt (vgl.

Fischer, StGB 55. Aufl. § 67 Rdn. 10, 12 m.w.N.). Liegen - wie hier - keine Grün-

de vor, die gegen eine Anordnung des Vorwegvollzugs eines Teils der Strafe

sprechen, so hat der Tatrichter im Erkenntnisverfahren bei der Bemessung des

vorweg zu vollziehenden Teils der Strafe keinen Beurteilungsspielraum mehr.

Gemäß § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB „i s t“ dieser Teil der Strafe so zu bemessen,

dass nach seiner Vollziehung und der anschließenden Unterbringung eine Ent-

scheidung gemäß § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB möglich ist, also eine Halbstrafenent-

lassung. Darauf, ob es nahe liegend erscheint, dass die zuständige Strafvollstre-

ckungskammer zu gegebener Zeit eine solche Entscheidung auch treffen wird,

oder ob, wie dies die Strafkammer hier nachvollziehbar meint, ein solches Er-

gebnis letztlich nicht zu erwarten ist, kommt es nicht an. Eine an einer mutmaßli-

chen Zwei-Drittel-Reststrafenaussetzung orientierte Bemessung der Dauer des

Vorwegvollzuges, wie sie die Strafkammer vorgenommen hat, ist dem Tatrichter

nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers, wie er sich schon aus dem Ge-

setzeswortlaut ergibt und der von den Gesetzesmaterialien zusätzlich bestätigt

wird (vgl. BTDrucks. 16/1110 S. 11), versagt. Dies hat auch der Generalbundes-

anwalt zutreffend im Einzelnen ausgeführt und belegt (vgl. zusammenfassend

auch BGH, Beschl. vom 8. Januar 2008 - 1 StR 644/07).

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(2) Zu der nach alledem gebotenen Entscheidung hat der Generalbundes-

anwalt unter anderem ausgeführt:

„Einer Zurückverweisung der Sache … bedarf es … nicht. Vielmehr kann

der Senat die Dauer des Vorwegvollzuges … selbst festlegen (vgl. BGH

Beschl. v. 15. November 2007 - 3 StR 390/07). Die … Therapie (wird) vor-

aussichtlich ein Jahr dauern … . Demgemäß kann der Senat die Höhe des

vor der Unterbringung zu vollziehenden Teils der Gesamtstrafe auf ein

Jahr und drei Monate bestimmen. Nach dessen Vollstreckung und einer

ein Jahr dauernden Unterbringung ist mit zwei Jahren und drei Monaten

die Hälfte der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe erledigt. Die … Untersu-

chungshaft ist auf die Dauer des vor der Unterbringung zu vollziehenden

Teils der Strafe anzurechnen (BGH aaO).“

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Dem stimmt der Senat zu.

c) Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 4 StPO.

Nack Wahl Boetticher

Elf Sander