BGH Urteil vom 31.03.2008 – II ZR 308/06
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:
nein ja
Verkündet am: 31. März 2008 Röder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
GmbHG §§ 11, 60, 66; ZPO §§ 50 Abs. 1, 51 Abs. 1, 139 Abs. 3, 241 Abs. 1, 246 Abs. 1; BGB §§ 709 Abs. 1, 714
a) Nach Aufgabe der Eintragungsabsicht bleibt die Vor-GmbH als Abwicklungs- oder
als Personengesellschaft parteifähig.
b) Der nach der Klageerhebung mit dem Wandel in eine Abwicklungsgesellschaft oder eine Personengesellschaft verbundene Wechsel der organschaftlichen Ver- tretung führt weder zum Wegfall der Prozessfähigkeit noch zu einer Unterbre- chung des Verfahrens, wenn die Gesellschaft durch einen Prozessbevollmächtig- ten vertreten wird.
BGH, Urteil vom 31. März 2008 - II ZR 308/06 - OLG Hamm
LG Dortmund
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 31. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Kurzwelly, Dr. Strohn, Dr. Reichart und Dr. Drescher
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. Juli 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Durch notariellen Vertrag vom 23. Juli 2003 errichteten die Gesellschaf-
ter H. E. und O. S. die Klägerin als Gesellschaft mit
beschränkter Haftung und bestellten D. Si. zum Geschäftsführer. Die Ge-
sellschaft ist nicht im Handelsregister eingetragen. Die Klägerin begehrt mit der
Klage, die sie als Gesellschaft mit beschränkter Haftung und unter Angabe der
Vertretung durch ihren Geschäftsführer eingereicht hat, Versicherungsschutz
aus einer Betriebshaftpflichtversicherung für einen Schadensfall im Oktober
2003. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat
sie als unzulässig abgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem erkennenden
Senat zugelassene Revision der Klägerin.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet.
I. Das Berufungsgericht (ZIP 2006, 2031) hat ausgeführt, die Klägerin sei
nach Aufgabe der Eintragungsabsicht nicht mehr parteifähig, jedenfalls werde
sie, wenn sie nicht als Vor-GmbH, sondern als BGB-Gesellschaft parteifähig
sei, nicht ordnungsgemäß, nämlich nicht von den beiden Gesellschaftern, ver-
treten.
II. Das Urteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der von ihm getroffenen
tatrichterlichen Feststellungen die Klage rechtsfehlerhaft für unzulässig gehal-
ten. Die Klage ist zulässig, wenn zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage noch
beabsichtigt war, die Klägerin ins Handelsregister eintragen zu lassen. Da das
Berufungsgericht offen gelassen hat, wann die Gesellschafter der Klägerin die
Eintragungsabsicht aufgegeben haben bzw. ob eine solche Absicht von Anfang
an überhaupt bestand, ist revisionsrechtlich der Vortrag der Klägerin zu un-
terstellen, dass jedenfalls bei Klageerhebung die Eintragung noch beabsichtigt
war.
a) Die Zweifel des Berufungsgerichts an der Parteifähigkeit der Klägerin
sind nicht berechtigt. Die Klägerin hat ihre Parteifähigkeit mit der Aufgabe der
Absicht, sie ins Handelsregister eintragen zu lassen, nicht verloren. Sie ist mit
der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags als Vor-GmbH entstan-
den. Die Vorgesellschaft ist rechts- und parteifähig. Dass die Gründer die Ein-
tragungsabsicht aufgegeben haben, ließ die Parteifähigkeit der Klägerin nicht
entfallen. Die Vorgesellschaft bleibt als Liquidationsgesellschaft bis zur voll-
ständigen Abwicklung oder, wenn sie die Gesellschafter fortführen, als Perso-
nengesellschaft rechts- und parteifähig. Wenn die Gesellschafter die Eintragung
der Gesellschaft ins Handelsregister aufgeben, ist die Vor-GmbH grundsätzlich
nach den für die GmbH geltenden Regeln abzuwickeln, soweit sie eine Eintra-
gung ins Handelsregister nicht voraussetzen. Solange die Liquidation dauert,
besteht sie als rechtsfähige und nach § 50 Abs. 1 ZPO parteifähige Abwick-
lungsgesellschaft fort (Senat, BGHZ 169, 270, 281; BGH, Urt. v. 28. November
1997 - V ZR 178/96, ZIP 1998, 109). Vor Abschluss eines Aktivprozesses ist die
Gesellschaft nicht vollständig abgewickelt und die Liquidation nicht beendet.
Wenn die Gesellschafter nach Aufgabe der Eintragungsabsicht die Gesellschaft
fortsetzen anstatt sie abzuwickeln, unterliegt sie dem Recht der BGB-
Gesellschaft, soweit der Gewerbebetrieb keinen in kaufmännischer Weise ein-
gerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (Senat, BGHZ 152, 290, 294; BGH, Urt.
v. 28. November 1997 - V ZR 178/96, ZIP 1998, 109). Auch eine Gesellschaft
bürgerlichen Rechts, die am Rechtsverkehr teilnimmt, ist rechts- und parteifähig
(Senat, BGHZ 146, 341, 347). Der Wechsel der Rechtsform lässt die Identität
der Klägerin unberührt; ihm ist gegebenenfalls durch eine Berichtigung des
Rubrums Rechnung zu tragen (vgl. Sen.Urt. v. 15. März 2004 - II ZR 247/01,
ZIP 2004, 1047).
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Klägerin bei einer
nachträglichen Aufgabe der Eintragungsabsicht auch ordnungsgemäß vertre-
ten, § 51 Abs. 1 ZPO. Die Veränderungen der organschaftlichen Vertretung bei
der Klägerin sind für den Fortgang des Verfahrens bedeutungslos, weil sie seit
Erhebung der Klage durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird. Bei
Klageerhebung war organschaftlicher Vertreter der Klägerin, wie in der Klage-
schrift angegeben, ihr Geschäftsführer Si. . Die Vor-GmbH wird im Prozess
entsprechend § 35 Abs. 1 GmbHG durch ihren Geschäftsführer vertreten. Der
nach der Klageerhebung mit dem Wandel in eine Abwicklungsgesellschaft oder
eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts einhergehende Wechsel der Vertretung
- vom Geschäftsführer auf den Liquidator oder auf die Gesellschafter - wirkt sich
auf das laufende Verfahren nicht unmittelbar aus, wenn die Gesellschaft durch
einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird. Die diesem erteilte Prozessvoll-
macht besteht nach § 86 ZPO fort (Senat, BGHZ 121, 263, 266). Entsprechend
ganschaftlichen Vertreters auch nicht unterbrochen.
2. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Eine ab-
schließende Entscheidung zur Zulässigkeit der Klage ist nicht möglich, weil das
Berufungsgericht den Zeitpunkt der Aufgabe der Eintragungsabsicht bzw. deren
Fehlen überhaupt offen gelassen hat. Wenn die Eintragungsabsicht bereits bei
Klageerhebung aufgegeben war oder nie bestand, kommt eine Abweisung der
Klage wegen fehlender Prozessfähigkeit der Klägerin in Betracht. Unter dieser
Voraussetzung kann es darauf ankommen, ob der Mitgesellschafter E. die
Prozessführung des Gesellschafters S. , der vor dem Berufungsgericht
als Vertreter der Klägerin auftrat, genehmigt.
a) Die Genehmigung des Mitgesellschafters E. kann erforderlich
sein, wenn die Klägerin bei Klageerhebung als BGB-Gesellschaft anzusehen
war. Die Klägerin ist als - parteifähige - Personengesellschaft zu behandeln,
wenn die Eintragungsabsicht bei Erhebung der Klage bereits aufgegeben war
und die Gesellschaft anstatt abgewickelt fortgeführt wurde oder wenn von An-
fang an keine Eintragungsabsicht bestand (vgl. BGHZ 22, 240, 245). Wenn die-
se Voraussetzungen vorliegen und die Klägerin eine OHG ist, war der Mitge-
sellschafter S. nach § 125 Abs. 1 Satz 1 HGB allein vertretungsbe-
rechtigt und konnte auch den Prozess allein für die Gesellschaft führen, § 126
Abs. 1 HGB. Auch wenn die Klägerin eine BGB-Gesellschaft ist, weil kein in
kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftbetrieb erforderlich ist (§ 1
Abs. 2 HGB), ist die ausdrückliche Genehmigung des Mitgesellschafters zur
Prozessführung durch den Gesellschafter S. erst notwendig, wenn
mangels abweichender Vereinbarung nur beide Gesellschafter gemeinschaftlich
pflicht bereits die Zustimmung von E. zwingend gebietet.
b) Sollte das Berufungsgericht erneut zu der Überzeugung gelangen,
dass eine Genehmigung durch den Mitgesellschafter E. erforderlich ist, hat
es - wie die Revision zutreffend rügt - der Klägerin Gelegenheit zu geben, diese
Genehmigung beizubringen. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts
dient der in § 139 Abs. 3 ZPO vorgeschriebene Hinweis dazu, die Heilung des
Vertretungsmangels und nicht nur ergänzenden rechtlichen Vortrag zu ermögli-
chen (BGH, Beschl. v. 15. März 2006 - IV ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937).
Goette Kurzwelly Strohn
Reichart Drescher
Vorinstanzen:
LG Dortmund, Entscheidung vom 01.09.2005 - 2 O 47/04 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 19.07.2006 - 20 U 214/05 -