BGH Urteil vom 24.04.2008 – III ZR 223/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 223/06

Verkündet am: 24. April 2008 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BNotO § 19; BeurkG § 17; GmbHG § 55

Bei der Beurkundung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses muss sich

der Notar regelmäßig auch darüber vergewissern, ob eine Vorauszah-

lung an die Gesellschaft erfolgt ist und gegebenenfalls über die Vor-

aussetzungen einer Zahlung auf künftige Einlagenschuld aufklären

(Fortführung von BGH, Urteil vom 16. November 1995 - IX ZR 14/95 -

NJW

1996,

524).

BGH, Urteil vom 24. April 2008 - III ZR 223/06 - OLG Frankfurt am Main

LG Wiesbaden

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 24. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Dr. Kapsa, Dr. Herrmann, Wöstmann und Hucke

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. August 2006 auf-

gehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger war Alleingesellschafter und Geschäftsführer der 1994 mit

einem Stammkapital von 50.000 DM gegründeten G. GmbH.

In einer von dem beklagten Notar beurkundeten Gesellschafterversammlung

vom 23. Dezember 1996 beschloss er eine Erhöhung des Stammkapitals der

Gesellschaft um 1.450.000 DM auf 1.500.000 DM. Die neue Stammeinlage soll-

te dadurch erbracht werden, dass ein Geldbetrag in Höhe von 1 Mio. DM "in bar

geleistet wird" und dass im Übrigen der Kläger seinen Anspruch auf Rückzah-

lung eines der Gesellschaft gewährten Darlehens von 450.000 DM in die Ge-

sellschaft einbrachte. Der Kläger übernahm die neue Stammeinlage. Unter

demselben Datum unterzeichnete er mit Beglaubigung des Beklagten eine An-

meldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister und versicherte dabei, dass

die Einlagen auf das neue Stammkapital in voller Höhe bewirkt seien und der

Geschäftsführung zur freien Verfügung ständen. Einen Geldbetrag in Höhe des

bar zu erbringenden Teils seiner Einlage hatte der Kläger, ohne dass der Be-

klagte dies wusste, bereits am 19. Dezember 1996 auf das Geschäftskonto der

Gesellschaft überwiesen. Das Konto wurde seinerzeit - bei geduldeter Überzie-

hung - im Debet geführt und wies am Tag vor der Einzahlung einen Saldo von

1.452.978,13 DM zu Lasten der Gesellschaft auf. Nach Gutschrift der nach Be-

hauptung des Klägers als "Vergütung R. W. Stammeinlage G.

GmbH" bezeichneten Einzahlung und weiteren Buchungen lag der De-

betsaldo auf dem Gesellschaftskonto bei 436.729,84 DM. Der Beklagte sollte

nach Vorliegen einer Werthaltigkeitsbescheinigung für den einzubringenden

Darlehensrückzahlungsanspruch die Kapitalerhöhung beim Registergericht an-

melden. Der Kläger stellte die Bescheinigung für den 27. Dezember 1996 in

Aussicht, tatsächlich ging sie erst am 30. Dezember 1996 bei dem Beklagten

ein. Mit Anschreiben vom selben Tage leitete dieser die Urkunden dem Han-

delsregister zu. Die Kapitalerhöhung wurde am 11. Februar 1997 im Handels-

register eingetragen.

Am 23. November 1999 wurde über das Vermögen der GmbH das Insol-

venzverfahren eröffnet und der jetzige Streithelfer des Klägers zum Insolvenz-

verwalter bestellt. In einem durch drei Instanzen geführten Vorprozess nahm

dieser den Kläger erfolgreich auf erneute Zahlung der Bareinlage in Anspruch,

weil durch die Überweisung vom 19. Dezember 1996 die Einlageschuld des

Klägers nicht getilgt worden sei. Durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom

15. März 2004 (II ZR 210/01, BGHZ 158, 283) wurde der Kläger zur Zahlung

von 511.291,88 € nebst Zinsen verurteilt. Daraufhin ließ der Insolvenzverwalter

Schadensersatzansprüche des Klägers gegen den Beklagten pfänden und sich

zur Einziehung überweisen.

In dem vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kläger Freistellung von der

im Vorverfahren titulierten Verbindlichkeit nebst Zinsen sowie von den Prozess-

kosten in Höhe weiterer 82.047,92 €. Landgericht und Oberlandesgericht haben

die Klage abgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision

verfolgt der Kläger seine Klageforderung weiter.

Die Revision hat Erfolg.

I.

Nach Ansicht des Berufungsgericht ist zwar von einer Amtspflichtverlet-

zung des Urkundsnotars auszugehen. Es fehle aber am Nachweis der Kausali-

tät zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden.

Allerdings seien dem Beklagten Verstöße gegen seine Amtspflichten

nicht schon im Zusammenhang mit der Beurkundung vom 23. Dezember 1996

vorzuwerfen. Er sei nicht verpflichtet gewesen, nach der vom Kläger wegen der

Satzungsänderung aufzubringenden Zahlung zu fragen. Eine am 19. Dezember

1996 erfolgte - von ihm bestrittene - Voreinzahlung auf die erhöhte Stammein-

lage sei dem Beklagten nicht bekannt gewesen. Auch der Text der Urkunde

erlaube einen solchen Schluss nicht. Eine Belehrungspflicht habe sich ebenso

wenig aus der zeitgleichen Beurkundung der Kapitalerhöhung und der Beglau-

bigung der Unterschrift des Klägers in der Anmeldung zum Handelsregister er-

geben. Eine derartige Verpflichtung rechtfertige sich ferner nicht unter Berück-

sichtigung der vom Beklagten entworfenen Versicherung des Klägers als Ge-

schäftsführer der GmbH, dass die Einlagen auf das neue Stammkapital in voller

Höhe bewirkt seien. Diese Erklärung habe sich lediglich auf den Zeitpunkt der

Anmeldung zum Handelsregister bezogen.

Gleichwohl habe den Beklagten unter Berücksichtigung des Umstands,

dass er es übernommen habe, die Satzungsänderung zum Handelsregister an-

zumelden, eine aus § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO folgende Amtspflicht getroffen,

sich beim Vollzug der Urkunde zu vergewissern, ob die erhöhte Bareinlage tat-

sächlich gezahlt worden sei und dieser Betrag der Gesellschaft endgültig und

auflagenfrei zur Verfügung gestanden habe. Der Kläger sei im Zusammenhang

mit der angemeldeten Kapitalerhöhung der Gefahr einer zivilrechtlichen Haftung

als Geschäftsführer nach § 57 Abs. 4, § 9a Abs. 1 GmbHG sowie einer Straf-

barkeit wegen Abgabe einer falschen Versicherung nach § 82 Abs. 1 Nr. 3

GmbHG ausgesetzt gewesen. Aufgrund seiner Verpflichtung, den sichersten

Weg zu gehen, habe sich der Beklagte daher vor der Anmeldung vergewissern

müssen, dass die Bareinzahlung auf die erhöhte Stammeinlage tatsächlich er-

folgt sei.

Es lasse sich indes nicht feststellen, dass diese Amtspflichtverletzung für

den geltend gemachten Schaden ursächlich geworden sei. Hierfür komme es

darauf an, wie sich der Kläger verhalten hätte, wenn sich der Beklagte vor Voll-

zug der Kapitalerhöhung über die erfolgte Zahlung vergewissert hätte. Für die-

sen Fall könne lediglich unterstellt werden, dass der Kläger die Zahlung als sol-

che bestätigt hätte, den Beklagten jedoch nicht über den Zeitpunkt der Zahlung

und insbesondere nicht über die Voreinzahlung auf ein debitorisches Konto auf-

geklärt hätte. Danach habe der Kläger den ihm obliegenden Kausalitätsnach-

weis nicht geführt.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung im entscheiden-

den Punkt nicht stand.

1.

Gegen die Prozessführungsbefugnis des Klägers bestehen keine Beden-

ken. Die für den Gläubiger gepfändete und ihm zur Einziehung überwiesene

Forderung verbleibt im Vermögen des Vollstreckungsschuldners. Er darf zwar

nicht zum Nachteil des Pfändungsgläubigers hierüber verfügen (§ 829 Abs. 1

Satz 2 ZPO) und deswegen nicht Leistung an sich selbst verlangen. Rechts-

handlungen, die weder den Bestand des Pfändungsrechts noch den der ge-

pfändeten Forderung beeinträchtigen, sind dem Schuldner dagegen infolge der

ihm verbliebenen Berechtigung gestattet (BGHZ 147, 225, 229). Aus diesem

Grunde ist er aus eigenem Recht nicht nur befugt, auf Leistung an den Pfän-

dungsgläubiger zu klagen (BGHZ 147 aaO), sondern er kann als weniger sei-

nen Klageantrag auch auf Freistellung von dessen Ansprüchen richten (BGHZ

114, 138, 141).

2.

In der Sache folgt der Senat dem Berufungsgericht nicht. Der Beklagte

hat bereits bei der Beurkundung des Kapitalerhöhungsbeschlusses und der Ü-

bernahmeerklärung seine notariellen Belehrungspflichten nach § 17 Abs. 1

BeurkG verletzt, indem er die Frage, ob möglicherweise eine Vorleistung auf

die übernommene Bareinlage gegeben war, ungeklärt ließ. Auf die vom Beru-

fungsgericht im Ausgangspunkt bejahte, nach seiner Auffassung jedoch wegen

Kausalitätszweifeln für eine Haftung nicht ausreichende notarielle Amtspflicht-

verletzung - erst - beim Vollzug der Urkunde kommt es nicht an.

a) Die Belehrungspflicht, die dem Notar durch § 17 Abs. 1 BeurkG aufer-

legt ist, soll gewährleisten, dass dieser eine rechtswirksame Urkunde über das

von den Beteiligten beabsichtigte Rechtsgeschäft errichtet. Der Notar muss zu

diesem Zweck den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären,

die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und deren

Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. Dabei darf

er zwar regelmäßig die tatsächlichen Angaben der Beteiligten ohne eigene

Nachprüfung als richtig zugrunde legen; er muss aber unter anderem beden-

ken, dass die Beteiligten möglicherweise entscheidende Gesichtspunkte, auf

die es für das Rechtsgeschäft ankommen kann, nicht erkennen oder rechtliche

Begriffe, die auch unter Laien gebräuchlich sind und die sie ihm als Tatsachen

vortragen, falsch verstehen. Lässt sich dies und damit eine unzutreffende Er-

fassung des Sachverhalts oder des Willens der Beteiligten nicht ausschließen,

dann muss der Notar entsprechende Fragen stellen (§ 17 Abs. 2 Satz 1

BeurkG; BGH, Urteil vom 16. November 1995 - IX ZR 14/95 - NJW 1996, 524,

525 = DStR 1996, 273 m. Anm. Goette = DNotZ 1996, 572 m. Anm. Rinsche

und Kanzleiter; Senatsbeschluss vom 2. Oktober 2007 - III ZR 13/07 - NJW

2007, 3566, 3567 = DStR 2007, 2124 m. Anm. Goette = GmbHR 2007, 1331 m.

Anm. Wachter; dazu ferner Volmer, EWiR 2007, 753).

b) Anlass zu einer solchen Aufklärung des Sachverhalts hat der IX. Zivil-

senat des Bundesgerichtshofs in dem genannten Urteil vom 16. November

1995 (aaO) bei einer Barkapitalerhöhung in der Mitteilung der Gesellschafter

gesehen, die neuen Geschäftsanteile seien voll "eingezahlt". Dies habe die

Möglichkeit nicht ausgeschlossen, dass die Gesellschafter damit die - unzuläs-

sige - Verrechnung der übernommenen Einlagen mit Ansprüchen gegen die

Gesellschaft wegen früherer Darlehen meinten. Der Notar brauche zwar nicht

"ins Blaue hinein" nachzufragen und zu belehren. Eine Aufklärung sei aber in

einer derartigen Fallgestaltung deswegen geboten, weil der Begriff der "Barein-

zahlung" nach den Erfahrungen der Praxis häufig nicht richtig verstanden und

vielfach auch eine Verrechnung für möglich gehalten werde. Ein Gesellschafter,

der einen derartigen neuen Anteil übernehme, sei dann aber verpflichtet, die

Einlage unbeschadet seines bestehen bleibenden, jedoch vielfach praktisch

wertlosen Darlehensrückzahlungsanspruchs in bar einzuzahlen. Diese ein-

schneidende Rechtsfolge gebiete es, dass der Notar, dem bei der Beurkundung

eines Kapitalerhöhungsbeschlusses erklärt werde, die neuen Einlagen seien

bereits "eingezahlt", sich darüber vergewissere, dass die Beteiligten die Bedeu-

tung dieses Begriffs kennen, und sie notfalls darüber aufkläre. Dem hat sich der

erkennende Senat hinsichtlich einer Sachkapitalerhöhung für den Rechtsbegriff

des "eigenkapitalersetzenden Darlehens" und allgemein für die Frage, ob eine

einzubringende Gesellschafterforderung gegen die GmbH "vollwertig" sei, an-

geschlossen (Beschluss vom 2. Oktober 2007 aaO).

c) Die vorliegende Fallgestaltung rechtfertigt keine grundsätzlich abwei-

chende Beurteilung. Die Zahlung auf künftige Einlagenschuld hat nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - von denkbaren Einschränkungen

aus Sanierungsgründen abgesehen (vgl. hierzu BGHZ 145, 150, 154; 158, 283,

284; 168, 201, 204 Rn. 15 ff.) - allein dann schuldtilgende Wirkung, wenn der

eingezahlte Betrag im Zeitpunkt des Erhöhungsbeschlusses als solcher noch im

Vermögen der Gesellschaft vorhanden ist (BGHZ 51, 157, 159; 158, 283, 284 f.;

168, 201, 203 Rn. 13). Erfüllt ist diese Voraussetzung, sofern die geschuldete

Summe sich entweder in der Kasse der Gesellschaft befindet oder der Gesell-

schafter auf ein Konto der Gesellschaft einzahlt und dieses anschließend und

fortdauernd bis zur Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses ein Guthaben in

entsprechender Höhe ausweist. Dagegen reicht es nicht aus, dass der Über-

weisungsbetrag mit Schulden der Gesellschaft verrechnet wird, selbst wenn das

Kreditinstitut eine erneute Verfügung über das Kreditkonto in entsprechender

Höhe gestattet (BGHZ 158, 283, 285). Für die Erfüllung der dann weiterhin of-

fen stehenden Bareinlageverpflichtung haften neben den Gesellschaftern die

Geschäftsführer (§ 57 Abs. 4, § 9a GmbHG).

Der eine Kapitalerhöhung beurkundende Notar kann - über die im Urteil

vom 16. November 1995 (aaO) behandelte Frage der Verrechnung mit Ansprü-

chen gegen die Gesellschaft hinaus - auch nicht davon ausgehen, dass die Ge-

sellschafter den Begriff der "Bareinzahlung" im Wortsinn immer als eine dem

Erhöhungsbeschluss nachfolgende Zahlung verstehen werden oder sie zumin-

dest Kenntnis über die Voraussetzungen einer zulässigen Vorausleistung der

Einlage besitzen. Die Erfahrungen der Praxis belegen im Gegenteil, dass viel-

fach in gutem Glauben Vorauszahlungen geleistet werden, denen wegen eines

im Debet geführten Gesellschaftskontos eine schuldtilgende Wirkung nicht zu-

kommt. Angesichts der verbreiteten Unkenntnis der Rechtslage und der den

Beteiligten hieraus drohenden erheblichen Gefahren muss der Notar in der Re-

gel nachfragen, ob womöglich eine Vorausleistung erfolgt ist und gegebenen-

falls über deren Unzulässigkeit aufklären (so auch Leske, NotBZ 2002, 284,

288, 291). Das gilt unabhängig davon, ob besondere Umstände im Einzelfall

eine Vorwegleistung der Bareinlage nahe legen (zu solchen Fallgestaltungen

siehe OLG Oldenburg DB 2006, 777, 778; OLG Rostock NotBZ 2004, 399,

400). Belehrungspflichten des Notars können zwar entfallen, wenn die Beteilig-

ten sich über die Tragweite ihrer Erklärungen und das damit verbundene Risiko

vollständig im Klaren sind. Davon muss sich der Notar aber zuverlässig über-

zeugt haben (BGH, Urteil vom 27. Oktober 1994 - IX ZR 12/94 - NJW 1995,

330, 331; Ganter in Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung,

Rn. 971).

d) Nach diesen Maßstäben hatte der Beklagte selbst ohne Rücksicht auf

den von der Revision betonten Umstand, dass hier für die Einzahlung der neu-

en Stammeinlage bis zur Anmeldung beim Registergericht allenfalls noch drei

Banktage verblieben, und ungeachtet auch der von den Parteien unterschied-

lich bewerteten Diskrepanzen zwischen dem Wortlaut des Kapitalerhöhungsbe-

schlusses und dem Inhalt der gleichzeitigen Anmeldung zum Handelsregister

die Frage nach einer etwaigen Vorausleistung seitens des Klägers aufzuwerfen.

Der Kläger war als Geschäftsführer mehrerer Gesellschaften mit beschränkter

Haftung und Vorstandsvorsitzender einer Aktiengesellschaft zwar geschäftsge-

wandt und im Wirtschaftsleben erfahren. Damit stand aber noch nicht fest, dass

er auch in Bezug auf die schwierigen Rechtsfragen einer Kapitalerhöhung nicht

belehrungsbedürftig gewesen wäre. Der Umstand, dass das Berufungsgericht

als Kollegialgericht eine Amtspflichtverletzung des Beklagten bei der Beurkun-

dung verneint hat, entlastet den Beklagten gleichfalls nicht. Die sogenannte Kol-

legialgerichtslinie des Senats gilt nicht, wenn das Gericht wesentliche rechtliche

Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen hat (Senatsurteil vom 2. Juni 2005

- III ZR 306/04 - NJW 2005, 3495, 3497). So liegt es hier.

III.

Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. Abgesehen davon,

dass der Beklagte die Zweckbestimmung der Einzahlung vom 19. Dezember

1996 als Voreinzahlung auf die Kapitalerhöhung bestreitet, hat das Berufungs-

gericht - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen zur Kausalität die-

ser Amtspflichtverletzung bei der Beurkundung für den vom Kläger geltend ge-

machten Schaden getroffen. Der Senat kann dies nicht nachholen. Aus diesen

Gründen ist der Rechtsstreit unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur

neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-

weisen.

Schlick

Kapsa

Herrmann

Wöstmann

Hucke

Vorinstanzen:

LG Wiesbaden, Entscheidung vom 19.07.2005 - 8 O 183/04 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 23.08.2006 - 4 U 156/05 -