BGH Beschluss vom 01.04.2008 – 5 StR 90/08

5 StR 90/08

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 1. April 2008 in der Strafsache gegen

wegen Betrugs

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. April 2008

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Potsdam vom 1. August 2007 gemäß § 349

Abs. 4 StPO

a)

im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Ange-

klagte des Betrugs in drei Fällen schuldig ist, und

b)

im gesamten Strafausspruch aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach

§ 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

G r ü n d e

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „gewerbsmäßigen“ Be-

trugs in 16 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und zwei

Monaten verurteilt und daneben gegen ihn ein Berufsverbot ausgesprochen.

Die auf die Sachrüge und Verfahrensrügen gestützte Revision des Angeklag-

ten gegen dieses Urteil hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im

Übrigen ist sein Rechtsmittel aus den Gründen der Antragsschrift des Gene-

ralbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Die Annahme von Tatmehrheit in den Fällen 1 bis 14 der Urteils-

gründe hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Senat ändert die Verur-

teilung insoweit auf Tateinheit ab. Es ist auszuschließen, dass der Angeklag-

te sich gegen die Änderung des Konkurrenzverhältnisses wirksamer als ge-

schehen hätte verteidigen können.

Nach den Feststellungen führte der Angeklagte die Vermittlungsge-

schäfte mit den geschädigten Verkäufern von Personenkraftwagen bzw. in

den Fällen 3 und 10 der Urteilsgründe mit den geschädigten Käufern nicht

selbst durch, sondern überließ dies innerhalb der von ihm zweimal umbe-

nannten Gesellschaft den von ihm angestellten und angewiesenen gutgläu-

bigen Tatmittlern (§ 263 Abs. 1 StGB i.V.m. § 25 Abs. 1 zweite Variante

StGB). Die Feststellungen belegen keinen eigenständigen, nur jeweils einen

der Einzelfälle fördernden Tatbeitrag des Angeklagten. Sofern er in Einzelfäl-

len die betrügerisch erlangten Bargelder aus der Firmenkasse entnahm, ge-

schah dies erst nach Tatbeendigung. Damit erschöpften sich die Tatbeiträge

des Angeklagten im Aufbau und in der Aufrechterhaltung eines auf Straftaten

ausgerichteten Geschäftsbetriebs und sind damit als – uneigentliches – Or-

ganisationsdelikt zu einer einheitlichen Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB

zusammenzufassen (vgl. BGHSt 49, 177, 184; BGHR StGB § 263 Täter-

schaft 1; BGH NStZ 1996, 296 f.).

2. Regelbeispiele sind nicht in der Urteilsformel aufzunehmen. Die

Kennzeichnung als „gewerbsmäßig“ hat daher zu entfallen (vgl. auch unten

3b).

3. Der Strafausspruch hat keinen Bestand.

a) Die Zusammenziehung der genannten 14 Fälle zu einer Tat ließe

für sich genommen den Schuldumfang unberührt (vgl. BGHR StGB § 263

Täterschaft 1; BGH NStZ 1996, 296 f.; BGH, Beschluss vom 9. Januar 2008

– 5 StR 572/07, Rdn. 5). Gleiches gilt in diesem Fallkomplex im Hinblick auf

das vom Landgericht zutreffend angenommene Regelbeispiel der Gewerbs-

mäßigkeit. Der Angeklagte beherrschte die GmbH und entzog ihr mittels

überhöhter Mietzahlungen und weiterer Scheingeschäfte die zuvor betrüge-

risch erlangten Kaufpreisgelder (UA S. 15 ff). Vereinnahmt der Angeklagte

für eine von ihm beherrschte GmbH Gelder, dann reicht es für die Gewerbs-

mäßigkeit aus, wenn er sich aus diesen Zahlungen bedient (BGHR StGB

§ 261 Strafzumessung 2; BGH wistra 2008, 104).

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Gleichwohl sind sämtliche – angesichts der Schadensbeträge in den

Einzelfällen als empfindlich zu bewertenden – Einzelstrafen und die Gesamt-

strafe aufzuheben. Dies ist schon deshalb geboten, weil das Landgericht der

Strafzumessung einen durch die 16 Betrugstaten verursachten Schaden in

Höhe von rund 232.000 Euro zugrundegelegt hat. Tatsächlich errechnet sich

jedoch aus den festgestellten Schadensbeträgen in den Einzelfällen eine

Summe von rund 157.000 Euro. Der Senat vermag nicht auszuschließen,

dass das Landgericht den zu hoch angesetzten Gesamtschadensbetrag

auch bei Verhängung der Einzelstrafen in den Blick genommen hat.

b) Hinzu kommt insbesondere, dass die Gewerbsmäßigkeit der Be-

trugstaten in den Fällen 15 und 16 der Urteilsgründe, für welche das Landge-

richt allein wegen der Schadenshöhe die höchsten Einzelstrafen verhängt

hat, nicht belegt ist (vgl. dazu BGH wistra 2008, 104; 1999, 465; 1994, 230,

232; BGH, Urteil vom 21. Juni 2007 – 5 StR 532/06, Rdn. 27).

c) Der Senat hält die bisher getroffenen Feststellungen aufrecht. Er

schließt aus, dass sich in einem neuen Rechtsgang in den Fällen 15 und 16

der Urteilsgründe Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit treffen lassen. Das

Berufsverbot bleibt unberührt.

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4. Damit sind drei Einzelstrafen und die Gesamtstrafe unter Berück-

sichtigung des Verschlechterungsverbots (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) neu

festzusetzen. Dabei gilt hinsichtlich des ersten Fallkomplexes (Fälle 1 bis 14

der Urteilsgründe), dass die Höhe der bisherigen, nunmehr entfallenen Ein-

zelstrafen überschritten werden darf. Allerdings darf die Summe der bisheri-

gen Einzelstrafen aus den Fällen 1 bis 14 der Urteilsgründe bei der Bemes-

sung der neu festzusetzenden Einzelstrafe nicht überschritten werden (vgl.

BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12). Der neue Tatrichter kann zu den auf-

rechterhaltenen Feststellungen nicht im Widerspruch stehende weitere Fest-

stellungen treffen.

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