BGH Urteil vom 14.07.2004 – VIII ZR 356/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 356/03

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

Verkündet am: 14. Juli 2004 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

KWKG § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, § 4 (Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme- Kopplungsgesetz) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I 2000 S. 703)).

a) Im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG steht die nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halb-

satz 2, § 4 KWKG geschuldete Vergütung demjenigen zu, der Betreiber der KWK-

Anlage und zugleich in dem Liefervertrag Vertragspartner des den Strom bezie-

henden Energieversorgungsunternehmens ist (im Anschluß an Senatsurteil vom

11. Februar 2004 - VIII ZR 236/02, ZNER 2004, 178).

b) Zum Begriff des Anlagenbetreibers im vorgenannten Sinne.

BGH, Urteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 356/03 - KG Berlin LG Berlin

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 14. Juli 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter

Dr. Beyer, Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterin Hermanns

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 4. August 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die K. mbH

A. (K. ; nachstehend einheitlich: die Klägerin), und die ursprüngliche

Beklagte, die V. AG (V. ), die im Jahr 2002 auf die

jetzige Beklagte verschmolzen worden ist (nachstehend einheitlich: die Beklag-

te), schlossen am 19. Januar 1994 einen langjährigen "Stromliefervertrag be-

treffend Industriekraftwerk am Standort S. ". Danach liefert die Klägerin

und bezieht die Beklagte die "gesamte elektrische Arbeit, die im Wege der

Kraft-Wärme-Kopplung bei der Bereitstellung von Prozeßdampf und Heizwärme

erzeugt wird, abzüglich des für die Produktion von Soda benötigten Eigenbedar-

fes an elektrischer Arbeit sowie abzüglich des elektrischen Bedarfs für die Ver-

sorgung Dritter", die in einer Anlage zum Vertrag aufgeführt sind. Weiter heißt

es in dem Vertrag unter anderem:

"6.2 Sollten sich die diesem Vertrag zugrunde liegenden techni- schen, wirtschaftlichen oder rechtlichen Verhältnisse so wesentlich ändern, daß die Durchführung dieses Vertrages unter den bisheri- gen Bedingungen für einen der Vertragspartner eine unbillige Här- te bedeuten würde, so steht diesem Vertragspartner das Recht zu, eine entsprechende Anpassung dieses Vertrages soweit zu for- dern, als dadurch ein vernünftiger und billiger Interessenausgleich herbeigeführt wird."

Der im Kraftwerk S. erzeugte Strom wird, soweit er nicht für den er-

wähnten Eigenbedarf oder für die Versorgung Dritter bestimmt ist, über das

Umspannwerk S. -Nord in das regionale Netz der A. AG, Netzbereich

S. , eingespeist, das wiederum über das Umspannwerk F. mit

dem überregionalen Übertragungsnetz der Beklagten verbunden ist. Zwischen

der Beklagten und der A. AG besteht ebenfalls ein Stromliefervertrag. Un-

ter den Parteien ist streitig, wie hoch der Leistungsbedarf des Netzes der

A. AG im Bereich S. ist. Nach der Behauptung der Klägerin beträgt

er rund 12% des aus dem Kraftwerk S. eingespeisten Stroms, nach der

Darstellung der Beklagten dagegen 100%.

Im Jahr 1998 räumte die Klägerin der V. GmbH &

Co. KG (im folgenden: V. ) ein Erbbaurecht an dem Betriebsgrundstück für

das Kraftwerk S. ein. Seit dem 1. September 1999 führt die Klägerin das

in das Eigentum der V. übergegangene Kraftwerk "für deren Rechnung". Im

März 2000 vereinbarten die Klägerin und die Beklagte in Ergänzung ihres

Stromliefervertrages vom 19. Januar 1994 bestimmte unterschiedliche Fest-

preise für die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. Juni 2000 und für die Zeit vom

1. Juli bis zum 31. Dezember 2000.

Am 18. Mai 2000 trat das Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus

Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz; KWKG) vom 12. Mai

2000 (BGBl. I 2000 S. 703) in Kraft. Daraufhin verlangte die Klägerin für den

von ihr gelieferten Strom die Zahlung der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten Ver-

gütung. Sie erhielt jedoch lediglich die niedrigere vertraglich vereinbarte Vergü-

tung. Mit Schreiben vom 1. November 2000 erbat die Beklagte von der Klägerin

eine "Saldenbestätigung zum 30.09.2000". Der in dem Schreiben aufgelistete

"Einzelnachweis der offenen Posten" schließt mit einem Gesamtsaldo zu Gun-

sten der Klägerin in Höhe von 17.888.395,33 DM.

In dem vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Beklagte auf

Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der vertraglich vereinbarten Ver-

gütung und der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten Vergütung in Anspruch. In der

ersten Instanz hat die Klägerin nach zwei Klageerhöhungen von der Beklagten

zuletzt für die Lieferung von Strom in der Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum

31. Januar 2001 Zahlung von insgesamt 29.598.272,77 DM nebst Zinsen be-

gehrt. Die Beklagte hat unter anderem der B. (B. ) AG

den Streit verkündet. Diese ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beige-

treten. Die Parteien haben insbesondere darüber gestritten, ob die Klägerin

nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG anspruchsberechtigt und die Beklagte nach

§ 3 Abs. 1 KWKG verpflichtet ist, ob gegebenenfalls die vertraglich vereinbarte

oder die in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmte Vergütung zu zahlen ist, ob das

Schreiben der Beklagten vom 1. November 2000 ein deklaratorisches Schuld-

anerkenntnis enthält und ob sich die Klageforderung auf Nr. 6.2 des Vertrages

stützen läßt.

Während des Rechtsstreits trat die V. durch Erklärung vom 18. April

2001 vorsorglich alle etwaigen Ansprüche, die ihr für Stromlieferungen aus dem

Kraftwerk S. gegen die Beklagte zustehen, an die Klägerin ab. Diese

nahm die Abtretung am gleichen Tag an.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (RdE 2001, 233). Die dage-

gen gerichtete Berufung der Klägerin, mit der sie nach einer Berichtigung ihres

erstinstanzlichen Klageantrags von der Beklagten nunmehr Zahlung von

15.148.695,53 € nebst Zinsen verlangt hat, hat das Beru fungsgericht zurück-

gewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht

zugelassenen Revision.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Die Klägerin gehöre nicht zu den nach dem Kraft-Wärme-

Kopplungsgesetz Anspruchsberechtigten. Vergeblich berufe sie sich auf § 2

Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG. Zusammengefaßt mit § 2 Abs.1 Satz 1 KWKG rege-

le das Gesetz insoweit "die Abnahme und Vergütung von Strom aus KWK-

Anlagen …, der auf der Grundlage von Lieferverträgen, die vor dem 1. Januar

2000 abgeschlossen wurden, von einem Energieversorgungsunternehmen be-

zogen wird". Auf diesen von einem Energieversorgungsunternehmen bezoge-

nen Strom beziehe sich die im Gesetz festgelegte Pflicht zur Stromabnahme

und zur festgesetzten Vergütung des abzunehmenden Stroms. Das sei sprach-

lich ganz eindeutig. Es sei also im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG nicht

das Strom aus KWK-Anlagen beziehende Energieversorgungsunternehmen

abnahme- und vergütungspflichtig. Andernfalls müsse es auch widersinniger

Weise so sein, daß durch den Strombezug die Verpflichtung zur Abnahme des

bezogenen Stroms entstehe. Das Energieversorgungsunternehmen komme

vielmehr nur als Berechtigter einer Abnahmeverpflichtung und als Vergütungs-

berechtigter in Betracht. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich nichts ande-

res.

In dem Schreiben der Beklagten vom 2. (richtig: 1.) November 2000 liege

schon deswegen kein deklaratorisches Schuldanerkenntnis, weil der Begriff

"offene Posten" neutral sei. Er sage nichts darüber aus, ob der betreffende Po-

sten eine berechtigte oder nur eine rechnerisch offene Forderung darstelle. Daß

die Beklagte erkennbar letzteres gemeint habe, ergebe sich daraus, daß sie

den Anspruch der Klägerin auf eine Vergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zuvor

bereits in mehreren Schreiben zurückgewiesen habe.

Auf Nr. 6.2 des Stromliefervertrages lasse sich der Klageanspruch nicht

stützen, weil sich daraus nichts für ein Recht auf rückwirkende Vertragsanpas-

sung ergebe. Die Klage erfasse nur den Zeitraum bis zum 31. Januar 2001. Auf

Nr. 6.2 des Stromliefervertrages habe sich die Klägerin aber erstmals in der

Berufungsbegründung vom September (richtig: 5. November) 2001 berufen.

II.

Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur

teilweise stand.

1. Ohne Erfolg beanstandet die Revision allerdings, daß das Berufungs-

gericht in dem Schreiben der Beklagten vom 1. November 2000 nicht ein dekla-

ratorisches Anerkenntnis eines Teils der von der Klägerin geltend gemachten

Forderung gesehen hat. Diese tatrichterliche Auslegung einer Individualerklä-

rung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs revisions-

rechtlich nur beschränkt darauf überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln,

anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Ver-

fahrensvorschriften verletzt sind (BGHZ 131, 136, 138; 135, 269, 273, jew.

m.w.Nachw.). Derartige Fehler zeigt die Revision nicht auf.

2. Die Revision wendet sich nicht gegen die Auffassung des Berufungs-

gerichts, daß nach Nr. 6.2 des Stromliefervertrages der Parteien kein Anspruch

auf eine rückwirkende Vertragsanpassung bestehe. Sie beanstandet lediglich

die Feststellung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe erstmals in ihrer Be-

rufungsbegründung eine Anpassung der vertraglichen Vergütung nach der ge-

nannten Klausel verlangt. Damit vermag sie jedoch nicht durchzudringen. Aus

den von ihr angeführten Schreiben der Beklagten vom 19. Juni, 4. August und

1. September 2000 ergibt sich nicht, daß sich die Klägerin schon früher auf Nr.

6.2 des Stromliefervertrages berufen hat. In diesen Schreiben hat es die Be-

klagte nur abgelehnt, die von der Klägerin geforderte Vergütung nach § 4

Abs. 1 KWKG zu zahlen.

3. Zu Recht rügt die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht den

von der Klägerin für die Lieferung von Strom in der Zeit vom 18. Mai 2000 bis

zum 31. Januar 2001 geltend gemachten Anspruch auf Zahlung des Unter-

schiedsbetrages zwischen der vertraglich vereinbarten Vergütung und der in § 4

Abs. 1 KWKG bestimmten Vergütung in Höhe von 15.148.695,53 € nebst Zin-

sen verneint hat. Nach den bisher getroffenen Feststellungen und dem für das

Revisionsverfahren maßgeblichen Vortrag der Klägerin kann diese von der Be-

klagten für den aus dem Kraftwerk S. gelieferten Strom gemäß § 3 Abs. 1

Satz 1 Halbs. 2 KWKG in Verbindung mit dem Vertrag vom 19. Januar 1994 die

Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG verlangen.

a) Der vorgenannte Anspruch

ist noch nach dem Kraft-Wärme-

Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen. Dieses Gesetz ist

zwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach § 13 Abs. 1 Satz 2

des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-

Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002 (BGBl. I

2002 S. 1092; im folgenden: KWKG 2002) erst am 1. April 2002 und damit nach

dem hier in Rede stehenden Zeitraum geschehen.

b) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG sind Netzbetreiber verpflich-

tet, Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen (KWK-Anlagen) nach § 2 Abs. 1 an ihr

Netz anzuschließen, den Strom aus Anlagen nach § 2 abzunehmen und den

eingespeisten Strom nach § 4 zu vergüten. Diese Verpflichtung wird durch § 3

Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG dahin eingeschränkt, daß bereits bestehende

vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3

KWKG unberührt bleiben. Nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG gilt das Kraft-

Wärme-Kopplungsgesetz auch für Strom aus KWK-Anlagen auf der Basis von

Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl oder Abfall, der auf der Grundlage von Lie-

ferverträgen, die vor dem 1. Januar 2000 abgeschlossen wurden, von einem

Energieversorgungsunternehmen bezogen wird. Das trifft hier nach den bishe-

rigen Feststellungen zu.

aa) Der Strom, den die Beklagte in der Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum

31. Januar 2001 aufgrund des am 19. Januar 1994 und damit vor dem

1. Januar 2000 geschlossenen Stromliefervertrages bezogen hat, stammt aus

einer der genannten KWK-Anlagen.

bb) Die Beklagte ist auch ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne

des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG. Das sind nach der auch für das Kraft-

Wärme-Kopplungsgesetz als Teil des Energiewirtschaftsrechts einschlägigen

Begriffsbestimmung in § 2 Abs. 3 EnWG (in der seinerzeit geltenden Fassung

des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April

1998, BGBl. I 1998 S. 730, nachfolgend: a. F.; jetzt gemäß Art. 1 Nr. 1 des Er-

sten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirt-

schaftsrechts vom 20. Mai 2003, BGBl. I 2003 S. 686, wortgleich § 2 Abs. 4)

alle Unternehmen und Betriebe, die andere mit Energie versorgen oder ein Netz

für die allgemeine Versorgung betreiben. Anders als in den Fällen des § 2

Abs. 1 Satz 1 KWKG und des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWKG ist nicht erforder-

lich, daß sie die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellen

und als Energieversorger bereits am 31. Dezember 1999 tätig waren (Senatsur-

teil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 236/02, ZNER 2004, 178, unter II 2 c; Se-

natsurteil vom 10. März 2004 - VIII ZR 213/02, ZNER 2004, 182, unter B I 2 a

bb, jeweils mit zust. Anm. Riedel, ZNER 2004, 185). Die Beklagte ist ein Ener-

gieversorgungsunternehmen in dem genannten Sinne. Sie betreibt ein überre-

gionales Übertragungsnetz. Auch ein solches Netz, durch das regionale Elektri-

zitätsversorgungsunternehmen mit Strom beliefert werden, dient der allgemei-

nen Versorgung (vgl. Senatsurteil vom 8. Oktober 2003 - VIII ZR 165/01, WM

2004, 742 unter II 2 a). Zugleich versorgt die Beklagte andere mit Strom.

cc) Nach dem Zweck des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes muß eine

weitere Voraussetzung für die Anwendung des Gesetzes erfüllt sein. Dieser

Zweck ist gemäß § 1 KWKG der befristete Schutz der Kraft-Wärme-Kopplung in

der allgemeinen Versorgung im Interesse von Energieeinsparung und Klima-

schutz. Danach ist auch im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG erforderlich,

daß der Strom für die allgemeine Versorgung bestimmt ist (Senatsurteil vom

11. Februar 2004 aaO; Senatsurteil vom 10. März 2004 aaO, unter B I 2 a cc).

Diese Voraussetzung ist hier nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu

legenden Sachverhalt zu bejahen.

Eine allgemeine Versorgung im Sinne des § 1 KWKG liegt unter Berück-

sichtigung von § 2 Abs. 3 EnWG a. F. dann vor, wenn die Versorgung nicht von

vorneherein auf bestimmte Abnehmer begrenzt, sondern grundsätzlich für jeden

Abnehmer offen ist (Senatsurteil vom 10. März 2004 aaO). Danach wäre hier

der Strom nicht für die allgemeine Versorgung bestimmt, wenn er gemäß der

Behauptung der Beklagten ausschließlich der industriellen Versorgung in dem

regionalen Netz der A. AG, Netzbereich S. , dienen und deswegen

erst gar nicht in das Übertragungsnetz der Beklagten gelangen würde. Die Klä-

gerin hat jedoch in den Vorinstanzen unter Beweisantritt vorgetragen, daß der

Leistungsbedarf des Netzes der A. AG im Bereich S. nur rund 12%

des aus dem Kraftwerk S. eingespeisten Stroms beträgt und dieser im

übrigen in das Übertragungsnetz der Beklagten fließt. Hiervon ist mangels ge-

genteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zu-

gunsten der Klägerin auszugehen.

dd) Für eine noch weitergehende Einschränkung des Anwendungsbe-

reichs des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG besteht keine Veranlassung. Vergeb-

lich verweist die Revisionserwiderung insoweit auf die Begründung des Gesetz-

entwurfs für das spätere Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz vom 19. März 2002,

das das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 abgelöst hat (vgl.

oben unter II 3 a). Darin heißt es zwar, der dort vorgesehene Anspruch auf eine

Zusatzvergütung sei betreiberneutral ausgestaltet; auch KWK-Anlagen, die

nicht von Energieversorgungsunternehmen betrieben würden, die die allgemei-

ne Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellten, fielen in den Anwen-

dungsbereich der Neuregelung, soweit sie Strom in die Netze für die allgemeine

Versorgung einspeisten (BT-Drucks. 14/7024 S. 9). Aus dieser nicht unmittelbar

auf das hier in Rede stehende Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz vom 12. Mai

2000 bezogenen Bemerkung läßt sich jedoch entgegen der Ansicht der Revisi-

onserwiderung nicht sicher schließen, § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG erfasse

gemäß der eigenen Interpretation des Gesetzgebers - wie § 2 Abs. 1 Satz 1

KWKG - nur Strom aus KWK-Anlagen, die von Energieversorgungsunterneh-

men betrieben werden, die die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern

sicherstellen. Träfe dies zu, verbliebe im übrigen neben § 2 Abs. 1 Satz 1

KWKG für § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG kein eigenständiger Anwendungsbe-

reich; die Regelung wäre überflüssig. Davon kann indessen nicht ausgegangen

werden, zumal § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG im Laufe des Gesetzgebungsver-

fahrens mit dem erklärten Ziel geändert worden ist (vgl. Senatsurteil vom

11. Februar 2004 aaO, unter II 2 c; Senatsurteil vom 10. März 2004 aaO, unter

B I 2 a bb), den Anwendungsbereich des Gesetzes auszudehnen (vgl. den Be-

richt des Abgeordneten Jung in BT-Drucks. 14/3007 S. 4 unter IV).

c) Ist auf den gelieferten Strom gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG

das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz anzuwenden, steht die nach § 3 Abs. 1

Satz 1, § 4 KWKG geschuldete Vergütung entgegen der Ansicht des Beru-

fungsgerichts nicht dem Energieversorgungsunternehmen zu, das den Strom

bezogen hat. Wie der Senat nach Erlaß des Berufungsurteils entschieden hat,

ist anspruchsberechtigt vielmehr der Betreiber der KWK-Anlage, aus der der

Strom kommt. Das ist in den genannten Vorschriften zwar nicht ausdrücklich

geregelt. Dafür sprechen jedoch der nach § 1 KWKG bezweckte Schutz der

Kraft-Wärme-Kopplung vor sinkenden Strompreisen im liberalisierten Strom-

markt, der nur zu verwirklichen ist, wenn der Vergütungsanspruch dem Anla-

genbetreiber zugute kommt, sowie die Regelungen in § 3 Abs. 1 Satz 1

Halbs. 2 und § 4 Abs. 2 KWKG, die sinnlos wären, wenn das Energieversor-

gungsunternehmen anspruchsberechtigt wäre (Senatsurteil vom 11. Februar

2004 aaO, unter II 3; Senatsurteil vom 10. März 2004 aaO, unter B I 2 b und B

II).

aa) Daran wird festgehalten. Entgegen der Ansicht der Revision steht im

Falle des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG die nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2,

§ 4 KWKG geschuldete Vergütung nicht ohne weiteres dem Vertragspartner

des Energieversorgungsunternehmens aus dem Liefervertrag zu, auf dessen

Grundlage dieses den Strom bezieht. Erforderlich ist vielmehr, daß der Ver-

tragspartner zugleich Betreiber der KWK-Anlage ist. Wie bereits angeführt,

kann der nach § 1 KWKG bezweckte Schutz der Kraft-Wärme-Kopplung vor

sinkenden Strompreisen im liberalisierten Strommarkt nur verwirklicht werden,

wenn der Vergütungsanspruch dem Anlagenbetreiber zugute kommt. Dafür

spricht des weiteren, daß auch in den Fällen des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG und

des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWKG in Gestalt des Energieversorgungsunter-

nehmens beziehungsweise des Verbundunternehmens jeweils der Anlagen-

betreiber anspruchsberechtigt ist.

bb) Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen ist davon

auszugehen, daß die Klägerin Betreiberin des Kraftwerks S. ist.

(1) Der Begriff des Anlagenbetreibers wird

im Kraft-Wärme-

Kopplungsgesetz nicht definiert. In Anlehnung an das Immissionsschutzrecht, in

dem dieser Begriff schon länger Verwendung findet (vgl. insoweit Jarass, Bun-

desimmissionsschutzgesetz, 5. Aufl., § 3 Rdnrn. 81 ff. m.w.Nachw.), wird auch

im Bereich des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes unter dem Anlagenbetreiber

derjenige verstanden, der, ohne notwendigerweise Eigentümer zu sein, die tat-

sächliche Herrschaft über die Anlage ausübt, ihre Arbeitsweise eigenverant-

wortlich bestimmt und sie auf eigene Rechnung nutzt, mithin das wirtschaftliche

Risiko trägt (vgl. Salje, Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz, § 2 Rdnrn. 71 f.). In die-

sem Sinne wird allgemein auch die gesetzliche Definition des Anlagenbetrei-

bers in § 3 Abs. 10 KWKG 2002 verstanden (vgl. Rosin/Burmeister in: Büden-

bender/Rosin, KWK-AusbauG, § 3 Rdnrn. 182 ff., 183, 229; Salje, Kraft-Wärme-

Kopplungsgesetz 2002, 2. Aufl., § 3 Rdnrn. 137 ff.; Schultz in: Obernolte/

Danner, Energiewirtschaftsrecht, § 3 KWKG Rdnrn. 13 ff.). Insbesondere ist

Satz 1 der Vorschrift, wonach Betreiber von KWK-Anlagen diejenigen sind, die

den Strom in ein Netz für die allgemeine Versorgung mit Elektrizität einspeisen,

nicht so zu verstehen, daß die bloße Einspeisung des von einem Dritten er-

zeugten Stroms ausreicht, um die Eigenschaft als Anlagenbetreiber zu erfüllen

(Rosin/Burmeister aaO, Rdnr. 191; Salje aaO, Rdnr. 143). Aus den Materialien

zu dem erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens in das Gesetz eingefügten

§ 3 Abs. 10 KWKG 2002 ergibt sich vielmehr, daß nach der Vorstellung des

Gesetzgebers Anlagenbetreiber derjenige sein soll, der die Anlage tatsächlich

unterhält und das wirtschaftliche Risiko trägt (vgl. Stellungnahme des Bundes-

rates in BR-Drucks. 644/01 (Beschluß) S. 4/5 = BT-Drucks. 14/7024 S. 17; Ge-

genäußerung der Bundesregierung in BT-Drucks. 14/7086 S. 3; Änderungsan-

trag der Koalitionsfraktionen in BT-Drucks. 14/8059 S. 11, jeweils Begründung

zu § 3 Abs. 10 neu). Dementsprechend heißt es auch in § 3 Abs. 10 Satz 2

KWKG 2002, daß die Betreibereigenschaft von der Eigentümerstellung des

Anlagenbetreibers unabhängig ist.

(2) Hier hat die Klägerin geltend gemacht, Betreiberin des Kraftwerks

S. zu sein, auch nachdem dieses in das Eigentum der V. übergegan-

gen ist. Daran ist nach den vorstehenden Ausführungen zwar richtig, daß der

Betreiber der Anlage nicht deren Eigentümer sein muß. Gegen die Betreiberei-

genschaft der Klägerin könnte jedoch sprechen, daß sie das Kraftwerk "für

Rechnung" der V. führt. Deswegen könnte es an der Voraussetzung fehlen,

daß die Klägerin das wirtschaftliche Risiko des Betriebs der Anlage trägt. Letzt-

lich läßt sich das indessen nur anhand der einschlägigen vertraglichen Abreden

der Klägerin und der V. beurteilen. Hierzu hat das Berufungsgericht - von

seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine näheren Feststellungen getroffen.

Insoweit fehlt es allerdings auch an Vortrag der Klägerin. Insbesondere hat sie

nicht näher dargelegt, inwieweit sie nach den Vereinbarungen mit der V.

über den Betrieb des Kraftwerks S. noch das wirtschaftliche Risiko trägt.

Zu einem solchen Vortrag bestand aber bislang keine Veranlassung, da es

hierauf nach der Auffassung des Berufungsgerichts nicht ankam. Angesichts

dessen ist in der Revisionsinstanz mangels gegenteiliger Feststellungen des

Berufungsgerichts zu Gunsten der Klägerin davon auszugehen, daß sie gemäß

ihrer Behauptung Betreiberin des Kraftwerks S. ist.

(3) Die Frage, ob die Klägerin oder die V. Anlagenbetreiberin ist, ist

nicht deswegen unerheblich, weil die V. durch Erklärung vom 18. April 2001

vorsorglich alle etwaigen Ansprüche, die ihr für Stromlieferungen aus dem

Kraftwerk S. gegen die Beklagte zustehen, an die Klägerin abgetreten

hat. Die V. hat der Klägerin den streitigen Vergütungsanspruch nicht abtre-

ten können. Sollte die V. Betreiberin des Kraftwerkes S. sein, stünde

ihr dieser Anspruch nicht zu. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG setzt er

einen Liefervertrag des Anlagenbetreibers mit dem Energieversorgungsunter-

nehmen nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG voraus. Ein solcher besteht in Ge-

stalt des Stromliefervertrages vom 19. Januar 1994 nur zwischen der Klägerin

und der Beklagten, hingegen nicht zwischen der V. und der Beklagten. Die

V. ist auch nicht anstelle der Klägerin in deren Stromliefervertrag mit der

Beklagten eingetreten. Dafür, daß die Beklagte dies unter Verstoß gegen § 242

BGB treuwidrig verhindert hat, hat die Revision keinen erheblichen Vortrag der

Klägerin in den Vorinstanzen aufgezeigt.

d) Der Vergütungsanspruch richtet sich gegen die Beklagte. Nach § 3

Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG bleiben bereits bestehende vertragliche Abnah-

meverpflichtungen auf Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 unberührt. Danach ist

die Beklagte auch weiterhin gemäß dem Stromliefervertrag vom 19. Januar

1994 zur Stromabnahme verpflichtet. Demgemäß muß sie den bezogenen

Strom auch vergüten. Dies beruht, wie der Senat bereits entschieden hat, dar-

auf, daß die Vergütungspflicht mit der Abnahmepflicht insofern in einem un-

trennbaren Zusammenhang steht, als die Vergütung die synallagmatische Ge-

genleistung für den gelieferten Strom ist. Dagegen hat es der Senat als ausge-

schlossen angesehen, daß der Netzbetreiber nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2

KWKG zur Vergütung desjenigen Stroms verpflichtet ist, den das - mit ihm nicht

notwendigerweise identische - Energieversorgungsunternehmen aufgrund sei-

ner nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG unberührten vertraglichen Abnah-

meverpflichtung von dem Anlagenbetreiber bezieht

(Senatsurteil vom

11. Februar 2004 aaO, unter II 4; Senatsurteil vom 10. März 2004 aaO, unter B

I 2 b).

Aus dem Umstand, daß der von der Beklagten bezogene Strom in das

regionale Netz der A. AG, Netzbereich S. , eingespeist wird, zu dem

vom Standort des Kraftwerks S. aus die kürzeste Entfernung besteht, er-

gibt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung wie zuvor schon des

Landgerichts nichts anderes. Zwar trifft die Verpflichtung aus § 3 Abs. 1 Satz 1

Halbs. 1 KWKG, den Strom aus KWK-Anlagen abzunehmen und zu vergüten,

nach § 3 Abs. 1 Satz 2 KWKG den Netzbetreiber, zu dessen Netz die kürzeste

Entfernung besteht. Dies gilt jedoch nicht in dem hier gegebenen Fall des § 3

Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG. Danach bleiben bereits bestehende vertragliche

Abnahmeverpflichtungen unberührt. Deswegen fehlt es in diesem Fall an der in

§ 3 Abs. 1 Satz 2 KWKG vorausgesetzten Abnahmepflicht des Netzbetreibers.

Trifft den Netzbetreiber aber keine Pflicht zur Abnahme des Stroms, kann er,

wie vorstehend erwähnt, auch nicht zu dessen Vergütung verpflichtet sein. Da-

mit ist auch allen weiteren Überlegungen der Revisionserwiderung, die auf einer

Abnahme- und Vergütungspflicht der A. AG beruhen, die Grundlage ent-

zogen.

Auch der von der Revisionserwiderung weiter angeführte Umstand, daß

nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 KWKG nur der Netzbetreiber Anspruch auf

Belastungsausgleich hat, rechtfertigt es nicht, im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 3

Nr. 2 KWKG den Betreiber des nächstgelegenen Netzes und nicht das den

Strom beziehende Energieversorgungsunternehmen als vergütungspflichtig

anzusehen. Richtig ist zwar, daß kein Grund ersichtlich ist, dem betreffenden

Energieversorgungsunternehmen anders als dem Netzbetreiber, der nach § 3

Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG zur Abnahme und Vergütung von Strom ver-

pflichtet ist, den Belastungsausgleich zu versagen. Dies kann jedoch nicht dazu

führen, die Vergütungspflicht entgegen den oben genannten Gründen dem

Netzbetreiber aufzuerlegen. Vielmehr ist § 5 Abs. 1 KWKG gegebenenfalls im

Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verfassungs-

konform dahin auszulegen, daß auch dem Energieversorgungsunternehmen,

das im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG für den von ihm bezogenen

Strom die Vergütung nach § 4 KWKG zu zahlen hat, der Anspruch auf Bela-

stungsausgleich zusteht.

e) In Bezug auf die Höhe der von der Beklagten zu zahlenden Vergütung

ist gemäß dem Senatsurteil vom 11. Februar 2004 (aaO, unter II 5 a) nach

Wortlaut, Systematik und Zweck des Gesetzes von der in § 4 Abs. 1 KWKG

bestimmten Mindestvergütung auszugehen. Wie der Senat weiter entschieden

hat (aaO, unter II 5 b), gilt die Mindestvergütung allerdings nicht unbeschränkt,

weil ihre Einführung in die bestehenden Lieferverträge wegen besonderer Um-

stände im Einzelfall zu einer erheblichen Störung des Vertragsgefüges führen

kann, die gegebenenfalls unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242

BGB) eine Herabsetzung erforderlich macht. Die Revisionserwiderung beruft

sich darauf, daß hier derartige Umstände vorlägen. Dies entzieht sich schon

deswegen einer Beurteilung in der Revisionsinstanz, weil es hierzu wiederum

sowohl an tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts als auch an Vor-

trag der Beklagten in den Vorinstanzen fehlt, wozu allerdings bislang auch kei-

ne Veranlassung bestand.

III.

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der

Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es gemäß den vorstehenden

Ausführungen (unter II 3 b cc, c bb (2) und e) - gegebenenfalls nach ergänzen-

dem Vortrag der Parteien - noch in mehrfacher Hinsicht tatsächlicher Feststel-

lungen bedarf. Daher ist das Berufungsurteil aufzuheben, und die Sache ist zur

neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-

weisen.

Dr. Deppert

Dr. Beyer

Wiechers

Dr. Wolst

Hermanns