BGH Urteil vom 21.05.2008 – VIII ZR 90/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 90/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 21. Mai 2008 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

KWKG (2000) § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, § 4

Im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG (2000) kann der Vertragspartner des den Strom beziehenden Energieversorgungsunternehmens von diesem die nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, § 4 KWKG (2000) geschuldete Vergütung nicht nur dann ver- langen, wenn er zugleich Betreiber der den Strom erzeugenden KWK-Anlage ist. Vielmehr kann der Vertragspartner des den Strom beziehenden Energieversor- gungsunternehmens, der nicht zugleich Betreiber der den Strom erzeugenden KWK- Anlage ist, von dem Energieversorgungsunternehmen die bezeichnete Vergütung dann verlangen, wenn diese dem Betreiber der KWK-Anlage zufließt, weil der Ver- tragspartner sowohl hinsichtlich des Betriebs der KWK-Anlage als auch bezüglich des Stromliefervertrages für Rechnung des Anlagenbetreibers handelt (Aufgabe von Senatsurteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 356/03, RdE 2004, 300 = ZNER 2004, 272, unter II 3 c aa, Leitsatz a).

BGH, Urteil vom 21. Mai 2008 - VIII ZR 90/06 - KG Berlin

LG Berlin

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers

und Dr. Wolst, die Richterin Hermanns und den Richter Dr. Achilles

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 27. Februar 2006 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin und die ursprüngliche Beklagte, die

im Jahr 2002 auf die jetzige Beklagte verschmolzen worden ist (im Folgenden

einheitlich: die Klägerin bzw. die Beklagte), schlossen am 19. Januar 1994 ei-

nen langjährigen "Stromliefervertrag betreffend Industriekraftwerk am Standort

S. ". Danach liefert die Klägerin und bezieht die Beklagte die "gesamte

elektrische Arbeit, die im Wege der Kraft-Wärme-Kopplung bei der Bereitstel-

lung von Prozessdampf und Heizwärme erzeugt wird, abzüglich des für die Pro-

duktion von Soda benötigten Eigenbedarfes an elektrischer Arbeit sowie abzüg-

lich des elektrischen Bedarfs für die Versorgung Dritter", die in einer Anlage

zum Vertrag aufgeführt sind.

Am 19. September 1998 schlossen die Klägerin und die V.

GmbH & Co. KG (im Folgenden: V. ) einen notariellen Vertrag. Darin

verkauft die Klägerin der V. das Kraftwerk S. . Zugleich bestellt sie die-

ser ein Erbbaurecht an dem Betriebsgrundstück. Weiter ist vereinbart, dass die

V. unter Übernahme aller Rechte und Verpflichtungen mit der Maßgabe in

den Stromliefervertrag mit der Beklagten vom 19. Januar 1994 eintritt, dass dies

nur im Innenverhältnis gilt. Teil des Vertrages ist ferner ein Betriebsführungsver-

trag, in dem die V. die Klägerin mit der Betriebsführung des Kraftwerks S.

auf Gefahr und Rechnung der V. sowie ab dem 1. September 1999 mit

der treuhänderischen Durchführung des Stromliefervertrages mit der Beklagten

im eigenen Namen, jedoch für Rechnung der V. beauftragt.

Im März 2000 vereinbarten die Klägerin und die Beklagte in Ergänzung

des Stromliefervertrages vom 19. Januar 1994 bestimmte unterschiedliche

Festpreise für die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. Juni 2000 und für die Zeit vom

1. Juli bis zum 31. Dezember 2000. Am 18. Mai 2000 trat das Gesetz zum

Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung

(Kraft-Wärme-

Kopplungsgesetz; KWKG) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I 2000 S. 703; im Folgen-

den: KWKG 2000) in Kraft. Daraufhin verlangte die Klägerin für den von ihr ge-

lieferten Strom die Zahlung der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten Vergütung. Die

Beklagte zahlte jedoch lediglich die niedrigere vertraglich vereinbarte Vergü-

tung.

In dem vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Beklagte auf

Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der vertraglich vereinbarten Ver-

gütung und der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten Vergütung in Anspruch. In der

ersten Instanz hat die Klägerin nach zwei Klageerhöhungen von der Beklagten

zuletzt für die Lieferung von Strom in der Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum

31. Januar 2001 Zahlung von insgesamt 29.598.272,77 DM nebst Zinsen be-

gehrt. Die Beklagte hat unter anderem der B. AG

den Streit verkündet. Diese ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beige-

treten. Die Parteien haben insbesondere darüber gestritten, ob die Klägerin

nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG anspruchsberechtigt und die Beklagte nach

§ 3 Abs. 1 KWKG verpflichtet ist und ob gegebenenfalls die vertraglich verein-

barte oder die in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmte Vergütung zu zahlen ist.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Berlin, RdE 2001, 233).

Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin, mit der sie nach einer Berichti-

gung ihres erstinstanzlichen Klageantrags von der Beklagten nunmehr Zahlung

von 15.148.695,53 € nebst Zinsen verlangt hat, hat das Berufungsgericht zu-

rückgewiesen. Auf die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kläge-

rin hat der Senat durch Urteil vom 14. Juli 2004 – VIII ZR 356/03 (RdE 2004,

= ZNER 2004, 272) das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen

Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Im zweiten Berufungsverfahren haben die Parteien insbesondere dar-

über gestritten, ob die Klägerin Betreiberin des Kraftwerks S. ist. Das Be-

rufungsgericht hat die Berufung der Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil

erneut zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der vom Senat

zugelassenen Revision.

Die Revision ist begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat, soweit in der Revisionsinstanz noch von Inte-

resse, ausgeführt:

Für einen in Betracht kommenden originären Anspruch der Klägerin nach

§ 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, § 4 KWKG fehle es an der Voraussetzung, dass die

Klägerin Anlagenbetreiberin des Kraftwerks S. sei. Dazu sei es jedenfalls

erforderlich, dass die Klägerin das wirtschaftliche Risiko des Betriebs trage. Das

sei jedoch nicht der Fall. Nach dem Vertrag vom 19. September 1998 betreibe

die Klägerin das Kraftwerk lediglich im Auftrag und für Rechnung der V. , die

damit das wirtschaftliche Risiko trage. Die Beklagte weise zu Recht darauf hin,

dass das Tragen des wirtschaftlichen Risikos stets auch die Beteiligung am

Verlustrisiko beinhalte. An einem möglichen Verlust sei die Klägerin aber nicht

beteiligt.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach

dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand hat

das Berufungsgericht den von der Klägerin gegen die Beklagte für die Lieferung

von Strom in der Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum 31. Januar 2001 geltend ge-

machten Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2

KWKG 2000 auf Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der vertraglich

vereinbarten Vergütung und der in § 4 Abs. 1 KWKG 2000 bestimmten Vergü-

tung in Höhe von 15.148.695,53 € nebst Zinsen zu Unrecht verneint.

1. Nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsge-

richts, dass nicht die Klägerin, sondern die V. die Betreiberin des Kraftwerks

S. ist, aus dem der Strom stammt, dessen Bezahlung die Klägerin von der

Beklagten begehrt. Nach der Senatsrechtsprechung ist Anlagenbetreiber derje-

nige, der, ohne notwendigerweise Eigentümer zu sein, die tatsächliche Herr-

schaft über die Anlage ausübt, ihre Arbeitsweise eigenverantwortlich bestimmt

und sie auf eigene Rechnung nutzt, mithin das wirtschaftliche Risiko trägt (Urteil

vom 14. Juli 2004, aaO, unter II 3 c bb (1) m.w.N.; Urteil vom 13. Februar 2008

– VIII ZR 280/05, zur Veröffentlichung bestimmt, unter II 3 a). Davon ist auch

das Berufungsgericht ausgegangen. Auf dieser Grundlage hat es rechtsfehler-

frei festgestellt, dass hier nicht die Klägerin, sondern die V. das wirtschaftli-

che Risiko des Betriebs des Kraftwerks S. trägt, weil die Klägerin diese

Anlage nach ihrem Verkauf gemäß dem notariellen Vertrag vom 19. September

1998 im Auftrag und für Rechnung der V. betreibt, insbesondere nicht an

einem möglichen Verlust beteiligt ist. Auch die Revision erhebt insoweit keine

Einwendungen, sondern macht lediglich – hilfsweise – geltend, dass die Kläge-

rin in bestimmter Weise neben der V. am Betrieb des Kraftwerks S.

mit beteiligt sei. Darauf kommt es indessen gemäß den nachstehenden Ausfüh-

rungen zu dem hauptsächlichen Vorbringen der Revision nicht an.

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru-

fungsgerichts, der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch aus § 3 Abs. 1

Satz 1 Halbs. 2, § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000 auf Zahlung des Unter-

schiedsbetrages zwischen der vertraglich vereinbarten Vergütung und der in § 4

Abs. 1 KWKG 2000 bestimmten Vergütung setze im Streitfall voraus, dass die

Klägerin Anlagenbetreiberin ist. Diese Annahme entspricht zwar dem ersten

Revisionsurteil in dieser Sache (Urteil vom 14. Juli 2004, aaO, unter II 3 c aa).

Daran hält der Senat jedoch nach erneuter Überprüfung nicht mehr fest.

a) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG 2000 sind Netzbetreiber

verpflichtet, Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen (KWK-Anlagen) nach § 2 Abs. 1

an ihr Netz anzuschließen, den Strom aus Anlagen nach § 2 abzunehmen und

den eingespeisten Strom nach § 4 zu vergüten. Diese Verpflichtung wird durch

§ 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 dahin eingeschränkt, dass bereits be-

stehende vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf der Grundlage von § 2

Abs. 1 Satz 3 KWKG 2000 unberührt bleiben. Nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2

KWKG 2000 gilt das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz auch für Strom aus KWK-

Anlagen auf der Basis von Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl oder Abfall, der

auf der Grundlage von Lieferverträgen, die vor dem 1. Januar 2000 abge-

schlossen wurden, von einem Energieversorgungsunternehmen bezogen wird.

Das trifft hier, wie der Senat bereits in seinem ersten Revisionsurteil in dieser

Sache näher ausgeführt hat (Urteil vom 14. Juli 2004, aaO, unter II 3 b), nach

den bisherigen Feststellungen zu. Insoweit besteht keine Veranlassung zu einer

abweichenden Beurteilung.

b) Fällt der gelieferte Strom gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000

in den Anwendungsbereich des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes 2000, steht

die dafür gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, § 4 KWKG 2000 geschuldete Ver-

gütung nach der Rechtsprechung des Senats dem Betreiber der Anlage zu, aus

der der Strom stammt (grundlegend Urteil vom 11. Februar 2004 – VIII ZR

236/02, WM 2004, 2256, unter II 3 b; ferner Urteil vom 10. März 2004 – VIII ZR

213/02, WM 2004, 2264, unter B I 2 b und B II; zuletzt Urteil vom 13. Februar

2008, aaO, unter II 3 m.w.N.). Das gilt nach dem Senatsurteil vom 14. Juli 2004

(aaO, unter II 3 c aa) auch hier. Demgemäß hat der Senat ausgeführt, dass im

Falle des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000 die nach § 3 Abs. 1 Halbs. 2, § 4

KWKG 2000 geschuldete Vergütung nicht ohne weiteres dem Vertragspartner

des Energieversorgungsunternehmens aus dem Liefervertrag zustehe, auf des-

sen Grundlage dieses den Strom beziehe. Erforderlich sei vielmehr, dass der

Vertragspartner zugleich Betreiber der KWK-Anlage sei. Diese Auffassung er-

weist sich indessen bei erneuter Überprüfung als unzutreffend. Richtig ist viel-

mehr, dass im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000 der Vertragspart-

ner des den Strom beziehenden Energieversorgungsunternehmens, der nicht

zugleich Betreiber der den Strom erzeugenden KWK-Anlage ist, von dem Ener-

gieversorgungsunternehmen die Vergütung nach § 3 Abs. 1 Halbs. 2, § 4

KWKG 2000 verlangen kann, wenn diese dem Betreiber der KWK-Anlage zu-

fließt, weil der Vertragspartner – wie nach den Feststellungen des Berufungsge-

richts hier die Klägerin – sowohl hinsichtlich des Betriebs der KWK-Anlage als

auch bezüglich des Stromliefervertrages für Rechnung des Anlagenbetreibers

handelt.

aa) Dafür sind die folgenden Gründe maßgebend.

Gegenüber den Fällen des § 2 Abs. 1 Satz 1 und des § 2 Abs. 1 Satz 3

Nr. 1 KWKG 2000 ist in dem hier in Rede stehenden Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3

Nr. 2 KWKG 2000 das Bestehen eines vor dem 1. Januar 2000 geschlossenen

Liefervertrages die entscheidende Voraussetzung für die Förderung des KWK-

Stroms. Parteien dieses Vertrages sind normalerweise der Anlagenbetreiber

und das den Strom beziehende Energieversorgungsunternehmen. Demgemäß

war vor dem Erlass des Senatsurteils vom 11. Februar 2004 (aaO) in Recht-

sprechung und Literatur streitig, ob im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG

2000 die Vergütung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, § 4 KWKG 2000 dem An-

lagenbetreiber oder dem Energieversorgungsunternehmen zusteht. Diese Fra-

ge hat der Senat durch das genannte Urteil zugunsten des Anlagenbetreibers

entschieden. Dafür war insbesondere maßgebend, dass der nach § 1 KWKG

2000 bezweckte Schutz der Kraft-Wärme-Kopplung vor sinkenden Stromprei-

sen im liberalisierten Strommarkt nur verwirklicht werden kann, wenn der Ver-

gütungsanspruch dem Anlagenbetreiber zugute kommt. Das ist unverändert

richtig und wird auch von der Revision ausdrücklich nicht in Zweifel gezogen.

Hier liegt indessen nicht der Normalfall vor, dass der Vertragspartner des

den Strom beziehenden Energieversorgungsunternehmens und der Anlagen-

betreiber identisch sind. Die Klägerin, die im Jahr 1994 mit der Beklagten den

Stromliefervertrag geschlossen hat, ist, wie bereits oben (unter II 1) ausgeführt,

nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht mehr

Betreiberin des Kraftwerks S. , aus dem der streitige Strom stammt, da sie

nicht mehr das wirtschaftliche Betriebsrisiko trägt, nachdem sie die Anlage im

Jahr 1998 an die V. verkauft hat und seither für Rechnung der V. be-

treibt. Anlagenbetreiber ist jetzt vielmehr die V. . Damit besteht hier die Be-

sonderheit, dass der Vertragspartner des den Strom beziehenden Energiever-

sorgungsunternehmens in Gestalt der Klägerin und der Anlagenbetreiber in

Gestalt der V. personenverschieden sind. Das rechtfertigt es indessen nicht,

der Klägerin die Vergütung nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1 Satz 1

Halbs. 2, § 4 KWKG 2000 zu versagen. Vielmehr erfordert es der vom Gesetz

bezweckte Schutz der Kraft-Wärme-Kopplung vor sinkenden Strompreisen im

liberalisierten Strommarkt, der Klägerin den Anspruch auf die Vergütung einzu-

räumen, weil diese damit, wie vom Gesetz beabsichtigt, dem Anlagenbetreiber

in Gestalt der V. zugute kommt. Denn gemäß dem notariellen Vertrag vom

19. September 1998 betreibt die Klägerin die KWK-Anlage insgesamt für Rech-

nung der V. ; insbesondere führt sie auch den Stromliefervertrag mit der Be-

klagten vom 19. Januar 1994 treuhänderisch für Rechnung der V. durch.

Das bedeutet, dass die von der Klägerin vereinnahmte KWK-Vergütung der

V. zufließt. Dagegen würde der vom Gesetz bezweckte Schutz der Kraft-

Wärme-Kopplung verfehlt, wenn die Klägerin keinen Anspruch auf die Vergü-

tung hätte und dementsprechend auch nicht an die V. abführen könnte.

Dadurch, dass die Klägerin Anspruch auf die KWK-Vergütung hat, erlei-

det die Beklagte angesichts dessen, dass diese Vergütung gemäß dem Geset-

zeszweck dem Anlagenbetreiber in Gestalt der V. zufließt, keinen Nachteil.

Aus ihrer Sicht sind alle Anspruchsvoraussetzungen, namentlich ein vor dem

1. Januar 2000 abgeschlossener Vertrag über die Lieferung von KWK-Strom,

erfüllt. Ob die Klägerin als ihre Vertragspartnerin selbst Anlagenbetreiberin ist

oder für Rechnung der Anlagenbetreiberin handelt, ist ein Umstand, auf den die

Beklagte keinen Einfluss hat, der für sie vielmehr vom Zufall abhängt und des-

wegen ohne Bedeutung ist. Für die Beklagte wäre es danach vielmehr ein un-

verdienter Vorteil, wenn sie die KWK-Vergütung nicht bezahlen müsste, weil die

Klägerin nicht Betreiberin der KWK-Anlage ist, aus der der von ihr, der Beklag-

ten, bezogene Strom stammt.

bb) Der Senat ist an einer Änderung seiner Rechtsprechung im vorste-

hend dargelegten Sinne nicht aus prozessualen Gründen gehindert. Zwar tritt

als logische Folge der Bindung des Berufungsgerichts an die rechtliche Beurtei-

lung des Revisionsgerichts im ersten Revisionsurteil (§ 563 Abs. 2 ZPO) eine

entsprechende Selbstbindung des Revisionsgerichts ein (GmS-OGB, BGHZ 60,

392, 396 f.). Die Bindung des Berufungsgerichts und dementsprechend auch

die Selbstbindung des Revisionsgerichts gilt jedoch nach § 563 Abs. 2 ZPO nur

für die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist (vgl. BGHZ

132, 6, 10; 145, 316, 319; 163, 223, 233). Das ist hier lediglich die Annahme,

dass in dem vorliegenden Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000 entge-

gen der Ansicht des Berufungsgerichts im ersten Berufungsurteil nicht das den

Strom beziehende Energieversorgungsunternehmen anspruchsberechtigt ist

(Senatsurteil vom 14. Juli 2004, aaO, unter II 3 c). Dieser Grund für die Aufhe-

bung des ersten Berufungsurteils wird durch die Änderung der Senatsrecht-

sprechung nicht berührt und gilt unverändert.

III.

Ist nach alledem der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch ent-

gegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht deswegen zu verneinen, weil

die Klägerin nicht Betreiberin des Kraftwerks S. ist, kann das Berufungsur-

teil keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif,

da es gemäß den Ausführungen im Senatsurteil vom 14. Juli 2004 (aaO, unter

II 3 b cc und e) noch weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf. Daher ist das

Berufungsurteil aufzuheben, und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Ent-

scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Ball

Wiechers

Dr. Wolst

Hermanns

Dr. Achilles

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 14.06.2001 - 93 O 152/00 -

KG Berlin, Entscheidung vom 27.02.2006 - 23 U 154/04 -