BGH Urteil vom 10.06.2008 – X ZR 78/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 78/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ

ja : nein

Verkündet am: 10. Juni 2008 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Nachunternehmererklärung

VOB/A § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3, § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b

Zur Auslegung von Vergabeunterlagen, nach denen der Bieter bei beabsichtigter Übertragung von Teilen der Leistung auf Nachunternehmer in seinem Angebot Art und Umfang der durch Subunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen muss und zu denen ein Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen gehört.

BGH, Urt. v. 10. Juni 2008 - X ZR 78/07 - Brandenburgisches OLG

LG Neuruppin

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 10. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und

die Richter Scharen, Keukenschrijver, Asendorf und Gröning

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das am 24. April 2007 ver-

kündete Urteil des 11. Zivilsenats des Brandenburgischen Ober-

landesgerichts aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin beteiligte sich an einer im Rahmen der Bundesauftragsver-

waltung im Namen und für Rechnung der Beklagten durchgeführten Ausschrei-

bung, die Schutz- und Leiteinrichtungen an einem Autobahnabschnitt zum Ge-

genstand hatte. Nummer 6 der den Nachunternehmereinsatz betreffenden Be-

werbungsbedingungen lautet:

"Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunterneh- mern ausführen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und

Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen."

Zu den Vergabeunterlagen gehörte auch der nachfolgend abgebildete

Vordruck "Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen", in dessen rechte Spal-

te die Klägerin handschriftlich mehrere Unternehmen eingetragen und neben

der sie, quer zur Leserichtung, den Hinweis "noch in Verhandlungen" vermerkt

hatte:

Die Vergabestelle schloss das Angebot der Klägerin mit der Begründung

aus, es enthalte Preise beziehungsweise geforderte Erklärungen nicht und sei

nicht vollständig. Die fachkundige Ausführung der im Verzeichnis der Nachun-

ternehmerleistungen aufgeführten Teilleistungen sei aufgrund der nicht endgül-

tigen beziehungsweise nicht eindeutigen Nennung der Nachunternehmer nicht

gesichert. Der Auftrag wurde an einen Mitbewerber vergeben.

Die Klägerin hat die Beklagte mit der Begründung auf Zahlung von Scha-

densersatz in Anspruch genommen, ihr hätte bei ordnungsgemäßer Durchfüh-

rung des Vergabeverfahrens der Zuschlag erteilt werden müssen. Sie habe alle

erforderlichen Erklärungen abgegeben; dazu habe nur der Umfang der Nachun-

ternehmerleistungen gehört, nicht jedoch die Benennung der dafür vorgesehe-

nen Unternehmen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungs-

gericht hat sie dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit der vom Oberlan-

desgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin bean-

tragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-

rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hätte das Angebot der Klägerin

nicht ausgeschlossen werden dürfen. Allein dadurch, dass das Nachunterneh-

merverzeichnis den Vergabeunterlagen beigefügt und darin die Rubrik "vorge-

sehene Nachunternehmer" enthalten gewesen sei, habe die Vergabestelle nicht

im Sinne von Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen verlangt, die Nachunterneh-

mer namentlich bereits mit dem Angebot anzugeben. In Anbetracht der Formu-

lierung, Nachunternehmer seien "auf Verlangen" zu benennen, hätte die Kläge-

rin, von ihrem Empfängerhorizont aus betrachtet, diese Rubrik zunächst gar

nicht ausfüllen müssen, sondern die besondere Aufforderung zur Bekanntgabe

der Nachunternehmer abwarten und dementsprechend auch nicht endgültig

verpflichtete Nachunternehmer angeben dürfen.

II. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision nicht in allen ent-

scheidungserheblichen Punkten stand.

1. Ohne Erfolg wendet die Revision sich allerdings dagegen, dass das

Berufungsgericht die Voraussetzungen für einen Ausschluss des Angebots der

Klägerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A verneint hat.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats ergibt sich aus § 25 Nr. 1

Abs. 1 lit. b und § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, dass die Angebote die gefor-

derten Erklärungen enthalten müssen. An die Nichteinhaltung dieser Vorgabe

ist regelmäßig die Sanktion des Angebotsausschlusses geknüpft (vgl. Sen.Urt.

v. 24.5.2005

- X ZR 243/05, NZBau 2005, 594 m.w.N.; v. 18.9.2007

- X ZR 89/04, VergabeR 2008, 69). Im Streitfall hängt die Frage, ob die Klägerin

eine geforderte Erklärung nicht abgegeben hat und ihr Angebot deshalb auszu-

schließen war, davon ab, ob den Bietern allein dadurch, dass zu den Verdin-

gungsunterlagen die Bewerbungsbedingung Nr. 6 gehörte und diesen das For-

mular über den Nachunternehmereinsatz beigefügt war, konkludent die Erklä-

rung abverlangt worden ist, die vorgesehenen Nachunternehmer bereits mit

ihrem Angebot bekannt zu geben. Das hat das Berufungsgericht in revisions-

rechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint.

aa) Welcher Erklärungswert Angebotsunterlagen zukommt, ist anhand

der für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze (§§ 133

und 157 BGB) zu ermitteln (vgl. BGHZ 124, 64; BGH, Urt. v. 18.4.2002

- VII ZR 38/01, NZBau 2002, 500). Die Verdingungsunterlagen sind zwar selbst

keine Angebote im Sinne der §§ 145 ff. BGB (vgl. § 28 Nr. 2 und 3 VOB/A), sie

bilden die von den Bietern einzureichenden Angebote aber gleichsam spiegel-

bildlich ab. Deshalb und in Anbetracht der Ausschlusssanktion müssen die Bie-

ter diesen Unterlagen klar entnehmen können, welche Erklärungen i.S. von

§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A von ihnen im Zusammenhang mit der Ange-

botsabgabe verlangt werden (vgl. dazu auch BayObLG VergabeR 2003, 675

- Bauzeitenplan). Bedürfen die Vergabeunterlagen der Auslegung, ist dafür der

objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines abstrakt be-

stimmten Adressatenkreises, maßgeblich

(BGH, Urt.

v. 22.4.1993

- VII ZR 118/92, BauR 1993, 595; BGHZ 124, 64). Das gilt auch für die im

Streitfall verwendeten Unterlagen, weil die kombinierte Verwendung von Klau-

sel und Vordruck nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in einer un-

bestimmten Vielzahl von Fällen Verwendung gefunden hat und weiter findet,

und zwar offenbar bundesweit (vgl. insoweit OLG Schleswig VergabeR 2006,

367).

bb) Dass die Bieter den hier interessierenden Teilen der Vergabeunter-

lagen in der Zusammenschau, wie das Berufungsgericht meint, nicht entneh-

men mussten, sie hätten die vorgesehenen Nachunternehmer bereits im Ange-

bot namentlich zu benennen, ist eine mögliche, wenn nicht sogar die nahelie-

gende Auslegung.

(1) Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen unterscheidet bei den den Nach-

unternehmereinsatz betreffenden Erklärungsobliegenheiten der Bieter zwischen

zwei Regelungsgegenständen: der Einschaltung von Subunternehmern als sol-

cher und der Benennung der für die Ausführung vorgesehenen Unternehmen.

Die Erstere muss nach Art und Umfang der von Subunternehmern auszufüh-

renden Leistungen stets im Angebot angegeben werden. Über Letzteres müs-

sen die Bieter sich dagegen nur "auf Verlangen" erklären. Die Annahme des

Berufungsgerichts, die Bieter hätten den Vergabeunterlagen entnehmen dürfen,

auch vertraglich noch nicht gebundene Nachunternehmer angeben zu können

und, die Vergabestelle behalte sich lediglich die nachträgliche Benennung der

Nachunternehmer vor, verstößt weder gegen gesetzliche Auslegungsregeln,

anerkannte Auslegungsgrundsätze oder gegen Denkgesetze und Erfahrungs-

sätze, noch ist das Berufungsgericht dazu unter Verletzung von Verfahrensvor-

schriften gelangt. Das der Klausel von der Beklagten beigelegte Verständnis,

von der in Aussicht gestellten Aufforderung ("auf Verlangen") könne in anderen,

gleichzeitig überreichten Teilen der Vergabeunterlagen sofortiger Gebrauch

gemacht werden, mag formal von ihrem Wortlaut her noch gedeckt sein. Ohne

Verstoß gegen § 286 ZPO hat das Berufungsgericht dieses denkbare Ver-

ständnis nicht als maßgeblich erachtet. Um dazu zu gelangen, hätten die Ad-

ressaten der Vergabeunterlagen in der Bewerbungsbedingung Nr. 6 bezüglich

der Nachunternehmerbenennung eine abstrakte, übergeordnete Regelung in-

nerhalb der Angebotsunterlagen erkennen müssen, die Anlass zu der Prüfung

gab, ob sich aus den übrigen Dokumenten etwas in Bezug auf den Regelungs-

gehalt dieser Bewerbungsbedingung ergeben könnte. Ein solches hierarchi-

sches Zusammenspiel in den einzelnen Bestandteilen der Vergabeunterlagen

zu erkennen, erforderte eine vertragsrechtlich versierte Gesamtschau, die von

den Bietern im Vergabewettbewerb erfahrungsgemäß aber nicht geleistet wird

und die von ihnen auch nicht erwartet werden kann. Es ist vielmehr Sache des

öffentlichen Auftraggebers, auf eine eindeutige und transparente Vorformulie-

rung der von den Bietern verlangten, für die Vergabeentscheidung relevanten

Erklärungen zu achten (vgl. BayObLG aaO).

(2) Das Berufungsgericht musste zu dem von der Beklagten verfochte-

nen Auslegungsergebnis auch nicht deshalb gelangen, weil den Vergabeunter-

lagen der die Nachunternehmerleistungen betreffende Vordruck beigefügt war.

In dem Formular vorformulierte, eventuell abzugebende Bietererklärungen be-

ziehen sich nur auf die zu übertragenden Leistungen, nicht auf die für deren

Ausführung vorgesehenen Unternehmer ("…werde ich folgende Teilleistungen

durch Nachunternehmer ausführen lassen"). Dazu korrespondiert im Übrigen

die in Fettdruck gehaltene Überschrift des Vordrucks, die ebenfalls nur auf die

Leistungen als solche abzielt ("Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen").

Allein darin, dass der Vordruck auch eine Spalte für vorgesehene Nachunter-

nehmer enthält, müssen die Bieter, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei

angenommen hat, nicht das Verlangen einer verbindlichen Benennung der

Nachunternehmer im Angebot i.S. von Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen er-

kennen. Das gilt umso mehr, als der für die Auslegung in erster Linie bedeut-

same Wortlaut (vgl. BGHZ 124, 64) der Bewerbungsbedingung Nr. 6, aus der

allein ein solches Verlangen hergeleitet werden kann, das Verständnis nahe-

legt, der Auftraggeber wolle sich vorbehalten, die ausführenden Nachunter-

nehmer zu gegebener Zeit nach Angebotseröffnung gegebenenfalls benannt zu

bekommen.

b) Das vom Berufungsgericht gefundene Ergebnis entspricht im Übrigen

der die beiderseitigen Interessen berücksichtigenden Auslegung. Die VOB/A

selbst sieht lediglich - fakultativ - vor, dass der Auftraggeber die Bieter auffor-

dern kann, in ihrem Angebot die Leistungen anzugeben, die sie an Nachunter-

nehmer zu vergeben beabsichtigen (§ 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A). Diese Angaben

reichen zunächst aus, um den Auftraggeber darüber ins Bild zu setzen, wie der

einzelne Bieter den Auftrag zu erfüllen gedenkt. Den Bietern ist es zuzumuten,

schon in diesem Stadium des Vergabeverfahrens Auskunft darüber zu geben,

ob für bestimmte Leistungsteile eine Subunternehmereinschaltung vorgesehen

ist. Anders kann es sich verhalten, wenn sie schon bei der Angebotsabgabe

verbindlich mitteilen müssen, welche Subunternehmer sie bei der Ausführung

einschalten wollen. Um dazu wahrheitsgemäße Erklärungen abzugeben, müss-

ten sich alle Ausschreibungsteilnehmer die Ausführung der fraglichen Leistun-

gen von den jeweils ins Auge gefassten Nachunternehmern bindend zusagen

lassen. Eine solche Handhabung kann die Bieter insgesamt in Anbetracht des

Umstands, dass der Zuschlag naturgemäß nur auf ein Angebot ergeht, in einem

Maße belasten, das in der Regel nicht in einem angemessenen Verhältnis zu

den Vorteilen dieser Vorgehensweise für die Vergabestellen steht. Sie ersparen

sich damit lediglich den zusätzlichen organisatorischen und zeitlichen Aufwand,

zu gegebener Zeit nach Angebotseröffnung von einem engeren Kreis der Bieter

- etwa von denjenigen, deren Angebote in die engere Wahl gelangt sind (§ 25

Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 VOB/A) - die gegebenenfalls vorgesehenen Nachunterneh-

mer zu erfragen. Zusätzlich ist zu bedenken, dass sich das Risiko der Auftrag-

geber, lukrative Angebote wegen unvollständiger Abgabe von geforderten Er-

klärungen ausschließen zu müssen, nach den Beobachtungen des Senats mit

der steigenden Zahl dieser vorgesehenen Erklärungen und außerdem dann

erhöht, wenn die Abgabe verbindlich zum frühestmöglichen Zeitpunkt, also mit

dem Angebot vor dem Eröffnungstermin verlangt wird.

c) Das Berufungsgericht hat nicht das Vorbringen der Beklagten überse-

hen, alle übrigen Bieter des hier interessierenden Vergabeverfahrens hätten die

Unterlagen in seinem Sinne verstanden. Es hat sich lediglich nicht von dessen

Richtigkeit überzeugen können, weil die Angaben dieser Bieter auch so ver-

standen werden konnten, dass lediglich verschwiegen wurde, dass die benann-

ten Nachunternehmer noch nicht feststanden. Damit hat sich das Berufungsge-

richt nicht zu unstreitigem Sachverhalt in Widerspruch gesetzt. Im Übrigen kann

dem Verständnis der übrigen Teilnehmer des konkreten Vergabeverfahrens im

Rahmen der objektiv vorzunehmenden Auslegung der Vergabeunterlagen oh-

nehin nur indizielle Bedeutung beigemessen werden.

2. Da die Klägerin die Anforderungen der Verdingungsunterlagen zu

Recht dahin verstehen konnte, dass im Angebot lediglich die an Nachunter-

nehmer zu vergebenden Gewerke verbindlich anzugeben waren, wäre es kein

Vergaberechtsverstoß, sondern vergaberechtskonform gewesen, ihr anstelle

des sofortigen Angebotsausschlusses Gelegenheit zur Benennung der endgül-

tig vorgesehenen Nachunternehmer zu geben. Die übrigen Bieter wären des-

halb durch dieses Vorgehen nicht in ihrem Anspruch auf Gleichbehandlung ver-

letzt worden.

3. Ob der Klägerin, was für die Zuerkennung des geltend gemachten

Schadensersatzanspruchs erforderlich ist, bei ordnungsgemäßer Durchführung

des Vergabeverfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, lässt sich

nach den getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Dazu ge-

hört nicht nur, dass sie das nach den für den Auftrag geltenden Zuschlagskrite-

rien wirtschaftlichste Angebot abgegeben haben muss, sondern in Fällen der

vorliegenden Art obliegt es dem Kläger insbesondere auch darzulegen, dass er

zur Übernahme der Nachunternehmerarbeiten bereite und befähigte Betriebe

als Subunternehmer hätte beauftragen können. An Feststellungen dazu fehlt

es, nachdem die von der Klägerin benannten Nachunternehmer sich bei Aus-

schluss des klägerischen Angebots gerade noch nicht gebunden hatten. An den

hypothetischen Nachweis, ob die in diesem Zusammenhang benannten Unter-

nehmen bereit gewesen wären, die Nachunternehmeraufträge anzunehmen

und auszuführen, wird das Berufungsgericht im Bestreitensfall allerdings keine

überspannten Anforderungen stellen dürfen. Darüber hinaus ist der Beklagten

der Einwand, sie hätte den oder die vorgesehenen Nachunternehmer seinerzeit

ermessensfehlerfrei als ungeeignet ablehnen können, nicht abgeschnitten.

Melullis

Scharen

Keukenschrijver

Asendorf

Gröning

Vorinstanzen:

LG Neuruppin, Entscheidung vom 22.06.2006 - 3 O 304/05 -

OLG Brandenburg, Entscheidung vom 24.04.2007 - 11 U 103/06 -