BGH Urteil vom 22.06.2004 – XI ZR 90/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 22. Juni 2004 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XI ZR 90/03

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

ZPO n.F. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4

Auch wenn durch das angefochtene Urteil nur über den Grund des Anspruchs entschieden worden ist, setzt eine Zurückverweisung an das Gericht des ersten Rechtszuges einen entsprechenden Antrag einer Partei voraus.

BGB a.F. § 276 Fa, Fb

Die Überweisungsbank trifft ausnahmsweise eine Rückfragepflicht gegenüber dem Auftraggeber, wenn sich der Verdacht eines Mißbrauchs der Vertre- tungsmacht durch dessen Vertreter aufdrängen muß.

BGH, Urteil vom 22. Juni 2004 - XI ZR 90/03 - OLG Jena LG Gera

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 22. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

Richter Dr. Joeres, Dr. Wassermann, die Richterin Mayen und den Rich-

ter Dr. Appl

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevisi-

on der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des

Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 11. Februar

2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aufgrund gepfändeten und

ihr zur Einziehung überwiesenen Rechts der J.

GmbH (im folgenden: Generalübernehmerin) wegen pflichtwidriger

Ausführung zweier Überweisungsaufträge in Anspruch. Dem liegt folgen-

der Sachverhalt zugrunde:

Die Generalübernehmerin verpflichtete sich mit Kauf- und Bauver-

pflichtungsvertrag vom 17. November 1994 gegenüber der A.

mbH (im folgenden: Investorin)

zur Übereignung eines Grundstücks in Z. und zur Errichtung eines

Wohn- und Gewerbeobjekts auf diesem Grundstück. Die Beklagte war

kontoführendes Institut sowohl der Investorin als auch der Generalüber-

nehmerin. Sie stellte zugunsten der Generalübernehmerin den von der

Investorin geschuldeten Kaufpreis von 21.030.513 DM auf einem bei ihr

geführten Konto zur Verfügung, ließ sich das Kontoguthaben aber zur

Sicherung aller ihrer Forderungen gegen die Generalübernehmerin ver-

pfänden. Mit Generalunternehmervertrag vom 20. Dezember 1994 beauf-

tragte die Generalübernehmerin die Klägerin mit der schlüsselfertigen

Erstellung des Bauvorhabens. Diesen Vertrag kündigte sie im Januar

1996 wegen Bauverzögerungen. Mit der Fertigstellung des Bauvorha-

bens beauftragte sie sodann am 1. März 1996 die - unter derselben

Adresse wie die Investorin ansässige und auch personell mit dieser ver-

flochtene - M. KG (im folgen-

den: M. ). Bei Abschluß dieses Vertrages wurde die Generalüber-

nehmerin durch Rechtsanwalt S. vertreten, der in ihrem Namen

zugleich mit der Investorin eine Vereinbarung über die Abwicklung der an

die M. zu leistenden Zahlungen traf (im folgenden: Anweisungsver-

einbarung). Darin wies die Generalübernehmerin die Beklagte unter an-

derem an, Überweisungen/Auszahlungen an die M. auch auf Wei-

sung der Investorin vorzunehmen, "wenn Rechnungen vorgelegt werden,

die einen Auszahlungsanspruch begründen" und erteilte der Investorin

eine unwiderrufliche Vollmacht, der Beklagten Anweisungen zur "Ausbe-

zahlung/Überweisung von Geldern" vom Konto der Generalübernehmerin

an die M. zu erteilen, wobei von dieser Vollmacht nur Gebrauch ge-

macht werden dürfe, wenn Rechnungen der M. vorlägen, "die einen

Auszahlungsanspruch begründen".

Die Beklagte nahm in der Folge von dem Konto der Generalüber-

nehmerin mehrere Auszahlungen an die M. vor. Zuletzt überwies sie

auf Weisung der Investorin, die dabei jeweils Abschlagsrechnungen der

M. sowie Bautenstandsberichte vorlegte, am 25. September 1996

einen Betrag von 1.476.000 DM und am 8. Oktober 1996 einen Betrag

von 494.732,02 DM zu Lasten der Generalübernehmerin auf das eben-

falls bei ihr geführte Konto der M. . Wegen dieser beiden Zahlungen

nebst Zinsen nimmt die Klägerin sie mit der vorliegenden Klage aufgrund

gepfändeten und ihr zur Einziehung überwiesenen Rechts der General-

übernehmerin in Anspruch. Über deren Vermögen war bereits am

23. August 1996 ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens gestellt

worden, der in der Folge mangels Masse abgewiesen wurde. Auch die

Investorin und die M. gerieten in Vermögensverfall.

Das Landgericht hat den auf Zahlung von 1.970.732,80 DM nebst

Zinsen gerichteten Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt

erklärt. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der

Beklagten zurückgewiesen und den Rechtsstreit zur Verhandlung und

Entscheidung über die Höhe des Klageanspruches an das Landgericht

zurückverwiesen. Die Beklagte verfolgt mit ihrer vom Berufungsgericht

zugelassenen Revision ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Kläge-

rin erstrebt mit der Anschlußrevision eine Aufhebung des Berufungsur-

teils, soweit das Berufungsgericht den Rechtsstreit an das Landgericht

zurückverwiesen hat.

A.

Die Revision und die Anschlußrevision sind statthaft (§§ 542, 543

Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Zwar fehlt es angesichts der auf die Umstände des

Einzelfalles abstellenden Entscheidung des Berufungsgerichts an einem

Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Der Senat ist

an die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht aber gebun-

den (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

B.

Die Revision und die Anschlußrevision sind auch begründet. Sie

führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverwei-

sung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe gegen die Beklagte dem Grunde nach ein

Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zu. Die Be-

klagte habe die Auszahlungen vom 25. September und 8. Oktober 1996

nicht ohne vorherige Rückfrage bei der Generalübernehmerin vornehmen

dürfen. Über die von der Rechtsprechung anerkannten Fallgruppen von

Hinweis- und Aufklärungspflichten der Bank hinaus sei die Beklagte hier

bei einer Gesamtschau der Umstände des Falles verpflichtet gewesen,

vor einer Auszahlung bei der Generalübernehmerin nachzufragen, ob die

ihr - der Beklagten - erteilten Anweisungen tatsächlich ausgeführt wer-

den sollten. Eine solche Pflicht habe wegen der für die Beklagte erkenn-

baren wirtschaftlichen Schwierigkeiten bei der Vertragsabwicklung, der

personellen Verflechtung der Investorin mit der M. und der Schrei-

ben der Generalübernehmerin vom 30. März 1996 sowie vom 28. August

1996 bestanden. In dem ersten Schreiben hatte die Generalübernehme-

rin mitgeteilt, Rechtsanwalt S. sei von ihr zu einem Zahlungsauf-

trag über 1,5 Millionen DM nicht bevollmächtigt, im zweiten hatte sie

darauf hingewiesen, hinsichtlich einer Rechnung der M. vom

23. August 1996 bestehe kein Auszahlungsanspruch. Schließlich seien

auch die Bautenstandsberichte zu berücksichtigen, die nicht ohne weite-

res widerspruchsfrei nachvollzogen werden könnten. Auch durch die An-

weisungsvereinbarung sei die Beklagte nicht zur ungeprüften Auszah-

lung berechtigt gewesen. Da diese Vereinbarung ausdrücklich eine Be-

schränkung der Anweisungsbefugnis der Beklagten für den Fall vorsehe,

daß Rechnungen vorgelegt würden, die einen Auszahlungsanspruch be-

gründeten, habe sich die Beklagte vor einer Auszahlung zumindest bei

der Generalübernehmerin über die Berechtigung des Auszahlungsan-

spruchs rückversichern müssen.

Für die Höhe des der Klägerin zustehenden Zahlungsanspruchs

komme es darauf an, in welcher Höhe der M. Ansprüche gegenüber

der Generalübernehmerin zustünden. Deshalb sei das Verfahren nach

§ 538 ZPO n.F. zur weiteren Verhandlung und Entscheidung über die

Höhe des Klageanspruches an das Landgericht zurückzuverweisen.

II.

1. Revision der Beklagten

a) Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Begründung, mit der

das Berufungsgericht den Klageanspruch dem Grunde nach für gerecht-

fertigt erachtet hat, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

aa) Von Rechtsirrtum beeinflußt ist bereits der Ausgangspunkt des

Berufungsgerichts, das zur Begründung einer Pflichtverletzung an die

insbesondere im Zusammenhang mit steuersparenden Bauherren- oder

Erwerbermodellen entwickelten Grundsätze zu den Aufklärungspflichten

einer Bank bei Abschluß eines Darlehensvertrages (vgl. Senatsurteil vom

20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523 m.w.Nachw.) an-

knüpft. Wie die Revision zu Recht rügt, geht es im vorliegenden Fall

nicht um vorvertragliche Aufklärungspflichten der Bank, sondern um de-

ren Sorgfaltspflichten bei der Ausführung von Überweisungsaufträgen.

Hierfür gelten nach gefestigter Rechtsprechung Besonderheiten, die das

Berufungsgericht unbeachtet gelassen hat.

Grundsätzlich obliegen den am Überweisungsverkehr beteiligten

Banken keine Warn- und Schutzpflichten gegenüber den Überweisenden

und den Zahlungsempfängern. Die Banken werden hier nur zum Zwecke

eines technisch einwandfreien, einfachen und schnellen Zahlungsver-

kehrs tätig und haben sich schon wegen dieses begrenzten Geschäfts-

zwecks und der Massenhaftigkeit der Geschäftsvorgänge grundsätzlich

nicht um die beteiligten Interessen ihrer Kunden zu kümmern. Sie müs-

sen sich vielmehr streng innerhalb der Grenzen des ihnen erteilten for-

malen Auftrags halten (st.Rspr., Senatsurteile vom 5. März 1991 - XI ZR

61/90, WM 1991, 799, 800 und vom 14. Januar 2003 - XI ZR 154/02,

WM 2003, 430, 433 m.w.Nachw.). Nur ausnahmsweise gilt etwas ande-

res, wenn Treu und Glauben es nach den Umständen des Falles gebie-

ten, den Auftrag nicht ohne vorherige Rückfrage beim Auftraggeber aus-

zuführen, um diesen vor einem möglicherweise drohenden Schaden zu

bewahren. Einen solchen Ausnahmefall hat die Rechtsprechung ange-

nommen, wenn der beauftragten Bank der ersichtlich unmittelbar bevor-

stehende wirtschaftliche Zusammenbruch des Überweisungsempfängers

oder der Empfangsbank bekannt ist (BGH, Urteile vom 9. März 1961

- II ZR 105/60, WM 1961, 510, 511, vom 29. Mai 1978 - II ZR 89/76,

WM 1978, 588, 589 und vom 29. September 1986 - II ZR 283/85,

WM 1986, 1409 f.), wenn unklar ist, ob die erteilte Weisung fortbesteht

oder nicht (Senatsurteil vom 20. November 1990 - XI ZR 107/89,

WM 1991, 57, 59, insoweit in BGHZ 113, 48 ff. nicht abgedruckt), oder

wenn sich der Verdacht des Mißbrauchs der Vertretungsmacht durch ei-

nen Vertreter aufdrängen muß (BGH, Urteil vom 17. November 1975

- II ZR 70/74, WM 1976, 474).

bb) Umstände, die nach Maßgabe dieser Grundsätze geeignet wä-

ren, eine ausnahmsweise bestehende Rückfragepflicht der Beklagten zu

begründen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

(1) Die nach Auffassung des Berufungsgerichts im Rahmen einer

Gesamtschau zu berücksichtigenden Umstände rechtfertigen die An-

nahme einer aus Treu und Glauben folgenden Rückfragepflicht der Bank

gegenüber der Kontoinhaberin schon deshalb nicht, weil diese nach den

getroffenen Feststellungen insoweit nicht schutzbedürftig war.

Kennzeichnend für die Ausnahmefälle, in denen die Rechtspre-

chung aus Treu und Glauben eine Rückfragepflicht der Überweisungs-

bank angenommen hat, ist insbesondere die fehlende Kenntnis des Auf-

traggebers von den die Hinweispflicht begründenden Umständen. Dieser

soll, weil er anders als die Bank nicht über die entsprechenden Informa-

tionen verfügt, durch die Rückfrage in die Lage versetzt werden, Maß-

nahmen zu ergreifen, um Schaden zu verhindern. Dessen bedurfte es bei

den vom Berufungsgericht für maßgeblich erachteten Umständen nicht.

Sie waren der Generalübernehmerin als Auftraggeberin bereits bekannt,

ohne daß diese ihrerseits Maßnahmen zu ihrem Schutz getroffen hätte.

Dies gilt für den bereits zuvor über ihr Vermögen gestellten Konkursan-

trag ebenso wie für die zwischen ihr und der Investorin aufgetretenen

Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung von Zahlungen an die

M. sowie schließlich für die enge persönliche Verflechtung der Inve-

storin mit der M. . Nach den bislang getroffenen Feststellungen ist

kein Grund ersichtlich, weshalb angesichts dieser Umstände aus Treu

und Glauben eine Rückfragepflicht der Bank gegenüber der General-

übernehmerin bestehen sollte, zumal diese ihrerseits in Kenntnis der

Umstände keinen Anlaß gesehen hatte, etwas zu unternehmen, um mög-

lichen Schaden zu verhindern. Sie hat im Gegenteil durch Genehmigung

des Bauvertrags mit der M. die Gefahr ihr nachteiliger Verfügungen

durch die Investorin selbst erst geschaffen, deren Überweisungsaufträge

über einen längeren Zeitraum geduldet und nicht einmal nach dem Kon-

kursantrag vom 23. August 1996 oder mit Rücksicht auf die ihrer Mei-

nung nach nicht berechtigte Abschlagsrechnung der M. vom selben

Tag Vorsorge getroffen, um weitere - ihr möglicherweise nachteilige -

Verfügungen der Investorin zu unterbinden.

(2) Auch im übrigen hat das Berufungsgericht bislang keine aus-

reichenden Feststellungen getroffen, die eine Rückfragepflicht der Be-

klagten hinsichtlich der beiden streitgegenständlichen Weisungen hätten

begründen können.

(a) Das gilt zunächst für eine mögliche Rückfragepflicht mit der

Begründung, es sei unklar gewesen, ob die erteilte Weisung fortbestan-

den habe (vgl. Senatsurteil vom 20. November 1990 aaO). Zwar hat das

Berufungsgericht auf die Schreiben der Generalübernehmerin vom

30. März und 28. August 1996 verwiesen. Es hat aber nicht festgestellt,

daß angesichts dieser Schreiben im Zeitpunkt der beiden Überweisungs-

aufträge vom 25. September und vom 8. Oktober 1996 Unklarheit be-

stand, ob die der Beklagten erteilte Weisung der Generalübernehmerin

vom 1. März 1996, Überweisungen an die M. auch auf Weisung der

Investorin vorzunehmen, fortbestand oder nicht.

(b) Eine Rückfragepflicht der Beklagten ergibt sich auf der Grund-

lage der bislang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auch

nicht unter dem Gesichtspunkt eines möglicherweise pflichtwidrigen Ver-

treterhandelns der Investorin bei der Erteilung der Überweisungsaufträ-

ge. Der Hinweis des Berufungsgerichts auf die enge personelle Verflech-

tung der Investorin mit der M. und auf die Schreiben der General-

übernehmerin, mit denen diese Bedenken gegen die in ihrem Namen ent-

faltete Tätigkeit des Rechtsanwalts S. erhoben und einer frühe-

ren Abschlagsrechnung der M. widersprochen hatte, genügen hierzu

ebensowenig wie der Umstand, daß die Investorin gemäß Ziffer 3 Abs. 3

der Anweisungsvereinbarung vom 1. März 1996 von der ihr erteilten Voll-

macht nur Gebrauch machen durfte, wenn Rechnungen der M.

vorlagen, die einen Auszahlungsanspruch begründeten. Dabei kann da-

hinstehen, ob - wie die Revision meint - die Beschränkung der Anwei-

sungsbefugnis ausschließlich das Innenverhältnis zwischen der General-

übernehmerin als Vollmachtgeberin und der Investorin als Bevollmächtig-

ter betrifft oder ob die unklaren Ausführungen des Berufungsgerichts

- wie die Revisionserwiderung annimmt - dahin zu verstehen sind, die

Vollmacht der Investorin sei, obwohl der Vertrag zwischen der M.

und der Generalübernehmerin über deren Verpflichtung zur Erteilung ei-

ner Vollmacht eine solche Beschränkung nicht enthielt und obwohl im

Vertretungsrecht der Grundsatz der Unabhängigkeit der Vertretungs-

macht von Pflichtenbindungen im Innenverhältnis gilt, auch im Außen-

verhältnis auf solche Weisungen beschränkt, denen ein materiell-

rechtlicher Auszahlungsanspruch der M. zugrunde liegt. In beiden

Fällen rechtfertigen die bislang getroffenen Feststellungen keinen Scha-

densersatzanspruch wegen Verletzung einer nebenvertraglichen Rück-

fragepflicht der Beklagten.

Sofern man - wie die Revision - davon ausgeht, die Vollmachtsbe-

schränkung betreffe ausschließlich das Innenverhältnis zwischen der

Generalübernehmerin und der Investorin, scheidet eine Rückfragepflicht

der Bank gegenüber ihrem Kunden schon deshalb aus, weil nach ständi-

ger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich der Vertrete-

ne das Risiko eines Vollmachtsmißbrauchs zu tragen hat. Die Bank hat

keine Prüfungspflicht, ob und inwieweit der Vertreter im Innenverhältnis

gebunden ist, von einer nach außen unbeschränkten Vertretungsmacht

nur begrenzten Gebrauch zu machen, es sei denn der Bank mußte sich

der Verdacht eines beachtlichen Mißbrauchs der Vollmacht aufdrängen

(Senat BGHZ 127, 239, 241 f. m.w.Nachw.; BGH, Urteil vom 17. No-

vember 1975 - II ZR 70/74, WM 1976, 474). Das ist der Fall, wenn der

Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise

Gebrauch gemacht hat, so daß beim Vertragspartner begründete Zweifel

entstehen mußten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber

dem Vertretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine massive Verdachts-

momente voraussetzende objektive Evidenz des Mißbrauchs (Senat,

BGHZ 127 aaO m.w.Nachw. sowie Urteile vom 28. April 1992 - XI ZR

164/91, WM 1992, 1362, 1363, vom 19. April 1994 - XI ZR 18/93,

WM 1994, 1204, 1206 und vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999,

1617, 1618). Hierzu fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts.

Auch wenn man - wie die Revisionserwiderung - davon ausgeht,

die Vollmacht der Investorin sei mit Wirkung im Außenverhältnis zur Be-

klagten auf solche Weisungen beschränkt, denen ein materiell-recht-

licher Auszahlungsanspruch der M. zugrunde liegt, ist die Annahme

einer ausnahmsweise bestehenden nebenvertraglichen Rückfragepflicht

der Beklagten nicht gerechtfertigt. In diesem Fall stellt sich die Frage

einer Schutzpflicht der Bank gegenüber ihrem Kunden nicht, da diesem

durch die Weisung eines nicht ausreichend bevollmächtigten Vertreters

kein Schaden entstehen kann, vor dem die Bank ihn schützen müßte.

Verfügt die Bank aufgrund der Weisung eines solchen Vertreters über

das Konto des Kunden unberechtigterweise, so wird seine durch das

ausgewiesene Kontoguthaben verkörperte Geldforderung gegen die

Bank nicht berührt (BGHZ 121, 98, 106).

b) Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus ande-

ren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

Nach den bislang getroffenen Feststellungen des Berufungsge-

richts läßt sich ein Zahlungsanspruch auch nicht aus einer unberechtig-

ten Kontobelastung mit den Beträgen aus den Überweisungen an die

M. vom 25. September 1996 und vom 8. Oktober 1996 herleiten.

Zwar kann der Kontoinhaber bei einer unberechtigten Belastungs-

buchung von seiner Bank verlangen, die Buchung rückgängig zu machen

(BGHZ 121, 98, 106; BGH, Urteile vom 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94,

WM 1994, 1420, 1422, vom 19. Juni 2001 - VI ZR 232/00, WM 2001,

1460, 1461, vom 10. Juli 2001 - VI ZR 206/00, WM 2001, 1515, 1516 und

vom 19. Juli 2001 - IX ZR 62/00, WM 2001, 1605, 1606). Bisher steht

angesichts der unklaren Ausführungen des Berufungsgerichts aber we-

der fest, daß die der Investorin erteilte Vollmacht mit Außenwirkung ge-

genüber der Beklagten auf solche Anweisungen beschränkt ist, denen

ein Auszahlungsanspruch der M. zugrunde liegt, noch daß dies bei

den streitgegenständlichen Überweisungen nicht der Fall war. Abgese-

hen davon steht auch nicht fest, daß die Generalübernehmerin ohne die

Belastung ihres Kontos mit den streitgegenständlichen Überweisungsbe-

trägen einen Anspruch auf Auszahlung ihres Kontoguthabens gegen die

Beklagte hätte. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin durfte die

Generalübernehmerin über das fragliche Kontoguthaben nur mit Geneh-

migung der Investorin und der Beklagten verfügen, weil es ausschließlich

der Realisierung des Bauvorhabens dienen sollte, das von der General-

übernehmerin nie fertiggestellt wurde. Zudem war das Kontoguthaben an

die Beklagte verpfändet. Es bedarf daher ggf. auch noch der Aufklärung,

ob im Falle unberechtigter Kontobelastung ein Anspruch der General-

übernehmerin auf Auszahlung eines Guthabens besteht.

2. Anschlußrevision der Klägerin

Die Anschlußrevision der Klägerin hat Erfolg.

a) Da die Klägerin eine abschließende Sachentscheidung des Be-

rufungsgerichts begehrt hatte, ist sie durch die Zurückverweisung der

Sache an das Landgericht beschwert und kann das Berufungsurteil des-

halb mit der Anschlußrevision angreifen

(vgl. Senatsurteile vom

30. Oktober 1990 - XI ZR 173/89, NJW 1991, 704 und vom 18. Februar

1997 - XI ZR 317/95, NJW 1997, 1710 sowie BGH, Urteil vom 5. No-

vember 1997 - XII ZR 290/95, NJW 1998, 613, 614, jeweils m.w.Nachw.).

b) Mit Recht macht sie auch geltend, das Berufungsgericht, das

gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO die Zivilprozeßordnung in der Fassung des

Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 anzuwenden

hatte, sei nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO nicht berechtigt gewesen,

von einer eigenen Entscheidung in der Sache abzusehen, weil es an ei-

nem Antrag auf Zurückverweisung durch mindestens eine Partei gefehlt

habe. Ein solcher Antrag ist nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut

auch in den Fällen des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO erforderlich (Al-

bers, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 62. Aufl. § 538

Rdn. 22; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 538 Rdn. 5; Zöller/Gummer/

Heßler, ZPO 24. Aufl. § 538 Rdn. 4, 43).

III.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und

die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs-

gericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Nobbe Joeres Wassermann

Mayen Appl