BGH Urteil vom 13.02.2008 – VIII ZR 280/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 280/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 13. Februar 2008 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

KWKG (2000) § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, § 4

Zu der Frage, wer bei der Finanzierung einer Kraft-Wärme-Kopplungsanlage mittels

einer Fondslösung der Betreiber der Anlage ist, dem im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 3

Nr. 2 KWKG (2000) die Vergütung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, § 4 KWKG

(2000) zusteht.

BGH, Urteil vom 13. Februar 2008 - VIII ZR 280/05 - OLG Jena

LG Erfurt

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 13. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter

Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des

Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 22. November 2005

aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin und die Energieversorgung G. GmbH (im Folgenden

E. ) sind Tochtergesellschaften der Stadtwerke G. AG. Die E. hat die

Aufgabe der örtlichen Stromversorgung, die Klägerin unter anderem die der

Stromerzeugung. Am 30. März 1994 schlossen die Klägerin und die E. mit

dem regionalen Elektrizitätsversorgungsunternehmen, der O.

AG (im Folgenden O. ), die später mit zwei weiteren

Unternehmen auf die Beklagte verschmolzen wurde, einen Elektrizitätsliefe-

rungsvertrag. Darin verpflichtet sich die Klägerin, den Strom, der über den von

ihr selbst durch Kraft-Wärme-Kopplung (KWK) erzeugten Strom hinaus für die

Stadt G. benötigt wird, von der O. zu beziehen (Nr. 1.2). Zugleich ver-

pflichtet sich die O. , von der Klägerin überschüssigen KWK-Strom abzu-

nehmen (Nr. 1.2.3).

Den Ersatz ihrer veralteten Braunkohlekraftwerke durch moderne Kraft-

werke mit KWK-Anlagen auf der Basis von Erdgas verwirklichte die Klägerin mit

Hilfe einer Fondslösung. Dazu schloss sie am 20. Dezember 1995 mehrere

Verträge mit der K. GmbH & Co. KG (früher Gr.

mbH & Co. KG; im Folgenden GD), einer steuerlichen Fonds-

gesellschaft. Zunächst übertrug die Klägerin der GD das Erbbaurecht an zwei

Grundstücken, auf denen die GD gemäß einem Generalübernehmervertrag von

der Klägerin die beiden Kraftwerke G. N. und S. errichten ließ. Weiter

schlossen die Klägerin und die GD einen Betriebsführungsvertrag. Darin wird

die Klägerin von der GD mit der "vollumfänglichen Betriebsführung" der beiden

Kraftwerke beauftragt; diese umfasst namentlich die Einholung der erforderli-

chen Genehmigungen, den Abschluss der erforderlichen Versicherungen sowie

der Verträge über die Lieferung der Brenn- und sonstigen Betriebsstoffe im

Namen und auf Rechnung von GD und die Stellung des Personals auf eigene

Rechnung der Klägerin (§ 1). Als Vergütung erhält die Klägerin eine Pauschale

von 5 Mio. DM pro Jahr, mit der grundsätzlich alle Sach- und Personalaufwen-

dungen sowie sonstigen Aufwendungen abgegolten sind (§ 2 Nr. 1 und Nr. 3.1).

Erneuerungsmaßnahmen an wesentlichen Anlagenteilen mit Kosten von mehr

als 1 Mio. DM sowie Großreparaturen an Betriebsgebäuden mit Kosten von

mehr als 50.000 DM sind von der GD zu erstatten (§ 2 Nr. 3.2). Schließlich

schlossen die Klägerin, die E. und die GD noch einen Energielieferungsver-

trag. Darin verpflichtet sich die Klägerin, "nach ihren Bedürfnissen" die elektri-

sche und thermische Energie aus den beiden Kraftwerken abzunehmen (§ 1

Nr. 1 und 2). Die GD verpflichtet sich, die gesamte erzeugte Elektrizität und

Wärme an die Klägerin zu liefern (§ 1 Nr. 4). Die von der Klägerin zu zahlende

Vergütung besteht aus der Basisvergütung, die unabhängig von der Lieferung

und Abnahme von Strom und Wärme zu erbringen ist, und aus der Betriebsver-

gütung, die zu erbringen ist, solange die GD zumindest teilweise Strom und

Wärme liefert (§ 4 Nr. 2.1). Die Basisvergütung gliedert sich in Kapitalkosten

(für die Errichtung der Kraftwerke), Betriebsführungskosten sowie Kosten für

Brennstoffe und sonstige Betriebsmittel, soweit sie auch bei Nichterbringung

von Strom- und Wärmeleistungen anfallen (§ 4 Nr. 2.2). Die Betriebsvergütung

besteht aus Betriebsführungskosten, Kosten für Brennstoffe und sonstige Be-

triebsmittel sowie sonstigen Kosten, soweit sie nur bei Erbringung von Strom-

und Wärmeleistungen anfallen (§ 4 Nr. 2.3). Die einzelnen Kostenarten sind

jeweils näher geregelt (§§ 5 bis 8). Zu den Betriebsführungskosten gehören mit

Ausnahme bestimmter Erneuerungs- und Reparaturkosten alle Kosten, die

nach dem Betriebsführungsvertrag von der GD an die Klägerin zu zahlen sind

(§ 6). Weitere Regelungen betreffen unter anderem zusätzliche Investitionskos-

ten der GD, die zu einer Anpassung der Kapitalkosten führen (§ 9), die Störung

und Unterbrechung (§ 10), die Haftung (§ 13) und ein Andienungsrecht der GD

zum Ablauf der Vertragszeit von 13,5 Jahren zu einem bestimmten Kaufpreis,

der sich jedoch unter anderem um Aufwendungen der GD für Erneuerungs- und

Reparaturkosten erhöht (§ 16).

In einem Nachtrag vom 26. August/17. September 1997 zu dem Elektrizi-

tätslieferungsvertrag vom 30. März 1994 vereinbarten die Klägerin, die E.

und die Beklagte für den von der Beklagten abzunehmenden KWK-Über-

schussstrom der Klägerin einen Preis in Höhe von 4,69 Pf/kWh.

In dem vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin von der Beklagten

für den KWK-Überschussstrom, den diese in der Zeit vom 18. Mai 2000, dem

Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes zum Schutz der Stromerzeugung aus

Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 12. Mai 2000

(BGBl. I S. 703; im Folgenden KWKG 2000), bis zum 30. September 2001 über

das Netz der E. aus dem Kraftwerk G. N. bezogen hat, den Unter-

schiedsbetrag zwischen der vertraglich vereinbarten Vergütung und der Min-

destvergütung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 KWKG 2000 von 9 Pf/kWh, insgesamt

2.363.936,54 € nebst Prozesszinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewie-

sen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin.

Die Revision ist begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin sei für die Geltendmachung des gesetzlichen Vergütungs-

anspruches aus § 4 Abs. 1 KWKG nicht aktivlegitimiert. Eine Förderungsbe-

rechtigung der Klägerin könne vorliegend allenfalls nach der Vertragsliefe-

rungsvariante des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG bestehen. Dafür müsse die

Klägerin Betreiberin der Anlage sein. Das sei nur derjenige, der, ohne notwen-

digerweise Eigentümer zu sein, die tatsächliche Herrschaft über die Anlage

ausübe, ihre Arbeitsweise eigenverantwortlich bestimme und sie auf eigene

Rechnung nutze, mithin das wirtschaftliche Risiko trage. Da die Klägerin den

Betrieb der KWK-Anlage für die GD führe, welche deren Eigentümerin sei, kom-

me es für die Frage, wer von ihnen das wirtschaftliche Risiko der Anlage trage,

maßgeblich auf die getroffenen Vereinbarungen an. Auch eine verknüpfende

Gesamtbetrachtung der in dem Energielieferungsvertrag einerseits und dem

Betriebsführungsvertrag andererseits getroffenen Regelungen lasse indes keine

Feststellung zu, dass die Klägerin das wirtschaftliche Risiko trage.

Es könne bereits nicht festgestellt werden, dass die Klägerin das Men-

genabsatzrisiko trage. So sehe § 1 des Energielieferungsvertrages ausdrücklich

eine Abnahme durch die Klägerin "nach ihren Bedürfnissen" vor, so dass für sie

keine vollumfängliche Abnahmeverpflichtung bestehe. Da andererseits die GD

nach § 4 des Energielieferungsvertrages keine Betriebsvergütung erhalte, wenn

sie ihrerseits nicht in der Lage sei, ihre Lieferverpflichtung gegenüber der Klä-

gerin zu erfüllen, obliege der GD das Leistungs- und Preisrisiko wie auch das

Mengenabsatzrisiko. Denn wenn die Klägerin mangels eigenen Bedarfes nicht

den gesamten produzierten Strom abnehme, verblieben die Erzeugungskosten

insoweit bei der GD. Soweit die Klägerin das Personal gemäß § 1 Ziff. 3 des

Betriebsführungsvertrages auf eigene Rechnung einstelle sowie Genehmigun-

gen zu beantragen und Versicherungen abzuschließen habe, könne hieraus

nichts für eine Übernahme des wirtschaftlichen Risikos abgeleitet werden. In-

soweit sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin gemäß § 2 Ziff. 1.2.2 des Be-

triebsführungsvertrages für die Stellung des Personals eine kostendeckende

Vergütung erhalte und auch die Versicherungen wie im Übrigen auch die Liefer-

und Versorgungsverträge gemäß § 2 Ziff. 2.4 des Vertrages im Namen und auf

Rechnung der GD abgeschlossen würden. Soweit die Klägerin darauf verweise,

dass die an sie pauschal zu zahlenden Betriebsführungskosten über die Preis-

regelung an die GD zurückflössen, gelte dies nur eingeschränkt. So räume die

Klägerin selbst ein, dass die in der sogenannten Nichterbringungsphase ange-

fallenen Versicherungskosten wie auch teilweise Kosten für Reparaturen und

Neuerungsmaßnahmen endgültig bei der GD verblieben. Darüber hinaus sei zu

sehen, dass der Zahlungspflicht der Klägerin nach § 4 des Energielieferungs-

vertrages wiederum eine Gegenleistung, nämlich die Erbringung der elektri-

schen Energie und deren Vorhaltung, gegenüberstehe. Hierauf komme es aber

nicht maßgeblich an, da bereits entscheidend gegen die Übernahme des wirt-

schaftlichen Risikos durch die Klägerin das der GD verbleibende Mengenab-

satzrisiko spreche. Auch aus dem in § 16 des Energielieferungsvertrages ver-

einbarten Andienungsrecht ergebe sich nichts anderes. Zum einen habe die GD

nur ein Andienungsrecht, aber keine Pflicht und zum anderen bestehe dieses

erst nach 13,5 Jahren, so dass es nicht dazu führen könne, dass die Klägerin

schon zuvor - bevor die GD davon Gebrauch mache - die wirtschaftlichen Risi-

ken der Anlage trage.

Da es bereits an einer Aktivlegitimation der Klägerin fehle, könnten die

Fragen der Passivlegitimation der Beklagten und die von der Beklagten im Üb-

rigen geltend gemachten Einwände offen bleiben.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach

den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht den von der

Klägerin gegen die Beklagte geltend gemachten Anspruch aus § 3 Abs. 1

Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 auf Zahlung des - rechnerisch nicht streitigen -

Unterschiedsbetrages zwischen der vertraglich vereinbarten und der in § 4

Abs. 1 KWKG 2000 bestimmten Vergütung für den von der Beklagten in der

Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum 30. September 2001 über das Netz der E.

aus dem Kraftwerk G. N. bezogenen Strom in Höhe von insgesamt

2.363.936,54 € zu Unrecht verneint.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings stillschweigend davon

ausgegangen, dass der streitige Vergütungsanspruch noch nach dem Kraft-

Wärme-Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen ist. Dieses Ge-

setz ist zwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach § 13 Abs. 1

Satz 2 des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der

Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002

(BGBl. I 2002 S. 1092; im Folgenden KWKG 2002) erst am 1. April 2002 und

damit nach dem hier in Rede stehenden Zeitraum geschehen.

2. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG sind Netzbetreiber verpflich-

tet, KWK-Anlagen nach § 2 Abs. 1 an ihr Netz anzuschließen, den Strom aus

Anlagen nach § 2 abzunehmen und den eingespeisten Strom nach § 4 zu ver-

güten. Diese Verpflichtung wird durch § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG dahin

eingeschränkt, dass bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtungen

auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 unberührt bleiben. Hier kommt nach

der zutreffenden und von der Revision nicht angegriffenen Ansicht des Beru-

fungsgerichts lediglich ein Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG in Betracht.

Danach gilt das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz auch für Strom aus KWK-

Anlagen auf der Basis von Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl oder Abfall, der

auf der Grundlage von Lieferverträgen, die vor dem 1. Januar 2000 abge-

schlossen wurden, von einem Energieversorgungsunternehmen bezogen wird

(vgl. dazu grundlegend Senatsurteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 236/02,

WM 2004, 2256, unter II 2 c; ferner Senatsurteil vom 10. März 2004 - VIII ZR

213/02, WM 2004, 2264, unter B I 2 a; Senatsurteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR

345/03, VersorgW 2004, 276, unter II 2; Senatsurteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR

356/03, RdE 2004, 300 = ZNER 2004, 272, unter II 3 b; Senatsurteil vom

15. Juni 2005 - VIII ZR 74/04, WM 2005, 2057, unter II 1 b; Senatsurteil vom

6. Juli 2005 - VIII ZR 152/04, WM 2005, 1916, unter II 2 a).

Nach dem sich aus dem Berufungsurteil ergebenden Sach- und

Streitstand besteht zwischen den Parteien kein Streit darüber, dass der in Rede

stehende Strom auf der Grundlage eines vor dem 1. Januar 2000 geschlosse-

nen Liefervertrages, nämlich dem Energielieferungsvertrag vom 30. März 1994,

von einem Energieversorgungsunternehmen, der Beklagten, bezogen worden

ist und dass dieser Strom, was nach der Senatsrechtsprechung (aaO) hinzu-

kommen muss, für die von der Beklagten betriebene allgemeine Versorgung

bestimmt gewesen ist. Streitig ist auch nicht, dass es sich bei dem Kraftwerk

G. N. , aus dem der in Rede stehende Strom nach der Behauptung der

Klägerin stammt, um eine KWK-Anlage auf der Basis von Erdgas handelt. Die

Beklagte hat jedoch bestritten, dass es sich bei dem von ihr bezogenen Strom

insgesamt um KWK-Strom handelt. Mangels gegenteiliger Feststellungen des

Berufungsgerichts ist dies indessen in der Revisionsinstanz gemäß der Be-

hauptung der Klägerin zu deren Gunsten zu unterstellen.

3. Ist danach jedenfalls zu unterstellen, dass der in Rede stehende Strom

gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000 in den Anwendungsbereich des

Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes 2000 fällt, steht die dafür gemäß § 3 Abs. 1

Satz 1 Halbs. 2, § 4 KWKG 2000 geschuldete Vergütung nach der Rechtspre-

chung des Senats dem Betreiber der Anlage zu, aus der der Strom stammt.

Das ist in den genannten Vorschriften zwar nicht ausdrücklich geregelt. Dafür

sprechen jedoch der nach § 1 KWKG 2000 bezweckte Schutz der Kraft-Wärme-

Kopplung vor sinkenden Strompreisen im liberalisierten Strommarkt, der nur zu

verwirklichen ist, wenn der Vergütungsanspruch dem Anlagenbetreiber zugute

kommt, sowie die Regelungen in § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 und § 4 Abs. 2

KWKG, die sinnlos wären, wenn etwa das den Strom beziehende Energiever-

sorgungsunternehmen anspruchsberechtigt wäre (grundlegend Senatsurteil

vom 11. Februar 2004, aaO, unter II 3 b; ferner Senatsurteil vom 10. März

2004, aaO, unter B I 2 b und B II; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO, unter II

3 bzw. unter II 3 c; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO, unter II 1 c; Senatsur-

teil vom 6. Juli 2005, aaO, unter II 2 b). Davon ist auch das Berufungsgericht

ausgegangen. Zu Unrecht hat es jedoch angenommen, dass bei der hier gege-

benen Fondslösung nicht die Klägerin, sondern die GD Betreiberin des Kraft-

werks G. N. sei.

a) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, ist nach der Se-

natsrechtsprechung unter dem Begriff des Anlagenbetreibers, der im Kraft-

Wärme-Kopplungsgesetz 2000 nicht definiert ist, in Anlehnung an das Immissi-

onsschutzrecht derjenige zu verstehen, der, ohne notwendigerweise Eigentü-

mer zu sein, die tatsächliche Herrschaft über die Anlage ausübt, ihre Arbeits-

weise eigenverantwortlich bestimmt und sie auf eigene Rechnung nutzt, mithin

das wirtschaftliche Risiko trägt. In diesem Sinne wird allgemein auch die ge-

setzliche Definition des Anlagenbetreibers in § 3 Abs. 10 KWKG 2002 verstan-

den. Insbesondere ist Satz 1 der Vorschrift, wonach Betreiber von KWK-

Anlagen diejenigen sind, die den Strom in ein Netz für die allgemeine Versor-

gung mit Elektrizität einspeisen, nicht so zu verstehen, dass die bloße Einspei-

sung des von einem Dritten erzeugten Stroms ausreicht, um die Eigenschaft als

Anlagenbetreiber zu erfüllen. Aus den Materialien zu dem erst im Laufe des

Gesetzgebungsverfahrens in das Gesetz eingefügten § 3 Abs. 10 KWKG 2002

ergibt sich vielmehr, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers Anlagen-

betreiber derjenige sein soll, der die Anlage tatsächlich unterhält und das wirt-

schaftliche Risiko trägt (vgl. Stellungnahme des Bundesrates in BR-Drs. 644/01

(Beschluss), S. 4/5 = BT-Drs. 14/7024, S. 17; Gegenäußerung der Bundesre-

gierung in BT-Drs. 14/7086, S. 3; Änderungsantrag der Koalitionsfraktionen in

BT-Drs. 14/8059, S. 11, jeweils Begründung zu § 3 Abs. 10 neu). Dementspre-

chend heißt es auch in § 3 Abs. 10 Satz 2 KWKG 2002, dass die Betreiberei-

genschaft von der Eigentümerstellung des Anlagenbetreibers unabhängig ist

(Urteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 356/03, aaO, unter II 3 c bb (1) m.w.N.; vgl.

auch bereits Urteil vom 11. Juni 2003 - VIII ZR 161/02, ZNER 2003, 234, unter

B I 1 zum Begriff des Anlagenbetreibers im Sinne des StrEG und des EEG).

Zu einer anderen Beurteilung besteht auch bei einer Fondslösung, wie

sie hier vorliegt, keine Veranlassung. So heißt es in der Gesetzesbegründung

zu der Vorschrift des § 3 Abs. 10 KWKG 2002, die, wie vorstehend erwähnt,

den Begriff des Anlagenbetreibers gesetzlich definiert, die Zuschläge gemäß

§ 4 Abs. 3, § 5 KWKG 2002 zur vertraglich vereinbarten Vergütung beträfen

den tatsächlichen Betreiber der KWK-Anlage unabhängig von der Eigentümer-

frage. Soweit KWK-Anlagen im Wege eines Fonds- oder Leasingmodells finan-

ziert würden, entspreche es dem Zweck des Gesetzes, wenn die darin vorge-

sehenen Zuschläge denjenigen träfen, der als Energieversorgungsunternehmen

der allgemeinen Versorgung auf Basis der Erzeugungskosten, Mengenabsatz-

und Erlösrisiken das wirtschaftliche Risiko der Stromproduktion in der KWK-

Anlage trage (BT-Drs. 14/8059, S. 11). Daraus wird deutlich, dass nach der

Vorstellung des Gesetzgebers auch bei Fondsmodellen derjenige Anlagen-

betreiber ist, der das wirtschaftliche Risiko des Betriebs der Anlage trägt. Dar-

über besteht auch unter den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits kein

Streit.

b) Dem Berufungsgericht kann aber nach den bisher getroffenen Fest-

stellungen nicht darin gefolgt werden, dass hier nicht die Klägerin, sondern die

GD das wirtschaftliche Risiko des Betriebs des Kraftwerks G. N. wie das

des Kraftwerks G. S. trage. Diese Annahme beruht zwar auch auf einer

tatrichterlichen Auslegung von Individualvereinbarungen, nämlich des Betriebs-

führungsvertrages und des Energielieferungsvertrages vom 20. Dezember

1995, die nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs revisi-

onsrechtlich nur beschränkt auf Rechtsfehler hin überprüfbar ist (z.B. BGHZ

135, 269, 273; 137, 69, 72; 154, 132, 133; 160, 83, 90, 95 f.). Solche Rechts-

fehler sind dem Berufungsgericht jedoch gemäß den nachstehenden Ausfüh-

rungen unterlaufen. Insbesondere hat das Berufungsgericht die genannten Ver-

träge nur unvollständig gewürdigt.

aa) Bereits der Prospekt mit dem Beteiligungsangebot der GD spricht da-

für, dass die Klägerin das wirtschaftliche Risiko des Betriebs der Kraftwerke

trägt. Darin heißt es im Zusammenhang mit der Darstellung der "umfassenden

Vergütungsregelung" des Energielieferungsvertrages, diese resultiere "aus der

Konzeption, nach der die Fondsgesellschaft keine wirtschaftlichen Risiken tra-

gen soll, die mit dem Kraftwerksbetrieb verbunden sind". Dem Berufungsgericht

ist zwar zuzugeben, dass diese Prospektangabe nichts darüber besagt, ob das

den Anlegern gegenüber zum Ausdruck gebrachte Ziel auch tatsächlich recht-

lich und wirtschaftlich mit Erfolg in den entsprechenden Vertragsbestimmungen

umgesetzt worden ist. Sie belegt jedoch, dass die GD die Kraftwerke nach ih-

rem Verständnis der vertraglichen Konzeption und, wie der entsprechende Vor-

trag der Klägerin zeigt, damit nach dem übereinstimmenden Verständnis der

Vertragsparteien, das jeder anderen Auslegung vorgeht (BGHZ 135, 269, 273),

nicht betreiben, sondern lediglich finanzieren soll.

bb) Dass die Klägerin gemäß diesem Konzept das wirtschaftliche Risiko

des Kraftwerksbetriebs trägt, ergibt die - vom Berufungsgericht entgegen seiner

Ankündigung nicht vorgenommene - Gesamtschau der Regelungen des Ener-

gielieferungsvertrages und des Betriebsführungsvertrages. Das wirtschaftliche

Risiko besteht darin, dass die Klägerin grundsätzlich alle Kosten für die Errich-

tung und den Betrieb der Kraftwerke zu tragen hat und diese Kosten durch den

Verkauf der elektrischen und thermischen Energie, die in den Kraftwerken er-

zeugt und von ihr vollständig abgenommen wird, wieder hereinholen muss.

(1) Die Pflicht der Klägerin, grundsätzlich alle Kosten für die Errichtung

und den Betrieb der beiden Kraftwerke (gemäß der Vorbemerkung zum Ener-

gielieferungsvertrag in diesem zusammen als "Kraftwerk" bezeichnet) zu tra-

gen, ergibt sich in erster Linie aus §§ 4 ff. des Energielieferungsvertrages. Ge-

mäß § 4 besteht die von der Klägerin für die Erbringung und Vorhaltung der

elektrischen und thermischen Energie monatlich zu zahlende Vergütung (Nr. 1)

aus der Basisvergütung, die unabhängig von der Lieferung und Abnahme von

Strom und Wärme zu erbringen ist, und aus der Betriebsvergütung, die zu zah-

len ist, solange die GD zumindest teilweise Strom- und Wärmelieferungen er-

bringt (Nr. 2.1). Die Basisvergütung gliedert sich in Kapitalkosten und Betriebs-

führungskosten sowie "Kosten für Brennstoffe, Rohstoffe, Hilfsstoffe und sonsti-

ge Betriebsmittel sowie Verwertung bzw. Entsorgung von Reststoffen bzw. Ab-

fällen", soweit die beiden letztgenannten Kostenarten auch bei Nichterbringung

von Strom- und/oder Wärmeleistungen anfallen; die Betriebsvergütung besteht

aus Betriebsführungskosten, Kosten für Brennstoffe usw. sowie sonstigen Kos-

ten, soweit diese Kostenarten jeweils nur bei Erbringung von Strom- und/oder

Wärmeleistungen anfallen (Nr. 2.2 und 2.3).

Die einzelnen Kostenarten sind in den §§ 5 bis 9 des Energielieferungs-

vertrages ausführlich geregelt. Die Kapitalkosten (§ 5) werden auf der Basis der

Gesamtinvestitionen der GD für die Kraftwerke nach detaillierten Vorgaben, die

insbesondere die Finanzierungskosten, die Vertragslaufzeit und den Verkaufs-

preis nach Vertragsablauf umfassen, berechnet und können bei bestimmten

Veränderungen angepasst werden. Unter anderem führen zusätzliche Kosten

für Investitionen, die während der Vertragslaufzeit aufgrund gesetzlicher oder

behördlicher Anordnungen oder betrieblichen Gründen notwendig werden, zu

einer Anpassung der Kapitalkosten (§ 9). Zu den Betriebsführungskosten (§ 6)

gehören mit Ausnahme bestimmter, betragsmäßig begrenzter Reparatur- und

Erneuerungskosten (Nr. 2; vgl. dazu noch im Zusammenhang mit dem Andie-

nungsrecht nach § 16) alle Kosten, die nach dem Betriebsführungsvertrag von

der GD an die Klägerin zu zahlen sind, insbesondere auch die der Klägerin da-

nach von der GD geschuldete pauschale Vergütung für die Betriebsführung in

Höhe von 5 Mio. DM pro Jahr. Die sonstigen Kosten (§ 7) umfassen alle Kos-

ten, die mit dem Betrieb der Kraftwerke in Zusammenhang stehen, soweit sie

nicht durch die anderen Kostenpositionen abgedeckt oder nicht ausdrücklich

ausgeschlossen sind (Nr. 1). Zu ihnen gehören insbesondere die laufenden

Kosten für die Erbbaurechte einschließlich der Grundbesitzabgaben, die Kosten

für die erforderlichen Versicherungen jeglicher Art sowie alle objektbezogenen

öffentlichen Steuern, Abgaben, Beiträge, Gebühren und sonstigen Lasten

(Nr. 1).

(2) Diese nahezu umfassende Abwälzung aller denkbaren Kosten für die

Errichtung und den Betrieb der Kraftwerke G. N. und G. S. auf die

Klägerin wird dadurch vervollständigt, dass die GD nach Ablauf der Vertragszeit

von 13,5 Jahren (§ 14) ein Andienungsrecht zu einem festgelegten Kaufpreis

hat, der sich um ihre Aufwendungen für zusätzliche Investitionen, Reparaturen

und Erneuerungen sowie um alle ihre durch die Vergütung nach § 4 nicht ge-

deckten Aufwendungen für den Betrieb und die Unterhaltung der Kraftwerke

nebst etwaigen Finanzierungskosten erhöhen kann (§ 16). Dadurch kann die

GD alle etwa verbliebenen Belastungen auf die Klägerin abwälzen. Alle Ver-

pflichtungen der Klägerin aus dem Energielieferungsvertrag einschließlich et-

waiger Schadensersatzverpflichtungen sind zudem abgesichert durch eine

Patronatserklärung der Stadtwerke G. AG.

(3) Soweit das Berufungsgericht, ohne dem entscheidende Bedeutung

beizumessen, darauf hingewiesen hat, dass die GD nach § 4 des Energieliefe-

rungsvertrages von der Klägerin keine Betriebsvergütung erhält, wenn sie ihre

Lieferverpflichtung gegenüber der Klägerin nicht erfüllt, ist dies nach dem ein-

deutigen Wortlaut der genannten Vertragsbestimmung so nicht richtig. Nach

deren Nr. 2.1 Buchst. b ist die Betriebsvergütung zu zahlen, "solange die GD

zumindest teilweise Strom- und Wärmeleistungen erbringt". Sie entfällt somit

erst dann, wenn die GD überhaupt keine elektrische und thermische Energie

liefert. Das rechtfertigt jedoch keine andere Beurteilung, weil in diesem Aus-

nahmefall auch weder laufende Betriebsführungskosten (§ 4 Nr. 2.3.1) noch

Kosten für Brennstoffe usw. (Nr. 2.3.2) anfallen, sondern allenfalls sonstige

Kosten (Nr. 2.3.3), die jedoch gemäß den vorstehenden Ausführungen bei Aus-

übung des Andienungsrechts nach Ablauf des Vertrages zu erstatten sind, und

es im Übrigen bei der Basisvergütung verbleibt. Diese entfällt nach § 10 Nr. 1

des Energielieferungsvertrages nur in dem praktisch ausgeschlossenen Fall,

dass die GD, die selbst mit der Betriebsführung nicht befasst ist, die Nichtliefe-

rung zu vertreten hat und dies nicht zugleich auf die Tätigkeit der Klägerin für

die GD nach dem Betriebsführungsvertrag zurückzuführen ist.

cc) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, nicht die Kläge-

rin, sondern die GD trage das "Mengenabsatzrisiko", also das Risiko des Ab-

satzes der in den Kraftwerken erzeugten elektrischen und thermischen Energie,

weil die Klägerin nicht zu deren vollständiger Abnahme verpflichtet sei und

deswegen die Erzeugungskosten insoweit bei der GD verblieben. Zwar heißt es

in § 1 Nr. 1 und 2 des Energielieferungsvertrages, dass die Klägerin die elektri-

sche und thermische Leistung der Kraftwerke "nach ihren Bedürfnissen" über-

nehmen wird. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Klägerin die in den Kraftwer-

ken erzeugte Energie nicht vollständig abnimmt. Das Gegenteil ist der Fall. Das

Berufungsgericht hat verkannt, dass die Klägerin nach § 4 des Energieliefe-

rungsvertrages die gesamten Kosten des Betriebs der Kraftwerke zu tragen hat,

selbst wenn sie nur einen Teil der erzeugten Energie abnimmt. Wie vorstehend

ausgeführt, besteht die von der Klägerin zu zahlende Vergütung aus der Basis-

vergütung, die unabhängig von der Lieferung und Abnahme von Strom und

Wärme zu erbringen ist, und aus der alle Kosten des Betriebs der Kraftwerke

umfassenden Betriebsvergütung, die zu zahlen ist, "solange die GD zumindest

teilweise Strom- und Wärmelieferungen erbringt" (§ 4 Nr. 2.1). Angesichts des-

sen, dass die Klägerin die gesamten Kosten des Betriebs der Kraftwerke unab-

hängig davon zu tragen hat, wie viel der erzeugten Energie sie abnimmt, ent-

spricht es schon dem Gebot der wirtschaftlichen Vernunft, dass sie im Rahmen

der ihr übertragenen "vollumfänglichen Betriebsführung" (§ 1 des Betriebsfüh-

rungsvertrages) nur so viel Energie erzeugt, wie sie selbst abnimmt. Nach alle-

dem bedeutet die Beschränkung der Abnahmeverpflichtung der Klägerin "nach

ihren Bedürfnissen" lediglich, dass die Klägerin die Erzeugung von Strom und

Wärme im Rahmen der Leistungsfähigkeit der Kraftwerke nach ihren Bedürfnis-

sen steuern kann.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als rich-

tig dar (§ 561 ZPO).

1. Da das Berufungsgericht entgegen den vorstehenden Ausführungen

davon ausgegangen ist, dass die Klägerin nicht das wirtschaftliche Risiko des

Betriebs der Kraftwerke G. N. und G. S. trägt, hatte es entgegen der

Ansicht der Revision keine Veranlassung, sich mit der nach der oben (unter II 3

a) angeführten Senatsrechtsprechung zum Begriff des Anlagenbetreibers weiter

erheblichen Frage zu befassen, ob die Klägerin die tatsächliche Herrschaft über

die Kraftwerke ausübt und ihre Arbeitsweise eigenverantwortlich bestimmt.

Daran kann indessen nach dem Betriebsführungsvertrag der Klägerin mit der

GD kein Zweifel bestehen. Gemäß dessen § 1 ist die Klägerin von der GD mit

der "vollumfänglichen Betriebsführung" beauftragt (Nr. 1). Diese umfasst na-

mentlich die Beschaffung der erforderlichen Genehmigungen, den Abschluss

der erforderlichen Versicherungen sowie der Verträge über die Lieferung der

Brenn- und sonstigen Betriebsstoffe im Namen und auf Rechnung von GD und

die Stellung des Personals auf eigene Rechnung der Klägerin (Nr. 2.2 bis

Nr. 2.4). Beschränkungen der umfassenden Befugnisse der Klägerin bestehen

nur hinsichtlich des Versicherungsumfangs. Nach der Prüfung des Umfangs

des Versicherungsschutzes auf Vollständigkeit und Angemessenheit durch ei-

nen von der GD zu bestimmenden unabhängigen Sachverständigen kann die

GD "gegebenenfalls die Ergänzung des Versicherungsschutzes verlangen und

KWG (= die Klägerin) sonstige Weisungen hierzu erteilen" (Nr. 2.3 Abs. 2). So-

weit die Klägerin gemäß § 1 Nr. 4 die geschuldeten Dienste nach pflichtgemä-

ßem Ermessen zu erbringen, dabei die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns

anzuwenden und die Betriebsführung unter Beachtung der Gesetze und Ver-

waltungsvorschriften, der behördlichen Auflagen und Bedingungen sowie der

anerkannten Regeln der Technik nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen

durchzuführen hat, versteht sich dies von selbst. Sonstige Beschränkungen be-

stehen nicht. Insbesondere enthält der Vertrag - abgesehen von der zitierten

Regelung des Versicherungsumfangs - keine Bestimmung, dass die Klägerin

Weisungen der GD Folge zu leisten hat. Vielmehr muss die Klägerin der GD

nach § 4 lediglich alle drei Monate zum Quartalsende einen Bericht über die

wesentlichen Ereignisse liefern. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung

besteht auch kein Weisungsrecht der GD gegenüber der Klägerin nach Maßga-

be eines Dienst- oder Geschäftsbesorgungsvertrages (§§ 611 ff., § 675 BGB).

Die Revisionserwiderung verkennt insoweit die Verknüpfung des Betriebsfüh-

rungsvertrages mit dem Energieversorgungsvertrag. Danach ist der GD schon

deswegen jeder Einfluss auf den Betrieb der Anlage verwehrt, weil die Klägerin

die Erzeugung von Strom und Wärme gemäß den vorstehenden Ausführungen

(unter II 3 b cc) nach ihren eigenen Bedürfnissen steuern kann. Für einen Ein-

fluss auf den Betrieb der Anlage besteht auf Seiten der GD auch kein Bedarf,

da ihr die Klägerin, wie dargelegt, alle diesbezüglichen Kosten zu erstatten hat.

Aus alledem ergibt sich, dass die Klägerin die Kraftwerke nicht nur technisch,

sondern insgesamt eigenständig führt.

2. Der Vergütungsanspruch, der der Klägerin als Anlagenbetreiberin aus

§ 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 zusteht, richtet sich gegen die Beklagte.

Nach dieser Vorschrift bleiben bereits bestehende vertragliche Abnahmever-

pflichtungen auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 unberührt. Danach ist die

Beklagte auch weiterhin gemäß dem Elektrizitätslieferungsvertrag vom 30. März

1994 zur Stromabnahme verpflichtet. Demgemäß muss sie den bezogenen

Strom auch vergüten. Dies beruht nach der Rechtsprechung des Senats darauf,

dass die Vergütungspflicht mit der Abnahmepflicht insofern in einem untrennba-

ren Zusammenhang steht, als die Vergütung die synallagmatische Gegenleis-

tung für den gelieferten Strom ist. Dagegen hat es der Senat als ausgeschlos-

sen angesehen, dass der Netzbetreiber nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG

2000 zur Vergütung desjenigen Stroms verpflichtet ist, den das - mit ihm nicht

notwendigerweise identische - Energieversorgungsunternehmen aufgrund sei-

ner nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 unberührten vertraglichen Ab-

nahmeverpflichtung von dem Anlagenbetreiber bezieht (Senatsurteil vom

11. Februar 2004, aaO, unter II 4; Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO, unter

B I 2 b; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO, unter II 4 bzw. II 3 d; Senatsurteil

vom 15. Juni 2005, aaO, unter II 1 d).

Aus dem Umstand, dass der von der Beklagten bezogene Strom zu-

nächst in das örtliche Netz der E. eingespeist wird, zu dem vom Standort des

Kraftwerks G. N. aus die kürzeste Entfernung bestehen mag, ergibt sich

entgegen der von der Beklagten in der Vorinstanz vertretenen Ansicht nichts

anderes. Zwar trifft die Verpflichtung aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG

2000, den Strom aus KWK-Anlagen abzunehmen und zu vergüten, nach § 3

Abs. 1 Satz 2 KWKG 2000 den Netzbetreiber, zu dessen Netz die kürzeste Ent-

fernung besteht. Dies gilt jedoch nicht in dem hier gegebenen Fall des § 3

Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000. Danach bleiben bereits bestehende ver-

tragliche Abnahmeverpflichtungen unberührt. Deswegen fehlt es in diesem Fall

an der in § 3 Abs. 1 Satz 2 KWKG 2000 vorausgesetzten Abnahmepflicht des

Netzbetreibers. Trifft den Netzbetreiber aber keine Pflicht zur Abnahme des

Stroms, kann er, wie vorstehend erwähnt, auch nicht zu dessen Vergütung ver-

pflichtet sein (Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO; ferner Senatsurteil vom

15. Juni 2005, aaO). Der von der Beklagten in der Berufungsinstanz angeführte

Umstand, dass auch die E. an dem Elektrizitätslieferungsvertrag vom

30. März 1994 beteiligt ist, rechtfertigt schon deswegen keine andere Beurtei-

lung, weil nach Nr. 1.2.3 dieses Vertrages nicht die E. , sondern allein die

Beklagte zur Abnahme des überschüssigen KWK-Stroms der Klägerin verpflich-

tet ist.

3. In Bezug auf die Höhe der von der Beklagten zu zahlenden Vergütung

ist nach der Senatsrechtsprechung von der in § 4 Abs. 1 KWKG 2000 bestimm-

ten Mindestvergütung auszugehen. Das folgt aus Wortlaut ("Strom nach § 2"),

Systematik (andernfalls Leerlauf des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000) und

Zweck des Gesetzes (gemäß § 1 KWKG 2000 der Schutz der Kraft-Wärme-

Kopplung in der allgemeinen Versorgung). Aus § 4 Abs. 2 KWKG 2000, wonach

für Strom nach § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG 2000 die Vergütung auf der Grundlage

von Lieferverträgen geregelt "wird", ergibt sich kein Vorrang der Preisabsprache

in den nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 fortbestehenden Lieferver-

trägen. Vielmehr lässt diese Vorschrift die Vorstellung des Gesetzgebers er-

kennen, dass in den beiden Fällen des § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG 2000 die fort-

bestehenden Lieferverträge

infolge des

Inkrafttretens des Kraft-Wärme-

Kopplungsgesetzes 2000 hinsichtlich der Vergütung anzupassen sind, wobei

von der auch insoweit gültigen Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG 2000

auszugehen ist (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO, unter II 5 a; ferner

Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO, unter II 5 bzw. II 3 e; Senatsurteil vom

15. Juni 2005, aaO, unter II 1 e).

Wie der Senat weiter entschieden hat, gilt die Mindestvergütung aller-

dings nicht unbeschränkt, weil ihre Einführung in die fortbestehenden Lieferver-

träge wegen besonderer Umstände im Einzelfall zu einer erheblichen Störung

des Vertragsgefüges führen kann, die gegebenenfalls unter Berücksichtigung

von Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine Herabsetzung erforderlich macht (Se-

natsurteil vom 11. Februar 2004, aaO, unter II 5 b; ferner Senatsurteile vom

14. Juli 2004, aaO; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO). Derartige Umstände

hat die Beklagte in der Berufungsinstanz geltend gemacht. Dazu hat das Beru-

fungsgericht - von seinem Standpunkt aus verständlich - jedoch keine Feststel-

lungen getroffen. Daher ist dem Senat insoweit eine abschließende Beurteilung

nicht möglich.

4. Entgegen der von der Beklagten in der Berufungsinstanz vertretenen

Auffassung verstoßen die Vorschriften des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes

2000 weder gegen das Grundgesetz noch gegen Bestimmungen des EG-

Vertrages. Insoweit gilt nichts anderes als für die vergleichbaren Bestimmungen

des Stromeinspeisungsgesetzes und des Gesetzes für den Vorrang Erneuerba-

rer Energien (vgl. dazu Senatsurteil BGHZ 155, 141, 148 ff. und 157 ff. m.w.N.).

Neue Gesichtspunkte sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

IV.

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der

Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es gemäß den vorstehenden

Ausführungen (unter II 2 und III 3) noch weiterer tatsächlicher Feststellungen

bedarf. Daher ist das Berufungsurteil aufzuheben, und die Sache ist zur neuen

Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Ball

Wiechers

Dr. Wolst

Hermanns

Dr. Milger

Vorinstanzen:

LG Erfurt, Entscheidung vom 08.01.2003 - 4 O 2871/01 -

OLG Jena, Entscheidung vom 22.11.2005 - 5 U 130/03 -