BGH Urteil vom 20.03.2008 – IX ZR 236/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 236/06

Verkündet am: 20. März 2008 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 20. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die

Richter Dr. Ganter, Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Detlev Fischer

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 22. September

2006 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens - an den 8. Zivilsenat

des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Gerichtskosten für das Berufungsurteil und das Revisionsverfah-

ren werden nicht erhoben.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, eine Bauträgerin, errichtete von 1984 bis 1987 eine Woh-

nungseigentumsanlage. Im Jahre 1991 beanstandete die Wohnungseigentü-

mergemeinschaft gegenüber der Klägerin Feuchtigkeit an der Unterseite der

Decke der mit gärtnerischen Anlagen bedeckten Tiefgarage. Die Klägerin be-

auftragte Anwaltssozietäten, denen die Beklagten - zumindest als Scheinso-

zien - angehörten, mit der Wahrnehmung ihrer Interessen. In einem von den

Wohnungseigentümern eingeleiteten selbstständigen Beweisverfahren stellte

der Sachverständige D . fest, die - wasserführende Risse aufweisende -

Decke der Tiefgarage sei nicht ordentlich durch eine Kunststoff-Dachbahn ab-

gedichtet. Zur Mangelbehebung müsse der gesamte Aufbau erneuert werden.

Daraufhin verlangte die Wohnungseigentümergemeinschaft von der Klä-

gerin einen Vorschuss für die erforderlichen Abdichtungsmaßnahmen. Die Klä-

gerin wurde insoweit in erster Instanz zur Zahlung von 120.879,34 DM verur-

teilt. Anschließend beauftragte sie den Sachverständigen Q. mit der Erstat-

tung eines Privatgutachtens. Q. gelangte zu dem Ergebnis, das Gutachten

D. richte sich an den Anforderungen nach DIN 18195 aus; im vorliegenden

Fall sei indes die Alternative nach DIN 1045 (Verwendung wasserundurchlässi-

gen Betons) gewählt worden, die den vertraglichen Vorgaben entspreche. Auch

sei die Ausführung - abgesehen von nie ganz zu vermeidenden Rissen, die

nachträglich mit relativ geringfügigem Kostenaufwand geschlossen werden

könnten - mangelfrei. Das Oberlandesgericht wies die Berufung der Klägerin

zurück.

Wegen der an die Wohnungseigentümergemeinschaft gezahlten Urteils-

summe, Zinsen und Kosten in Höhe von insgesamt 179.152,96 DM sowie we-

gen der Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz des weiteren Schadens hat

die Klägerin die Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Sie hat

diesen zur Last gelegt, ihre anwaltlichen Pflichten verletzt zu haben. Insbeson-

dere hätten sie vor Gericht nicht deutlich gemacht, dass das Gutachten D.

von falschen Voraussetzungen ausgehe. Auch hätten sie das Gutachten

Q. nicht rechtzeitig dem Berufungsgericht vorgelegt. Mit Urteil vom

19. Februar 1998 hat das Landgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben.

In der Berufungsinstanz haben die Beklagten ihrerseits ein Privatgutachten des

Sachverständigen K. vorgelegt. Dieses hält das Gutachten D. nicht für

widerlegt, solange nicht das Vorhandensein eines funktionsfähigen wasserun-

durchlässigen Baukörpers (sogenannte weiße Wanne) nachgewiesen sei, wor-

an es bisher fehle. Mit Urteil vom 14. September 1999 hat der Einzelrichter des

Berufungssenats das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Sache an das

Landgericht zurückverwiesen. Dieses hat nunmehr ein - später ergänztes - Gut-

achten des Sachverständigen F. erhoben, das im Wesentlichen mit dem

Gutachten Q. übereinstimmt. Daraufhin hat das Landgericht mit Urteil

vom 4. Februar 2002 der Zahlungsklage wiederum im Wesentlichen stattgege-

ben und die Feststellungsklage abgewiesen. Auf die neuerliche Berufung der

Beklagten hat das Berufungsgericht, das D. als sachverständigen Zeugen

gehört hat, die Klage insgesamt abgewiesen. Die Revision der Klägerin führte

zur Aufhebung und Zurückverweisung durch das Senatsurteil vom 16. Juni

2005 (BGHZ 163, 223 ff). Der Senat hat dem Berufungsgericht aufgegeben zu

prüfen, "auf welcher Tatsachengrundlage - sei es der von dem Sachverständi-

gen, nunmehrigen sachverständigen Zeugen D. , eventuell mit der durch

den Sachverständigen K. befürworteten Modifikation, sei es der von den

Sachverständigen Q. und F. ermittelten - zu beurteilen ist, welche Auf-

wendungen zur Reparatur erforderlich waren." Daraufhin hat das Berufungsge-

richt ohne Beweiserhebung mit Urteil vom 22. September 2006 der Klage statt-

gegeben. Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer vom Senat zugelasse-

nen Revision.

Die Revision führt erneut zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagten hätten ihre anwaltli-

chen Pflichten verletzt. Dass das Gutachten Q. dem Berufungsgericht des

Vorprozesses rechtzeitig zugeleitet worden und im Gerichtsbetrieb "verschwun-

den" sei, hätten die Beklagten nicht substantiiert dargelegt. Der von ihnen be-

gangene Fehler habe den von der Klägerin geltend gemachten Schaden verur-

sacht. Wie der Bundesgerichtshof in seinem (ersten) Revisionsurteil dargelegt

habe, könne und müsse der Regressrichter alle im Regressprozess verfügba-

ren Beweismittel berücksichtigen, selbst wenn im Vorprozess ohne die anwaltli-

chen Pflichtversäumnisse nicht darauf hätte zurückgegriffen werden können.

Dies sei nur dann anders, wenn die Erkenntnisse selbst bei pflichtgemäßem

Handeln der im Vorprozess auftretenden Rechtsanwälte und sachgerechtem

Verfahren des damit befassten Gerichts keinesfalls zur Verfügung gestanden

hätten. Habe das Gericht im Vorprozess bei pflichtgemäßem Verhalten des

Rechtsanwalts zwischen verschiedenen, jeweils verfahrensrechtlich zulässigen

Wegen wählen können, sei der Anwaltsfehler für den eingetretenen Schaden

nur dann nicht ursächlich, wenn der Rechtsanwalt darlegen und beweisen kön-

ne, dass auf allen in Betracht kommenden Wegen der Schaden nicht vermeid-

bar gewesen wäre.

Im vorliegenden Fall hätte - so das Berufungsgericht weiter - das Gericht

des Vorprozesses bei rechtzeitiger Vorlage des Gutachtens Q. durch die

Beklagten auf drei verschiedenen Wegen vorgehen können: Es hätte - wie auch

tatsächlich geschehen - den im Beweissicherungsverfahren tätig gewesenen

Sachverständigen D. befragen können. Alternativ hätte es den Privatgut-

achter Q. anhören oder auch ein Obergutachten einholen können. Es sei

zumindest offen, welche Ergebnisse die zweite und dritte Variante ergeben hät-

ten, und deswegen könne nicht gesagt werden, dass alle drei zum Verlust des

Vorprozesses für die Klägerin geführt hätten. Daraus folge die Ursächlichkeit

der Pflichtverletzung für die bei der Klägerin entstandenen Schäden.

Das Revisionsurteil könne nicht in dem Sinne verstanden werden, dass

der Bundesgerichtshof dem Berufungsgericht aufgegeben habe festzustellen,

welche Aufwendungen zur Abdichtung der Tiefgaragendecke erforderlich gewe-

sen seien. Denn die Klägerin sei im Vorprozess rechtskräftig verurteilt worden,

den eingeforderten Vorschuss für die Abdichtungsmaßnahmen zu zahlen. Die

entsprechenden Aufwendungen seien daher erforderlich gewesen.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung wiederum

nicht stand. Das Berufungsurteil verletzt den grundrechtlich gewährleisteten

Anspruch der Beklagten auf ein objektiv willkürfreies Verfahren (Art. 3 GG in

Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip).

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Pflichtverletzung der Beklag-

ten sei für den Schaden der Klägerin ursächlich, entbehrt einer nachvollziehba-

ren Begründung.

a) Die – für das Revisionsverfahren zu unterstellende - Pflichtverletzung

kann für den Schaden nur dann ursächlich sein, wenn davon auszugehen ist,

dass die Klägerin ohne die Pflichtverletzung den Vorprozess gewonnen hätte.

Entsprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht jedoch nicht getroffen.

Die Beklagten haben sich darauf berufen, die Klägerin sei im Vorprozess zu

Recht verurteilt worden, weil das Garagendach nicht als wasserundurchlässiger

Baukörper (weiße Wanne) hergestellt worden und die Undichtigkeit somit nicht

durch bloßes Verpressen der Risse zu beseitigen gewesen sei. Sie haben zum

Beweis die Anhörung der Sachverständigen K. und D. beantragt. Man-

gels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist im Revisions-

verfahren von der Behauptung der Beklagten auszugehen.

b) Der erkennende Senat hat in seinem (ersten) Revisionsurteil ausge-

führt, offen sei zumindest, welche Ergebnisse die zweite Verfahrensvariante

(Anhörung des Privatgutachters Q. ) und die dritte Verfahrensvariante

(Beauftragung eines Obergutachters) ergeben hätten. Deswegen könne nicht

gesagt werden, dass alle drei Alternativen zum Verlust des Vorprozesses für

die Klägerin geführt hätten (BGHZ 163, 223, 232). Diese Aussage ist - unmiss-

verständlich - auf das damalige Verfahrensstadium bezogen gewesen. Mit ihr

ist zum Ausdruck gebracht worden, dass entsprechende Feststellungen bislang

fehlten, nicht jedoch, dass solche unmöglich seien. In Ermangelung von Fest-

stellungen ist - wie es revisionsrechtlich geboten war - zugunsten der damals

von der Klägerin eingelegten Revision unterstellt worden, dass die zweite und

die dritte Variante keine für die Beklagten günstigen Ergebnisse erbracht hät-

ten. Hätte der Senat dies als feststehend betrachtet oder die Auffassung vertre-

ten, es sei jetzt nicht mehr feststellbar, zu welcher Entscheidung das Gericht

des Vorprozesses bei Verfolgung der alternativen Verfahrensweisen hätte ge-

langen müssen, die Beklagten seien also beweisfällig, hätte er seinerzeit zu

ihren Lasten eine Endentscheidung getroffen. Er hat jedoch die Sache an das

Berufungsgericht zurückverwiesen, damit die "Tatsachengrundlage" neu geprüft

wird (BGHZ 163, 223, 234).

c) Das Berufungsgericht hat aus nicht nachvollziehbaren Gründen davon

abgesehen. Es hat ausgeführt (Unterstreichungen nur hier): "Wenn … nicht ge-

sagt werden kann, dass alle drei dem Gericht des Vorprozesses im Falle

pflichtgemäßen Verhaltens der Beklagten zur Verfügung gestanden habenden

Alternativen zum Verlust des Vorprozesses für die Klägerin geführt hatten (hät-

ten?), und wenn die Ursächlichkeit des anwaltlichen Fehlverhaltens für den ein-

getretenen Schaden nur dann zu verneinen ist, wenn der Anwalt darlegen und

beweisen kann, dass auf allen in Betracht kommenden Wegen der Schaden

nicht vermeidbar gewesen wäre, folgt darauf (daraus?) für den hier zu ent-

scheidenden Sachverhalt, dass der Entscheidung die Einschätzung zugrunde

zu legen ist, dass die anwaltlichen Fehler der Beklagten ursächlich zu auf Sei-

ten der Klägerin eingetretenen Schäden geführt haben." Dass die (durch die

doppelte Unterstreichung hervorgehobenen) Prämissen zutreffen, ist dabei of-

fen geblieben.

Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, das Berufungsge-

richt habe sich die "freie Überzeugung" gebildet, der haftungsausfüllende Ursa-

chenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden sei ge-

geben. Allerdings ist dieser Zusammenhang nach § 287 ZPO zu beurteilen.

Gegenüber einer Anwendung des § 286 ZPO ist das Beweismaß verringert.

Voll bewiesen zu werden braucht außer dem Pflichtenverstoß nur, dass derje-

nige, dem gegenüber die Pflicht verletzt worden ist, in seinen Interessen so be-

troffen worden ist, dass nachteilige Folgen für ihn eintreten konnten. Soweit es

um den eigentlichen Eintritt des Schadens und um dessen Höhe geht, kann und

muss sich der Tatrichter also mit einer deutlich überwiegenden Wahrscheinlich-

keit begnügen (vgl. BGH, Urt. v. 7. März 1996 - IX ZR 169/95, WM 1996, 1333;

v. 22. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, NJW 2004, 444, 445; v. 18. März 2004

- IX ZR 255/00, NJW 2004, 1520, 1521; v. 6. Juli 2006 - IX ZR 88/02, NJW-RR

2006, 1682, 1684 Rn. 15; v. 23. November 2006 - IX ZR 21/03, NJW-RR 2007,

569, 572 Rn. 37). Die in § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO genannte "freie Überzeu-

gung" des Gerichts berechtigt dieses jedoch nicht zur willkürlichen Bejahung

des Ursachenzusammenhangs (BGH, Beschl. v. 7. Dezember 2006 - IX ZR

173/03, WM 2007, 569 f).

2. Objektiv willkürlich ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, es sei

- entgegen der Anweisung in dem ersten Revisionsurteil - nicht mehr zu prüfen,

welche Aufwendungen zur Reparatur der an dem Garagendach festgestellten

Schäden erforderlich waren. Durch die Bezugnahme auf die "in zwei Lager ge-

spaltenen" Sachverständigen war deutlich gemacht worden, um was es ging:

Traf die Beurteilung der Sachverständigen D. und K. zu, war die Kläge-

rin im Vorprozess zu Recht verurteilt worden. War demgegenüber den Sach-

verständigen Q. und F. zu folgen, traf das Gegenteil zu.

Die Argumentation des Berufungsgerichts, die Klägerin sei im Vorpro-

zess rechtskräftig verurteilt worden, den Vorschuss für die von ihr für erforder-

lich gehaltenen (sich an einem Angebot einer Firma P. orientierenden)

Kosten der Abdichtungsmaßnahmen zu zahlen, und somit seien "die insofern

getätigten Aufwendungen erforderlich und die Pflichtverletzung der Beklagten

für ihre Entscheidung kausal" gewesen, ist unverständlich. Der eingeklagte

Vorschuss orientierte sich an der Beurteilung des Sachverständigen D. ,

die Dachabdichtung müsse von Grund auf erneuert werden. Im vorliegenden

Verfahren geht es aber gerade darum, ob die Klägerin im Vorprozess zur Be-

zahlung dieser - den von den Sachverständigen Q. und F. geschätzten

Aufwand bei weitem übersteigenden - Kosten von Rechts wegen auch dann

verurteilt worden wäre, wenn die Beklagten ihr Mandat sachgerecht ausgeübt

hätten. Dies kann - mangels Feststellungen - nach derzeitigem Sach- und

Streitstand ebenso wenig ausgeschlossen werden wie das Gegenteil.

3. Schließlich rügt die Revision mit Recht, das Berufungsgericht habe

nicht geprüft, ob der für die nunmehrige Klägerin negative Ausgang des Vorpro-

zesses auf einen Fehler des Gerichts zurückzuführen sei. Die Aussage in dem

Berufungsurteil, es sei nicht substantiiert dargetan worden, aus welchen Grün-

den die Verurteilung der Klägerin auf gerichtliche Fehler zurückzuführen sei, ist

nicht nachvollziehbar.

Die Beklagten, die in erster Linie die Auffassung vertreten, die Klägerin

sei zu Recht verurteilt worden, haben hilfsweise geltend gemacht, sie hätten

seinerzeit alle ihnen zu Gebote stehenden Mittel ausgeschöpft, um den Stand-

punkt der Klägerin durchzusetzen. Sie hätten deshalb keine mandatsbezoge-

nen Anwaltspflichten verletzt.

Das Berufungsgericht hat in seinen beiden Urteilen vom 22. September

2006 und 19. Dezember 2003 die Frage der Pflichtverletzung nicht mehr prob-

lematisiert, sondern sich jeweils auf sein Urteil vom 14. September 1999 bezo-

gen. In jenem Urteil war den Beklagten Folgendes als Verstoß gegen ihre an-

waltlichen Pflichten zur Last gelegt worden: Sie hätten es versäumt, bereits im

landgerichtlichen Verfahren des Vorprozesses das Gutachten des Sachver-

ständigen D. mit den Argumenten anzugreifen, die sich aus Informationen

der Generalunternehmerin (etwa aus deren Schreiben vom 22. März 1993) er-

geben hätten. Sie hätten die Anhörung D. oder die Einholung einer er-

gänzenden gutachterlichen Stellungnahme dieses Sachverständigen oder die

Einholung eines Obergutachtens beantragen können. In der Berufungsinstanz

des Vorprozesses hätten sie wiederum weder die mündliche Erläuterung noch

die schriftliche Ergänzung des Gutachtens D. beantragt. Außerdem hätten

sie es versäumt, geeigneten Beweis für die Behauptung anzutreten, dass dem

Beton das Sperrmittel "Zementinol" beigefügt gewesen sei. Gegenüber sämtli-

chen Vorwürfen hatten sich die Beklagten vor und nach dem Ergehen des Ur-

teils vom 14. September 1999 mit detaillierten Ausführungen verwahrt. Sie ha-

ben geltend gemacht, die Niederlage der nunmehrigen Klägerin im Vorprozess

sei - falls sie nicht rechtens zustande gekommen sei - für sie, die Beklagten,

unter anderem deshalb unabwendbar gewesen, weil die damit befassten Ge-

richte sich zu viel technisches Wissen zugetraut und aus dem Schreiben der

Generalunternehmerin vom 22. März 1993 falsche Schlüsse gezogen hätten.

Dieses Vorbringen war hinreichend substantiiert.

Falls die Gerichte im Vorprozess zu Unrecht eine Beweisaufnahme un-

terlassen haben sollten, so sind die Beklagten hierfür nicht verantwortlich zu

machen. Gerichtliche Beweiserhebungsdefizite fallen den anwaltlichen Verfah-

rensbevollmächtigten nicht zur Last, falls sie schlüssiges Vorbringen mit zuläs-

sigen Beweisanträgen unterlegt hatten (vgl. Fischer, in: Zugehör/Fischer/

Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 1030). Ebenso wenig

hat der Anwalt einen Schaden zu verantworten, der auf einen von ihm began-

genen Fehler zurückgeht, falls dieser so rechtzeitig behoben wurde, dass für

das Gericht keine erhöhten Schwierigkeiten mehr bestanden, den Streitfall rich-

tig zu entscheiden (BGH, Urt. v. 5. November 1987 - IX ZR 8/86, NJW 1988,

486, 487).

Der erkennende Senat hat bereits in seinem ersten Revisionsurteil aus-

geführt, dass das Berufungsgericht bei seinem Urteil vom 19. Dezember 2003

hinsichtlich der Beurteilung der Pflichtverletzung - entgegen seiner damaligen

Annahme - keinen prozessualen Bindungen unterlag. Solche bestehen auch

jetzt nicht. Zwar hat der Senat in dem ersten Revisionsurteil eine Gegenrüge

der verklagten Rechtsanwälte mit der Begründung zurückgewiesen, sie hätten

in ihrer Revisionserwiderung nicht dargetan, "dass die Annahme anwaltlicher

Pflichtverletzungen … unrichtig sei". Bindungswirkung entfaltet auch dies nicht,

weil es sich um ein bloßes obiter dictum handelt. Die mit dem ersten Revisions-

urteil ausgesprochene Aufhebung und Zurückverweisung beruhte allein auf der

fehlerhaften Beurteilung der Kausalitätsfrage.

III.

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache

ist nochmals an das Berufungsgericht zurückzuweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1

ZPO). Der Senat macht nunmehr von der Möglichkeit der Zurückverweisung an

einen anderen Berufungssenat Gebrauch (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

Das Berufungsgericht wird der Frage, ob die Beklagten anwaltliche

Pflichten verletzt haben und ob dies - oder aber ein gerichtlicher Fehler - den

Ausgang des Vorverfahrens maßgeblich beeinflusst hat, nochmals nachgehen

müssen. Im Rahmen der Prüfung des Zurechnungszusammenhangs wird das

Berufungsgericht sodann prüfen müssen, ob die Klägerin den Vorprozess mate-

riell zu Recht oder zu Unrecht verloren hat. In diesem Zusammenhang wird es

beurteilen müssen, ob einem der bisher vorliegenden Sachverständigengutach-

ten zu folgen ist und gegebenenfalls welchem. Notfalls wird ein weiteres Gut-

achten bzw. ein Obergutachten erhoben werden müssen. Wenn diese erste

Frage geklärt ist, wird das Berufungsgericht in einem zweiten Schritt feststellen

müssen, ob diese Klärung bereits im Vorprozess hätte erreicht werden können,

indem der Sachverständige Q. angehört (Variante 2) oder ein Obergut-

achten eingeholt (Variante 3) worden wäre.

Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Dr. Kayser

Richter am BGH Prof. Dr. Gehrlein hat Urlaub und ist daher verhindert zu unterschreiben.

Dr. Gero Fischer Dr. Detlev Fischer

Vorinstanzen:

LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 04.02.2002 - 2/25 O 326/97 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 22.09.2006 - 10 U 49/02 -