BGH Urteil vom 06.05.2008 – XI ZR 56/07
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja _____________________
Verkündet am: 6. Mai 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
a) Zu den Voraussetzungen vertraglicher Warnpflichten von Banken im
bargeldlosen Zahlungsverkehr.
b) Im bargeldlosen Zahlungsverkehr entfalten die Vertragsverhältnisse zwischen den beteiligten Banken keine Schutzwirkung zugunsten Dritter (Aufgabe von BGHZ 69, 82, 85 ff.; 96, 9, 17 und BGH WM 1988, 246, 247).
BGB.
BGH, Urteil vom 6. Mai 2008 - XI ZR 56/07 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 15. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die
Richter Dr. Ellenberger und Maihold
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten zu 1) und die An-
schlussrevision der Klägerin wird das Urteil des
16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom
12. Januar 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-
ben, als über einen Betrag von 183.129,41 € nebst Zin-
sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins-
satz seit dem 1. Februar 2003 hinaus zum Nachteil der
Beklagten zu 1) erkannt und die Berufung der Klägerin
wegen eines Betrages von 98.566,84 € nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
seit dem 1. Februar 2003 zurückgewiesen worden ist.
Die weitergehende Revision der Beklagten zu 1) wird
zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen
Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-
rückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in der sich
geschädigte Kapitalanleger zusammengeschlossen haben, nimmt im Re-
visionsverfahren noch die Beklagte zu 1), eine Bank, im Zusammenhang
mit der Veruntreuung von Anlagegeldern auf Schadensersatz in An-
spruch.
Der Beklagte zu 3) gründete am 11. Oktober 2000 die V.
GmbH und eröffnete für sie bei einer Filiale der Beklag-
ten zu 1) ein Girokonto, für dessen Betreuung die Beklagte zu 2), eine
Angestellte der Beklagten zu 1), zuständig war. Die GmbH warb in der
Folgezeit durch Telefonverkäufer mit attraktiven Renditeversprechen An-
leger, Gelder für Börsengeschäfte auf ihrem Konto bereitzustellen. Die
Gesellschafter der Klägerin nahmen vom 19. Oktober 2000 bis zum
19. März 2001 mittels Überweisung, teilweise von bei anderen Filialen
der Beklagten zu 1) geführten Konten, mittels Scheck und bar insgesamt
116 Einzahlungen in Höhe von insgesamt 995.633,31 € vor. Der Beklag-
te zu 3) veruntreute diese Gelder. Er und von ihm beauftragte Personen
hoben zwischen Oktober 2000 und Februar 2001 regelmäßig, teilweise
bis zu fünfmal am Tag, vier- bis fünfstellige Beträge in Höhe von insge-
samt 687.268,32 € von dem Konto ab. Ende Februar und Anfang März
2001 überwies der Beklagte zu 3) einen Betrag von 317.000,97 € in meh-
reren Raten auf sein Konto bei einer Bank in der Türkei.
Ende November/Anfang Dezember 2000 hatte die Beklagte zu 2)
den Beklagten zu 3) wegen der Vielzahl von Barabhebungen nach der
Herkunft des Geldes gefragt und auf seine Erklärung, es handele sich
um zur Anlage in der Türkei bestimmte Gelder, deren Transport in bar
preisgünstiger als Überweisungen sei, vergeblich um Vorlage von Unter-
lagen gebeten. Am 22. Januar 2001 übersandte sie eine Verdachtsan-
zeige nach dem Geldwäschegesetz an die zuständige Abteilung der Be-
klagten zu 1), die am 5. April 2001 Strafanzeige erstattete.
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte zu 2) habe von Beginn an
mit dem Beklagten zu 3) kollusiv zusammengewirkt; zumindest habe sie
grob leichtfertig gehandelt und eine Schädigung der Kapitalanleger billi-
gend in Kauf genommen, indem sie trotz der sich aufdrängenden Verun-
treuung der Gelder durch den Beklagten zu 3) weiter Buchungen auf dem
Konto vorgenommen und Auszahlungen zugelassen habe, ohne eine
Warnung der Kapitalanleger zu veranlassen. Dieses Verhalten müsse
sich die Beklagte zu 1) zurechnen lassen.
Die Klägerin hat die Beklagten als Gesamtschuldner auf Ersatz
sämtlicher Einzahlungen seit dem 19. Oktober 2000
in Höhe von
995.633,31 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Der Beklagte zu 3)
ist durch Teilversäumnisurteil des Landgerichts antragsgemäß verurteilt
worden. Weiter hat das Landgericht die Beklagte zu 1) zum Ersatz der
Einzahlungen seit dem 15. Januar 2001 in Höhe von 647.255,64 € nebst
Zinsen verurteilt und die Klage gegen die Beklagte zu 2) abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu 1) verurteilt, die Einzahlungen
seit dem 15. Dezember 2000 in Höhe von 673.075,88 € nebst Zinsen zu
erstatten, und die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2) bestä-
tigt. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt
die Beklagte zu 1) ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klä-
gerin nimmt die Beklagte zu 1) im Wege der Anschlussrevision auf Er-
stattung der Einzahlungen bereits seit dem 1. Dezember 2000, d.h. auf
Zahlung weiterer 98.566,84 € nebst Zinsen, in Anspruch.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Beklagten zu 1) ist teilweise begründet; sie führt
zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der
Sache an das Berufungsgericht, soweit über einen Betrag von
183.129,41 € nebst Zinsen hinaus zum Nachteil der Beklagten zu 1) er-
kannt worden ist. Die Anschlussrevision der Klägerin führt hinsichtlich
des Anspruchs auf Zahlung weiterer 98.566,84 € nebst Zinsen ebenfalls
zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung in Bezug auf die Be-
klagte zu 1) im Wesentlichen wie folgt begründet:
Der Klägerin stehe gegen die Beklagte zu 1) ein Schadensersatz-
anspruch wegen positiver Vertragsverletzung,
teilweise nach den
Grundsätzen der Schutzwirkung zugunsten Dritter, in Höhe der Einzah-
lungen seit dem 15. Dezember 2000 von 673.075,88 € zu. Banken hätten
im bargeldlosen Zahlungsverkehr zwar grundsätzlich keine Schutz- und
Warnpflichten. Wenn aber aufgrund massiver Verdachtsmomente objek-
tiv evident sei, dass ein Zahlungsempfänger die eingehenden Gelder
veruntreue, sei eine Bank ausnahmsweise verpflichtet, Zahlungseingän-
ge nicht ohne vorherige Rückfrage beim Zahlenden gut zu schreiben.
Solche Verdachtsmomente hätten hier seit dem 15. Dezember 2000 auf-
grund der Vielzahl der Kontobewegungen, die der Beklagte zu 3) auf die
Nachfrage der argwöhnisch gewordenen Beklagten zu 2) nicht plausibel
habe erklären können, vorgelegen.
Die Schutzpflicht der Beklagten zu 1) habe nicht nur gegenüber
ihren unmittelbaren Vertragspartnern, also den eigenen Girokunden, die
Überweisungen vorgenommen hätten, sondern nach den Grundsätzen
der vertraglichen Schutzwirkung zugunsten Dritter gegenüber allen Kapi-
talanlegern, die Zahlungen auf das Konto der GmbH veranlasst hätten,
bestanden. Bei Erfüllung dieser Warnpflichten wären nach dem
15. Dezember 2000 Gutschriften aufgrund von Überweisungen, Scheck-
einlösungen und Bareinzahlungen in Höhe von insgesamt 673.075,88 €
unterblieben. Die Beklagte zu 1) müsse sich die Fahrlässigkeit der Be-
klagten zu 2) gemäß § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen. Diese sei be-
reits vor dem 15. Dezember 2000 aufgrund der Verdachtsmomente arg-
wöhnisch geworden und hätte deshalb Maßnahmen zum Schutz der Ein-
zahlenden ergreifen müssen.
Hinsichtlich der Einzahlungen vor dem 15. Dezember 2000 sei die
Klage unbegründet, weil bis dahin keine zur Begründung einer vertragli-
chen Schutzpflicht ausreichenden Verdachtsmomente vorgelegen hätten.
Insoweit sei auch keine deliktische Haftung der Beklagten zu 1) gemäß
§§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 Abs. 1 StGB gegeben. Die Kennt-
nis der Beklagten zu 2) von den betrügerischen Machenschaften des Be-
klagten zu 3) lasse sich nicht feststellen. Die Klägerin habe hierfür zwar
den Beklagten zu 3) als Zeugen benannt, aber den ihr aufgegebenen
Kostenvorschuss nicht gezahlt. Ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB
i.V. mit § 8 GwG bestehe ebenfalls nicht. Die Beklagte zu 2) habe ihre
Pflicht zur Feststellung der Identität des wirtschaftlich Berechtigten bei
der Kontoeröffnung nicht verletzt. Im Übrigen seien § 8, § 2 Abs. 1 und 2
sowie § 11 GwG keine Schutzgesetze i.S. des § 823 Abs. 2 BGB. Ein
Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 261 StGB scheide aus,
weil die Beklagte zu 2) vor dem 22. Januar 2001 nicht vorsätzlich oder
leichtfertig gehandelt habe.
II.
1. Revision der Beklagten zu 1)
a) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht der Klage gegen
die Beklagte zu 1) teilweise stattgegeben hat, hält rechtlicher Überprü-
fung nur teilweise stand.
aa) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei eine vertragliche
Warnpflicht der Beklagten zu 1) seit dem 15. Dezember 2000 bejaht.
(1) Vertragsparteien haben sich bei der Abwicklung eines Schuld-
verhältnisses so zu verhalten, dass die Rechtsgüter, auch das Vermö-
gen, des anderen Teils nicht verletzt werden (Senat BGHZ 157, 256, 266
m.w.Nachw.). Aus einem Girovertrag ergibt sich für ein Kreditinstitut die
Schutzpflicht, die Interessen seines Kunden zu wahren (BGH, Urteil vom
17. November 1975 - II ZR 70/74, WM 1976, 474). Im bargeldlosen Zah-
lungsverkehr werden Kreditinstitute zwar nur zum Zweck der technisch
einwandfreien, einfachen und schnellen Abwicklung tätig und haben sich
schon wegen dieses begrenzten Geschäftszwecks und der Massenhaf-
tigkeit der Geschäftsvorgänge grundsätzlich nicht um die beteiligten Inte-
ressen ihrer Kunden zu kümmern. In Ausnahmefällen können aber Warn-
und Hinweispflichten der Kreditinstitute zum Schutz ihrer Kunden vor
drohenden Schäden bestehen (vgl. Senat, Urteil vom 22. Juni 2004
- XI ZR 90/03, WM 2004, 1625, 1626). Eine solche Pflicht ist im Über-
weisungsverkehr anzunehmen, wenn der Überweisungsbank der ersicht-
lich unmittelbar bevorstehende wirtschaftliche Zusammenbruch des
Überweisungsempfängers oder der Empfängerbank bekannt ist (BGH,
Urteile vom 20. Oktober 1960 - II ZR 141/59, WM 1960, 1321, 1322, vom
9. März 1961 - II ZR 105/60, WM 1961, 510, 511, vom 20. Juni 1963
- II ZR 185/61, WM 1963, 829, 830, vom 29. Mai 1978 - II ZR 89/76,
WM 1978, 588, 589 und vom 29. September 1986 - II ZR 283/85,
WM 1986, 1409 f.), wenn unklar ist, ob die erteilte Weisung fortbesteht
(Senat, Urteil vom 20. November 1990 - XI ZR 107/89, WM 1991, 57, 59)
oder wenn sich der Verdacht des Missbrauchs der Vertretungsmacht
aufdrängen muss (BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 70/74,
WM 1976, 474). Im Lastschriftverkehr bestehen entsprechende Warn-
pflichten
(Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch
3. Aufl. § 44 Rdn. 89). Auch im Scheckverkehr werden, jedenfalls bei er-
kennbar strafbaren Handlungen des Scheckeinreichers gegenüber dem
Aussteller, Warnpflichten angenommen (Staub/Canaris, HGB 4. Aufl.
Bankvertragsrecht Rdn. 107; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bank-
rechtshandbuch 3. Aufl. § 44 Rdn. 93).
Nach diesen Grundsätzen hat ein Kreditinstitut, das aufgrund mas-
siver Anhaltspunkte den Verdacht hegt, dass ein Kunde bei der Teilnah-
me am bargeldlosen Zahlungsverkehr durch eine Straftat einen anderen
schädigen will, diesem gegenüber eine Warnpflicht. Dies gilt insbesonde-
re dann, wenn der Täter in einer dem Missbrauch der Vertretungsmacht
vergleichbaren Weise als mittelbarer Stellvertreter des zu warnenden
Kunden handelt. Eine Bank, die weiß, dass der Inhaber eines bei ihr ge-
führten Girokontos darauf eingehende Zahlungen für fremde Rechnung
anzulegen hat, und die aufgrund massiver Verdachtsmomente argwöhnt,
der Kontoinhaber veruntreue die Gelder, hat jedenfalls dann eine Warn-
pflicht, wenn der Kontoinhaber auf einen entsprechenden Vorhalt den
Verdacht nicht ausräumen kann. Unter diesen Umständen besteht die
Warnpflicht nicht nur, wenn die Veruntreuung der Bank bekannt ist, son-
dern auch wenn sie aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evi-
dent ist.
Die Bank wird durch die Warnpflicht nicht unzumutbar belastet. Sie
muss weder generell prüfen, ob die Abwicklung eines Zahlungsverkehrs-
vorgangs Risiken für einen Beteiligten begründet, noch Kontobewegun-
gen allgemein und ohne besondere Anhaltspunkte überwachen. Eine
Warnpflicht besteht unter den genannten Voraussetzungen erst dann,
wenn die Bank ohne nähere Prüfung im Rahmen der normalen Bearbei-
tung eines Zahlungsverkehrsvorgangs aufgrund einer auf massiven Ver-
dachtsmomenten beruhenden objektiven Evidenz (vgl. für den Voll-
machtsmissbrauch: Senat, Urteile vom 28. April 1992 - XI ZR 164/91,
WM 1992, 1362, 1363, vom 19. April 1994 - XI ZR 18/93, WM 1994,
1204, 1206 und vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617,
1618) den Verdacht einer Veruntreuung schöpft.
(2) Die tatsächlichen Voraussetzungen einer solchen Warnpflicht
hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. Danach wusste die
Beklagte zu 2), dass der Beklagte zu 3) die auf dem Konto der GmbH
eingehenden Gelder für Rechnung der geworbenen Kapitalanleger anzu-
legen hatte. Sie hatte aufgrund der Vielzahl der Barabhebungen den Ver-
dacht geschöpft, der Beklagte zu 3) veruntreue die Gelder. Dieser hatte
den Verdacht mit seiner Erklärung, der Transport des Geldes in bar sei
preisgünstiger als Überweisungen, nicht überzeugend entkräften können.
Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass diese Voraus-
setzungen aufgrund einer auffälligen Häufung von Abhebungen jeden-
falls seit dem 15. Dezember 2000 vorlagen und die Veruntreuung der
Einzahlungen seitdem objektiv evident war, berücksichtigt alle für die
Beurteilung wesentlichen Umstände und läuft weder Erfahrungssätzen
noch Denkgesetzen zuwider (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. Januar
1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895).
Die Beklagte zu 1) muss sich das Wissen der Beklagten zu 2) zu-
rechnen lassen. Nach § 166 Abs. 1 BGB ist ihr das Wissen aller Mitarbei-
ter zuzurechnen, die sie bei der Bearbeitung eines konkret in Rede ste-
henden Geschäfts vertreten oder daran bestimmungsgemäß mitgewirkt
haben (vgl. Senat, Urteile vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03,
WM 2005, 375, 377 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007,
1651, 1652; Nobbe,
in: Neues Schuldrecht und Bankgeschäfte
- Wissenszurechnung bei Kreditinstituten, Bankrechtstag 2002 S. 121,
141 ff.; Siol,
in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch
3. Aufl. § 43 Rdn. 24). Diese Voraussetzungen erfüllt die Beklagte zu 2),
weil sie bestimmungsgemäß mit dem Konto der GmbH befasst war und
die Möglichkeit hatte, einzugreifen und die Gutschriften der eingehenden
Zahlungen zu verhindern.
(3) Die Beklagte war rechtlich nicht gehindert, ihre Warnpflicht zu
erfüllen.
(a) Die Pflicht, das Bankgeheimnis gegenüber der GmbH zu wah-
ren, hinderte sie nicht, ihre Warnpflicht gegenüber den Einzahlern zu er-
füllen. Die Kollision zwischen diesen Pflichten ist durch Interessenabwä-
gung zu lösen (Senat BGHZ 107, 104, 109). Angesichts des massiven
Verdachts von Straftaten zum Nachteil der Kapitalanleger überwog die
Warnpflicht die Verschwiegenheitspflicht der Beklagten zu 1) (vgl. BGH,
Urteil vom 29. September 1986 - II ZR 283/85, WM 1986, 1409, 1410;
Bruchner/Krepold, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch
3. Aufl. § 39 Rdn. 91).
(b) Auch § 11 Abs. 5 GwG stand der Erfüllung der Warnpflicht, an-
ders als die Revision meint, nicht entgegen. Diese Vorschrift untersagt
es Banken zwar, den Auftraggeber einer Finanztransaktion von einer
Verdachtsanzeige oder einem daraufhin eingeleiteten Ermittlungsverfah-
ren zu unterrichten. Sie verbietet aber nicht die Warnung vor einer dro-
henden Veruntreuung.
bb) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsge-
richts, das Vertragsverhältnis zwischen den an der Abwicklung des Zah-
lungsverkehrs beteiligten Banken begründe Schutzpflichten zugunsten
Dritter, d.h. zugunsten der die Zahlungen veranlassenden Kapitalanle-
ger.
(1) Die Frage, ob und inwieweit sich im bargeldlosen Zahlungsver-
kehr aus dem Vertragsverhältnis der beteiligten Banken Schutzpflichten
zugunsten Dritter ergeben können, ist in Rechtsprechung und Literatur
umstritten.
Der Bundesgerichtshof hat eine solche Schutzwirkung im Last-
schrift- und Scheckeinzugsverfahren grundsätzlich bejaht (BGHZ 69, 82,
85 ff.; 96, 9, 17 und Urteil vom 21. Dezember 1987 - II ZR 177/87,
WM 1988, 246, 247). Diese Rechtsprechung ist von zahlreichen Instanz-
gerichten übernommen (vgl. OLG Jena WM 1994, 2153, 2156; LG Dort-
mund WM 1985, 886, 887) und auf den Überweisungsverkehr übertragen
worden (vgl. OLG Düsseldorf WM 1982, 575, 576 f.; OLG Frankfurt
WM 1984, 726, 727 und 1995, 1179, 1180; OLG München WM 1988,
373 f.; OLG Oldenburg WM 1998, 711, 712; LG Augsburg WM 1988,
1085, 1086; LG Köln WM 1993, 895, 896 f.). Andere Gerichte haben je-
denfalls im Überweisungsverkehr eine Drittschutzwirkung verneint (vgl.
OLG Köln ZIP 1993, 1538, 1540 f.; OLG Karlsruhe ZIP 2004, 1900, 1903;
LG Frankfurt/Main WM 1982, 1343).
In der Literatur hat die Annahme einer Drittschutzwirkung im bar-
geldlosen Zahlungsverkehr teilweise Zustimmung gefunden (Hopt, in:
Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl.
(7) BankGesch C/10, D/4, E/6;
Staub/Canaris, HGB 4. Aufl. Bankvertragsrecht Rdn. 25 f., 395 f., 617 ff.,
735; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 328 Rdn. 17 a, 23; Langenbu-
cher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr S. 110 ff.,
229, 466 ff.; Langenbucher, in: Langenbucher/Gößmann/Werner, Zah-
lungsverkehr § 1 Rdn. 101 ff.; Hirth, Die Entwicklung der Rechtspre-
chung zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in ihrer Bedeu-
tung für den Ausgleich von Drittschäden im Zahlungsverkehr S. 171, 182,
187; Wimmer-Leonhardt, Die Haftung gegenüber den Bankkunden im
mehrgliedrigen Zahlungsverkehr S. 138 ff.; Assmann JuS 1986, 885,
889; Bayer JuS 1996, 473, 476 ff.; Ehmann,
in: Ehmann/Hadding
WM 1999 Sonderbeilage 3 S. 24). Überwiegend werden Schutzpflichten
zugunsten Dritter im bargeldlosen Zahlungsverkehr vom Schrifttum je-
doch generell abgelehnt (van Gelder, in: Schimansky/Bunte/Lwowski,
Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 58 Rdn. 198 ff.; van Gelder WM 1995,
1253 ff.; Krepold, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis
Rdn. 6/333 ff.; Badde, Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte im Last-
schriftabkommen der Banken? S. 159 ff.; Dahm, Die dogmatischen
Grundlagen und tatbestandlichen Voraussetzungen des Vertrages mit
Schutzwirkung für Dritte S. 95 ff.; Keitel, Rechtsgrundlage und systema-
tische Stellung des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte S. 139 ff.;
Mütze, Das Fehlerrisiko im bargeldlosen Zahlungsverkehr unter beson-
derer Berücksichtigung des Lastschriftverfahrens S. 345 ff.; Ziegeltrum,
Der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte S. 203 ff.; Bauer WM 1981,
1186, 1195 f.; Hadding, in: Festschrift Werner S. 165, 193 ff.; Hellner
ZHR 145 (1981) 109, 115 ff., 136; Hüffer ZHR 151 (1987) 93, 101 f.;
105 f.). Abgelehnt wird insbesondere die Übertragung der Rechtspre-
chung zum Lastschrift- und Scheckeinzugsverfahren auf den Über-
weisungsverkehr (MünchKomm/Häuser, HGB, ZahlungsV Rdn. B 43;
Escher-Weingart,
in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis
Rdn. 6/150; Schimansky, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-
handbuch 3. Aufl. § 49 Rdn. 150 ff.; Nobbe WM 2001 Sonderbeilage 4
S. 22 f.; ebenso nach der am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Neure-
gelung des Überweisungsrechts MünchKomm/Gottwald, BGB 5. Aufl.
§ 328 Rdn. 157; Oechsler, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch
zum deutschen und europäischen Bankrecht § 37 Rdn. 24).
(2) Der erkennende Senat, der die Frage bislang offen gelassen
hat (BGHZ 144, 245, 250 und Urteil vom 15. November 2005 - XI ZR
265/04, WM 2006, 28, 30), schließt sich der Auffassung an, dass das
Giroverhältnis zwischen den beteiligten Banken im bargeldlosen Zah-
lungsverkehr, sowohl im Überweisungs- als auch im Lastschrift- und
Scheckverkehr, keine Schutzwirkung für Dritte entfaltet.
(a) Die Einbeziehung eines Dritten in die Schutzwirkungen eines
Vertrages setzt voraus, dass Sinn und Zweck des Vertrages und die er-
kennbaren Auswirkungen der vertragsgemäßen Leistung auf den Dritten
seine Einbeziehung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben erfor-
dern und eine Vertragspartei, für den Vertragsgegner erkennbar, redli-
cherweise damit rechnen kann, dass die ihr geschuldete Obhut und Für-
sorge in gleichem Maße auch dem Dritten entgegengebracht wird
(BGHZ 49, 350, 354; 56, 269, 273; 66, 51, 56 f.; 69, 82, 86; 133, 168,
170 ff.). Um die vom Gesetzgeber gewollte unterschiedliche Ausgestal-
tung von vertraglicher und deliktischer Haftung nicht aufzugeben, ist bei
Vermögensschäden eine Beschränkung auf eng begrenzte Fälle geboten
(BGHZ 66, 51, 57; 70, 327, 330; 126, 297, 302 f. und Urteil vom 18. Juni
1968 - VI ZR 120/67, WM 1968, 1302, 1303). Der Kreis, der in den Ver-
tragsschutz einbezogenen Dritten ist daher unter Beachtung einer sach-
gerechten Abwägung der Interessen der Beteiligten dahin zu begrenzen,
dass der Dritte mit der Hauptleistung bestimmungsgemäß in Berührung
kommt, ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an der Einbezie-
hung des Dritten besteht, den Interessen des Schuldners durch Erkenn-
barkeit und Zumutbarkeit der Haftungserweiterung Rechnung getragen
wird und der Dritte schutzbedürftig ist (BGHZ 133, 168, 173; Münch-
Komm/Gottwald BGB 5. Aufl. § 328 Rdn. 119a ff.; Palandt/Grüneberg,
BGB 67. Aufl. § 328 Rdn. 16 ff.; Janoschek, in: Bamberger/Roth, BGB
2. Aufl. § 328 Rdn. 50 ff.).
(b) Diese Voraussetzungen sind bei den Verträgen zwischen den
beteiligten Banken im bargeldlosen Zahlungsverkehr nicht erfüllt.
(aa) Schon die bestimmungsgemäße Leistungsberührung des
Bankkunden fehlt (vgl. Hadding WM 1978, 1366, 1374; van Gelder, in:
Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 58 Rdn. 207;
Badde, Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte im Lastschriftabkommen der
Banken? S. 159; Bauer WM 1981, 1186, 1195; a.A. Langenbucher, in:
Langenbucher/Gößmann/Werner, Zahlungsverkehr § 1 Rdn. 102). Erfor-
derlich ist eine gegenständliche oder zumindest unmittelbare Leistungs-
berührung (vgl. BGHZ 49, 350, 354; 70, 327, 329; 166, 84, 97 Tz. 52).
Der Bankkunde kommt hingegen mit den wechselseitigen vertraglichen
Leistungen der beteiligten Banken im bargeldlosen Zahlungsverkehr we-
der bestimmungsgemäß noch faktisch unmittelbar in Kontakt. Er hat an-
gesichts der bestehenden Girovertragskette nur mit der von ihm beauf-
tragten Bank zu tun.
(bb) Weiter fehlt es an einem erkennbaren berechtigten Interesse
der Banken an einer Einbeziehung ihrer Kunden.
Ein personenrechtlicher Einschlag, der ein Einbeziehungsinteresse
begründen kann (vgl. BGHZ 56, 269, 273; 66, 51, 57 f.; 133, 168, 173
und Urteil vom 2. November 1983 - IVa ZR 20/82, WM 1984, 34, 35), ist
im bargeldlosen Zahlungsverkehr im Verhältnis zwischen der Bank und
ihrem Kunden ersichtlich nicht gegeben. Im allgemeinen Überweisungs-,
Scheck- oder Lastschriftverkehr werden Banken nur zur technisch ein-
wandfreien, einfachen und schnellen Abwicklung des Zahlungsverkehrs
tätig und müssen sich grundsätzlich nicht um die Interessen ihrer betei-
ligten Kunden kümmern (BGH, Urteile vom 29. Mai 1978 - II ZR 89/76,
WM 1978, 588, 589 und vom 22. Juni 2004 - XI ZR 90/03, WM 2004,
1625, 1626).
Der Charakter des bargeldlosen Zahlungsverkehrs als einheitlich
praktiziertes Massengeschäft ist entgegen der bisherigen höchstrich-
terlichen Rechtsprechung nicht geeignet, den personenrechtlichen Ein-
schlag als Abgrenzungskriterium zu ersetzen. Er spricht vielmehr dage-
gen, die Schutzpflichten der beteiligten Kreditinstitute über ihre un-
mittelbaren Kundenbeziehungen hinaus zu erweitern (van Gelder, in:
Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 58 Rdn. 205;
van Gelder WM 1995, 1253, 1257; Nobbe,
in: Schimansky/Bunte/
Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 61 Rdn. 125; Bauer WM 1981,
1186, 1195; Hadding, in: Festschrift Werner S. 165, 194 f.).
Ein Einbeziehungsinteresse ergibt sich auch nicht etwa aus einer
ergänzenden Vertragsauslegung (vgl. hierzu BGHZ 56, 269, 273; 66, 51,
56; 133, 168, 170 f.). Einer entsprechenden Auslegung der Giroverträge
zwischen den Kreditinstituten stehen die Rahmenabkommen der Banken
über die Abwicklung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs entgegen. Die-
se bestimmen ausdrücklich, dass die Abkommen Rechte und Pflichten
nur zwischen den beteiligten Kreditinstituten begründen (Nr. 6 des Über-
weisungsabkommens; Abschnitt IV Nr. 1 des Lastschriftabkommens und
Abschnitt VII Nr. 1 Abs. 1 des Scheckabkommens; abgedruckt bei
Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl., Anhänge zu
§§ 52-55, §§ 56-59 und §§ 60-63). Abgesehen davon widerspricht die
Einbeziehung ihrer Kunden erkennbar dem Interesse und dem Willen der
beteiligten Kreditinstitute.
(cc) Schließlich fehlt es auch noch an der Schutzbedürftigkeit des
Bankkunden. Er wird auch ohne Einbeziehung in die Schutzwirkung des
Girovertrages der Banken durch andere Ersatzansprüche ausreichend
geschützt. Diese können sich nicht nur aus dem dem Zahlungsvorgang
zugrundeliegenden Valutaverhältnis und aus dem Giroverhältnis zu sei-
ner Bank, sondern gegenüber den ihm vertraglich nicht verbundenen
Banken auch aus § 826 BGB ergeben.
Darüber hinaus hat der Bankkunde die Möglichkeit, bei Sorgfalts-
oder Warnpflichtverletzungen durch vertraglich mit ihm nicht verbundene
Banken Schadensersatzansprüche aus abgetretenem Recht seiner Bank
nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation geltend zu machen
(vgl. BGHZ 27, 241, 247 und Urteil vom 11. März 1976 - II ZR 116/74,
WM 1976, 904, 906 f.; Erman/Westermann, BGB 12. Aufl. § 328 Rdn. 24;
Nobbe,
in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl.
§ 61 Rdn. 126; Hadding, in: Festschrift Werner S. 165, 195 ff.; van Look
WuB I D 1.-7.95; a.A. Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeld-
losen Zahlungsverkehr S. 111 ff.). Die Situation
im mehrgliedrigen
Zahlungsverkehr entspricht der
für die Drittschadensliquidation
anerkannten Fallgruppe der mittelbaren Stellvertretung (van Gelder,
in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 58
Rdn. 211 ff.). Die vom Kunden beauftragte Bank handelt bei der Beauf-
tragung der in der Girokette nächsten Bank im eigenen Namen, aber für
Rechnung und im Interesse ihres Kunden. Im Zuge der Weiterleitung des
Auftrags kann dem Kunden durch eine Sorgfaltspflichtverletzung der
nächsten Bank ein Schaden entstehen, für den die von ihm beauftragte
Bank nicht haften muss, der aber einen vertraglichen Ersatzanspruch
seiner Bank gegen die von ihr beauftragte Bank begründen kann. Damit
liegt die für eine Drittschadensliquidation erforderliche Schadensverlage-
rung vor (a.A. Staub/Canaris, HGB 4. Aufl. Bankvertragsrecht Rdn. 26).
Da der Bankkunde einen vertraglichen Anspruch gegen seine Bank
auf Abtretung ihres Schadensersatzanspruchs gegen die von ihr beauf-
tragte Bank hat, wird er durch die Grundsätze der Drittschadensliquidati-
on nicht wesentlich anders gestellt als bei der Annahme einer Dritt-
schutzwirkung. Bei dieser bestimmt sich der Inhalt der haftungsbegrün-
denden Schutzpflichten der Bank ebenfalls nach dem Vertrag
zwischen den Banken; insbesondere muss sich der Bankkunde im Inter-
bankenverhältnis geltende Haftungsausschlüsse oder -begrenzungen
entgegenhalten
lassen (vgl. BGHZ 56, 269, 272; 127, 378, 385;
Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 328 Rdn. 20; Janoschek, in: Bam-
berger/Roth, BGB 2. Aufl. § 328 Rdn. 57). Der Einwand, bei der Annah-
me von Drittschutz werde der Schadensersatzanspruch nicht durch das
Vermögen der Bank geleitet und damit nicht deren Verrechnungs-, Zu-
rückbehaltungs- und Pfandrechten ausgesetzt (Staub/Canaris, HGB
4. Aufl. Bankvertragsrecht Rdn. 26, 395), übersieht, dass der Bankkunde
damit besser gestellt würde als bei einer Haus- oder Filialüberweisung,
bei der er diesen Einwendungen ebenfalls ausgesetzt ist.
(dd) Hinzuweisen ist schließlich auch noch auf die am 1. Januar
2002 in Kraft getretene Neuregelung des Überweisungsrechts. Aus
§ 676b Abs. 1, § 676c Abs. 1 Satz 3 und § 676e Abs. 1 BGB ergibt sich,
dass der Überweisende sich auch bei Fehlern einer zwischengeschalte-
ten Bank grundsätzlich zunächst an die erstbeauftragte Bank halten
muss, die ihrerseits Ersatz von der Zwischenbank verlangen kann
(vgl. Schimansky, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch
3. Aufl. § 49 Rdn. 149 f.).
(c) Aus diesen Gründen ist eine vertragliche Schutzwirkung für
Dritte im bargeldlosen Zahlungsverkehr grundsätzlich abzulehnen. Dem
Bankkunden stehen bei der Verletzung von Sorgfalts- oder Warnpflichten
durch die beteiligten Banken vertragliche Ersatzansprüche aus eigenem
Recht nur gegen die von ihm beauftragte Bank zu, während er gegen die
übrigen beteiligten Banken Ansprüche aus abgetretenem Recht seiner
Bank im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen kann.
cc) Damit erweist sich das Berufungsurteil im Ergebnis in Bezug
auf die Überweisungen in Höhe von 183.129,41 €, die Kapitalanleger seit
dem 15. Dezember 2000 von Konten bei anderen Filialen der Beklagten
zu 1) auf das Konto der GmbH veranlasst haben (Filialüberweisungen)
als rechtsfehlerfrei. Insoweit besteht ein Schadensersatzanspruch auf-
grund positiver Vertragsverletzung der zwischen der Beklagten zu 1) und
den Überweisenden bestehenden Giroverträge wegen Verletzung einer
Warnpflicht. Im Übrigen beruht das Berufungsurteil auf der Annahme von
Schutzpflichten zugunsten Dritter und ist rechtsfehlerhaft.
b) Soweit das Berufungsurteil rechtsfehlerhaft ist, stellt es sich
nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar (§ 561 ZPO).
aa) Allerdings hat die Beklagte zu 1) in einem unmittelbaren Ver-
tragsverhältnis, aus dem sich eine Warnpflicht ergeben kann, nicht nur
zu den Auftraggebern der Filialüberweisungen, sondern auch, vom Beru-
fungsgericht übersehen, zu den Kapitalanlegern gestanden, die seit dem
15. Dezember 2000 Bareinzahlungen auf das Konto der GmbH in Höhe
von insgesamt 10.737,13 € geleistet haben. Bei einer Bareinzahlung zur
Überweisung außerhalb eines bestehenden Girovertrages kommt zwi-
schen dem Einzahlenden und dem Kreditinstitut ein eigenständiger Ge-
schäftsbesorgungsvertrag zustande, auch wenn es sich um das Kre-
ditinstitut des Überweisungsempfängers handelt (vgl. BGH, Urteile vom
31. Januar 1972 - II ZR 145/69, WM 1972, 308 f., vom 27. Februar 1978
- II ZR 3/76, WM 1978, 637 und vom 28. September 1987 - II ZR 35/87,
WM 1988, 524, 525). Aus diesem Geschäftsbesorgungsvertrag ergeben
sich grundsätzlich dieselben Warnpflichten wie aus einem Girovertrag.
Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen dazu getrof-
fen, ob es der Beklagten zu 1) möglich und zumutbar war, die Bareinzah-
ler auf die massiven, auf eine Veruntreuung hindeutenden Verdachts-
momente hinzuweisen. Die in der Empfangsfiliale mit den Einzahlungen
befasste Beklagte zu 2) hätte, um die Warnung auszusprechen, die Ein-
zahler zunächst anhand der Angaben auf den Einzahlungsbelegen aus-
findig machen müssen. Dass diese Belege der Beklagten zu 2) vorlagen
und die zur Identifizierung erforderlichen Angaben enthielten, hat das
Berufungsgericht nicht festgestellt.
bb) Ob der Klägerin in Bezug auf die Einzahlungen durch außerbe-
triebliche Überweisungen oder mittels Schecks Ansprüche aus abgetre-
tenem Recht anderer Kreditinstitute nach den Grundsätzen der Dritt-
schadensliquidation zustehen, bedarf keiner Entscheidung. Die Klägerin
hat einen solchen Anspruch nicht geltend gemacht und eine Abtretung
nicht vorgetragen.
cc) Auch ein Anspruch gemäß § 826 BGB kann nach dem gegen-
wärtigen Sach- und Streitstand nicht bejaht werden, weil das Berufungs-
gericht entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung keine ausrei-
chenden Feststellungen dafür getroffen hat, dass die Beklagte zu 2) die
Klägerin in sittenwidriger Weise vorsätzlich geschädigt hat und ihr Ver-
halten der Beklagten zu 1) zugerechnet werden kann.
(1) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Beklagte
zu 2) den Tatbestand des § 826 BGB durch eine vorsätzliche Beteiligung
an den Veruntreuungen des Beklagten zu 3) erfüllt hat.
Gemäß § 826 BGB haftet allerdings nicht nur, wer die die Sitten-
widrigkeit seines Handelns begründenden Umstände positiv kennt, son-
dern auch, wer sich dieser Kenntnis bewusst verschließt (BGHZ 129,
136, 175 f.; BGH, Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989,
1047, 1048 f. und vom 27. Januar 1994 - I ZR 326/91, ZIP 1994, 789,
792) und etwa seine Berufspflichten in solchem Maße grob fahrlässig
und leichtfertig verletzt, dass sein Verhalten als bedenken- und gewis-
senlos zu bezeichnen ist (BGH, Urteile vom 5. März 1975 - VIII ZR
230/73, WM 1975, 559, 560, vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90,
WM 1991, 2034, 2035 und vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992,
1184, 1187). Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann
sich die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehan-
delt worden ist (BGHZ 129, 136, 177). Von vorsätzlichem Handeln ist
auszugehen, wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er
eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss
(BGH, Urteile vom 14. April 1986 - II ZR 123/85, WM 1986, 904, 906,
vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1049 und vom
24. September 1991 - VI ZR 293/90, WM 1991, 2034, 2035).
Auch diese Anspruchsvoraussetzungen sind aber entgegen der
Auffassung der Revisionserwiderung nach den Feststellungen des Beru-
fungsgerichts nicht erfüllt. Das Berufungsgericht hat - bei der Prüfung
eines Anspruchs gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 261 Abs. 2 und 5
StGB - ein leichtfertiges Handeln der Beklagten zu 2) rechtsfehlerfrei
verneint. Dies steht nicht in Widerspruch zu der im Zusammenhang mit
der Annahme einer vertraglichen Warnpflicht getroffenen Feststellung,
dass massive Verdachtsmomente und erdrückende Indizien für eine Ver-
untreuung der Anlagegelder vorlagen. Dass die Beklagte zu 2) die objek-
tiv evidenten Anzeichen für eine Veruntreuung nicht sofort erkannt hat,
musste das Berufungsgericht nicht auf Leichtfertigkeit zurückführen (vgl.
Staudinger/Oechsler, BGB Neubearb. 2003 § 826 Rdn. 241), zumal die
Beklagte zu 2) beim Beklagten zu 3) nachgefragt und nach seiner unbe-
friedigenden Erklärung später von sich aus Anzeige nach dem Geldwä-
schegesetz erstattet hat.
(2) Ein gegen die Beklagte zu 1) gerichteter Anspruch gemäß
§ 826 BGB kann auch deshalb nicht bejaht werden, weil das Berufungs-
gericht nicht festgestellt hat, dass das Verhalten der Beklagten zu 2)
bar ist. Für § 31 BGB fehlen Feststellungen, ob die Beklagte zu 2) Filial-
leiterin der Beklagten zu 1) war oder eine vergleichbare Position inne
hatte (vgl. BGHZ 13, 198, 203 und Urteile vom 12. Juli 1977 - VI ZR
159/75, WM 1977, 994, 995 und vom 6. Dezember 1983 - VI ZR 60/82,
WM 1984, 126, 127). Für die Anwendbarkeit des § 831 BGB fehlen Fest-
stellungen zum Vortrag der Beklagten zu 1), sie habe die Beklagte zu 2)
ordnungsgemäß ausgewählt und überwacht.
dd) Für einen Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 261
Abs. 2 StGB fehlen ebenso wie für einen Anspruch gemäß § 826 BGB
Feststellungen zum subjektiven Tatbestand und zu den Voraussetzungen
der §§ 31 bzw. 831 BGB.
ee) Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit den Vorschriften
des Geldwäschegesetzes (GwG) scheiden aus, weil diese keine Schutz-
gesetze sind.
(1) Schutzwirkung kommt einer Norm zu, wenn sie, sei es auch nur
neben dem Schutz der Allgemeinheit, dazu dient, den Einzelnen oder
bestimmte Personenkreise gegen die Verletzung eines Rechtsguts zu
schützen. Es genügt, dass die Norm auch das Interesse des Einzelnen
schützen soll, mag sie auch in erster Linie das Interesse der Allgemein-
heit im Auge haben. Nicht ausreichend ist aber, dass der Individual-
schutz durch Befolgung der Norm nur als ihr Reflex objektiv erreicht wird;
er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Außerdem muss
die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruches sinnvoll
und im Licht des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen
(vgl. BGHZ 66, 388, 390; 84, 312, 314; BGH, Urteile vom 14. Juni 2005
- VI ZR 185/04, NJW 2005, 2923, 2924 und vom 28. März 2006 - VI ZR
50/05, NJW 2006, 2110, 2112 Tz. 17 m.w.Nachw.).
(2) Dass den Identifizierungs- und Anzeigepflichten des GwG nach
dem Willen des Gesetzgebers zumindest auch die Funktion zukommen
soll, die Vermögensinteressen der durch die Vortaten Geschädigten zu
schützen, ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen.
Ziel des Geldwäschegesetzes ist es, die Weiterverwendung von
Gewinnen aus Straftaten, insbesondere aus organisierter Kriminalität, zu
unterbinden (BT-Drucks. 12/2704 S. 1, 10). Soweit die Identifizierungs-
und Anzeigepflichten auch eine Sicherstellung der inkriminierten Gelder
ermöglichen, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetz-
geber neben der Abschöpfung der illegalen Gewinne auch den Schutz
einzelner Geschädigter bezweckte. Dagegen spricht, dass die Bundesre-
zunächst abgelehnt hat, weil nennenswerte Erkenntnisgewinne
für
die Strafverfolgungsbehörden dadurch nicht
zu erzielen
seien
(BT-Drucks. 12/2747 S. 2 f.), und auch die spätere Verschärfung der
Vorschriften nicht mit dem Schutz privater Interessen begründet hat
(BT-Drucks. 14/8739 S. 14). Gegen die vom Bundesrat angeregte Erwei-
terung der Verwertbarkeit der
Identifizierungsaufzeichnungen (§ 10
GwG) auf sämtliche "gewinnträchtige" Strafverfahren hat die Bundesre-
gierung eingewandt, die Einbeziehung der Institute in die Mithilfe bei der
Strafverfolgung diene ausschließlich der Effektivierung der Geldwäsche-
bekämpfung (BT-Drucks. 12/2704 S. 16 f., 26 und BT-Drucks. 12/2747
S. 3); auch die spätere Erweiterung der Verwertbarkeit für steuerliche
Zwecke wurde nur damit begründet, dass steuerstrafrechtliche Sanktio-
nen zu den effektivsten Mitteln der Kriminalbekämpfung zählten
(BT-Drucks. 13/6620 S. 13). Die ersatzlose Streichung der Identifizie-
rungspflicht bei der Auszahlung von Bargeld (§ 2 GwG) erfolgte ebenfalls
nur in Abwägung der Belastung der Kreditwirtschaft mit dem Interesse
der Strafverfolgungsbehörden an zusätzlichen Erkenntnismöglichkeiten,
ohne dass die Interessen der einzelnen Geschädigten dabei Erwähnung
fanden (BT-Drucks. 14/8739 S. 12; BT-Drucks. 14/9043 S. 2, 8). Zur An-
zeigepflicht bei Verdachtsfällen (§ 11 GwG) hat die Bundesregierung
schließlich festgestellt, ihr Hauptzweck sei nicht, in jedem Einzelfall mög-
licherweise inkriminierte Gelder bis zur endgültigen Klärung des Ver-
dachts festzuhalten, sondern vielmehr sachdienliche Hinweise für die
Strafverfolgungsbehörden zu erlangen (BT-Drucks. 12/2747 S. 4). Hinzu
kommt wesentlich, dass der Bundesrat bereits bei Schaffung des Geld-
wäschegesetzes die Normierung einer Ersatzpflicht der Bankinstitute bei
Verletzung
ihrer Mitteilungspflicht
in Verdachtsfällen gefordert hat
(BR-Drucks. 672/93), entsprechende Vorschriften aber bislang selbst in
der beschränkten Form einer Haftung nur gegenüber dem Staat
(BT-Drucks. 12/6784 S. 7, 9 f., 21 f.) nicht geschaffen worden sind.
c) Auf die Revision der Beklagten zu 1) war das Berufungsurteil,
unter Zurückweisung der Revision im Übrigen, teilweise aufzuheben
(§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie
zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-
rückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Dieses wird festzustellen haben, ob der Beklagten zu 1) die Erfül-
lung ihrer vertraglichen Warnpflicht gegenüber den Bareinzahlern mög-
lich und zumutbar war und ob die Voraussetzungen einer deliktischen
Haftung nach §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 261 StGB, §§ 31, 831
BGB wegen Kollusion der Beklagten zu 2) mit dem Beklagten zu 3) vor-
liegen. Die Klägerin hatte hierzu den Beklagten zu 3) nach rechtskräfti-
gem Abschluss des gegen ihn gerichteten Verfahrens als Zeugen be-
nannt, auf seine Vernehmung aber für den Fall verzichtet, dass das Be-
rufungsgericht an seiner geäußerten Meinung festhalte, dass nach den
Grundsätzen der vertraglichen Schutzwirkung für Dritte ein Anspruch auf
Erstattung der Einzahlungen seit dem 15. Dezember 2000 bestehe, und
die Revision nicht zulasse. Da Ansprüche wegen Verletzung vertraglicher
Schutzpflichten zugunsten Dritter entgegen der Auffassung des Beru-
fungsgerichts nicht bestehen, ist der Klägerin erneut die Möglichkeit zu
geben, die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anspruchs gemäß
§ 826 BGB nachzuweisen.
2. Anschlussrevision der Klägerin
a) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen vertragli-
chen Anspruch der Klägerin auf Erstattung sämtlicher Einzahlungen seit
dem 1. Dezember 2000 verneint hat, hält rechtlicher Überprüfung stand.
Ein Anspruch wegen Verletzung einer Warnpflicht scheitert für diesen
Zeitraum auch bezüglich der durch Filialüberweisung oder in bar er-
brachten Zahlungen daran, dass das Berufungsgericht für die Zeit vor
dem 15. Dezember 2000 rechtsfehlerfrei keine objektive Evidenz der
Veruntreuung der Gelder festzustellen vermochte. Es hat nachvollzieh-
bar, ohne Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze und unter
Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände (vgl. BGH, Urteil vom
22. Januar 1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895) dargelegt, dass
der Beklagten zu 2) vor dem 15. Dezember 2000 noch keine ausreichen-
den Verdachtsmomente vorlagen. Dagegen macht die Klägerin ohne Er-
folg geltend, sämtliche vom Berufungsgericht als maßgeblich angesehe-
nen Indizien hätten bereits Ende November 2000 vorgelegen. Dies gelte
insbesondere für die zahlreichen Barabhebungen erheblicher Beträge an
einem Tag und die ungenügende Erklärung dieser Umstände, die der
Beklagte zu 3) der Beklagten zu 2) auf deren Vorhalt gegeben habe. Die
Klägerin hat den genauen Zeitpunkt dieses Gesprächs nicht vorgetragen.
Selbst wenn es bereits Ende November 2000 stattgefunden haben sollte,
wäre die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2) habe
nicht sofort nach diesem Gespräch Warnungen aussprechen müssen,
rechtlich nicht zu beanstanden. Die Beklagte zu 2) durfte insoweit zu-
nächst noch etwa zwei Wochen zuwarten, ob der Beklagte zu 3) die von
ihr erbetenen Unterlagen über die Anlage der bar abgehobenen Beträge
in der Türkei vorlegte.
Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 261 Abs. 2 und
5 StGB scheiden für die Zeit vom 1. bis zum 15. Dezember 2000 eben-
falls aus, weil das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, dass
vor dem 15. Dezember 2000 keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine
Veruntreuung der Gelder vorlagen. Der Klägerin ist aber auch insoweit
(vgl. oben II 1c) Gelegenheit zu geben, die tatsächlichen Voraussetzun-
gen eines Anspruchs gemäß § 826 BGB wegen Kollusion der Beklagten
zu 2) mit dem Beklagten zu 3) nachzuweisen.
b) Das Berufungsurteil war daher auf die Anschlussrevision der
Klägerin aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit die Berufung der Kläge-
rin wegen eines Betrages von 98.566,84 € nebst Zinsen zurückgewiesen
worden ist. Auch insoweit war die Sache, da sie nicht zur Entscheidung
reif ist, zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-
richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Maihold
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 08.12.2004 - 2a O 362/03 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 12.01.2007 - I-16 U 3/05 -