BGH Urteil vom 19.06.2008 – III ZR 46/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 46/06

Verkündet am: 19. Juni 2008 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

BGB §§ 164, 709, 714

a) Soll ein Vertrag mit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch für den Gegner erkennbar auf deren Seite von mehreren Gesellschaftern geschlossen werden, kommt der Vertrag im Zweifel erst dann zustande, wenn alle diese Gesellschafter die notwendige Willenserklä- rung abgegeben haben. Dies gilt auch, wenn bereits vorher ein einzelvertretungsbefugter Gesellschafter dem Vertragsschluss zugestimmt hat (im Anschluss an RGZ 90, 21; BGH, Urteil vom 23. Juni 1997 - II ZR 353/95 -NJW 1997, 2678).

b) Der Widerspruch eines einzelvertretungsbefugten Gesellschafters gegen eine Willenser- klärung eines anderen einzelvertretungsbefugten Gesellschafters beschränkt dessen Ver- tretungsmacht im Außenverhältnis grundsätzlich nicht. Dies gilt auch, wenn der widerspre- chende Gesellschafter durch die Vornahme gegenläufiger Rechtsgeschäfte umgehend die vorherigen Erklärungen des anderen Gesellschafters konterkarieren könnte (im Anschluss an BGHZ 16, 394).

ZPO § 50

Nimmt der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts den Schuldner einer Gesell- schaftsforderung im eigenen Namen auf Leistung an die Gesellschaft mit der Begründung in Anspruch, eine Klage im Namen der Gesellschaft sei aus gesellschaftswidrigen Gründen unter- blieben und der Schuldner sei an dem gesellschaftswidrigen Verhalten des die Gesellschafts- klage ablehnenden Mitgesellschafters beteiligt, müssen diese Voraussetzungen für die Pro- zessführungsbefugnis (vgl. BGHZ 39, 14; BGH, Urteil vom 18. November 1999 - IX ZR 153/98 - NJW 2000, 734) positiv feststehen. Lediglich ernsthafte Anhaltspunkte genügen hingegen nicht (im Anschluss an BGH, Urteil vom 10. November 1999 - VIII ZR 78/98 -NJW 2000, 738).

BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - III ZR 46/06 -

OLG Stuttgart LG Ulm

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dörr und

Dr. Herrmann, die Richterin Harsdorf-Gebhardt sowie den Richter Hucke

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers und die Anschlussrevisionen der Be-

klagten zu 2 und 3 wird unter Zurückweisung der weiter gehenden

Rechtsmittel des Klägers und der Beklagten zu 3 das Urteil des

14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 8. Februar

2006 im Kostenpunkt und teilweise in der Hauptsache aufgeho-

ben.

Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten zu 3 wird unter

teilweiser Zurückweisung der weiter gehenden Rechtsmittel das

Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ulm vom 10. August

2004 abgeändert.

Die gegen die Beklagte zu 3 gerichtete Feststellungsklage wird als

unzulässig abgewiesen.

Hinsichtlich der Widerklage der Beklagten zu 3 wird das vorge-

nannte Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart in vollem Umfang

und hinsichtlich der gegen die Beklagten zu 1 und 2 gerichteten

Feststellungsklage insoweit aufgehoben, als es den Kläger und

die Beklagte zu 2 beschwert.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an das Berufungsge-

richt zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die

Kosten des Revisionsrechtszugs, zurückverwiesen.

Die Anschlussrevision der Beklagten zu 1 wird zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagten zu 1 und 2 sind Gesellschaften bürgerlichen Rechts, deren

Zweck der Erwerb und die Vermietung von Immobilien ist. Sie betrauten den

Kläger mit der Verwaltung ihrer Grundstücke. Der Kläger begehrt Feststellung

gegenüber allen Beklagten, dass die mit den Beklagten zu 1 und 2 geschlosse-

nen Verwalterverträge trotz zwischenzeitlich ausgesprochener Kündigungen

fortbestehen. Die Beklagte zu 3 verlangt vom Kläger widerklagend die teilweise

Rückzahlung von Verwaltervergütung an die Beklagten zu 1 und 2.

Gesellschafter der Beklagten zu 1 und 2 waren jeweils zu gleichen Teilen

die Brüder Herrmann M. und Ernst M. , der am 4. November 2000

verstorben ist. Der Kläger ist der Sohn des Hermann M. . Ernst M.

hatte 1998 seine Gesellschaftsanteile an die Rechtsvorgängerin der Beklagten

zu 3 übertragen. Bis zu seinem Tode war er Geschäftsführer von deren Kom-

plementär-GmbH.

Für die Beklagte zu 1 vereinbarten die Gesellschafter die Gesamtge-

schäftsführungs- und -vertretungsbefugnis aller Gesellschafter nach Maßgabe

der gesetzlichen Bestimmungen. In § 8 des Gesellschaftsvertrags der Beklag-

ten zu 2 ist dagegen die Alleinvertretungsbefugnis der Gesellschafter verein-

bart, wobei Handlungen, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinaus-

gehen, der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfen.

Der Kläger behauptet unter Vorlage entsprechender schriftlicher Nach-

tragsvereinbarungen vom 14. Juni 1999, er und die Beklagten zu 1 und 2 seien

überein gekommen, mit Wirkung zum 1. Oktober 1999 die von der Beklagten

zu 1 monatlich geschuldete Verwaltervergütung von 3.248 DM auf 11.020 DM

und das von der Beklagten zu 2 zu zahlende Honorar von 1.160 DM auf

4.756 DM je Monat jeweils einschließlich Umsatzsteuer zu erhöhen. Ferner sei

für beide Verwalterverträge eine Mindestlaufzeit bis zum 30. September 2009

vereinbart worden.

Für die Beklagte zu 1 ließ der Steuerberater M. -M. ab Oktober

1999 die erhöhte Vergütung auszahlen. Für die Beklagte zu 2 veranlasste der

Kläger selbst aufgrund einer Vollmacht für das Konto der Beklagten zu 2 die

Auszahlung des angehobenen Honorars bis Juli 2003. Ab August 2003 wurde

die Verwaltervergütung durch Einzelüberweisungen von Hermann M.

gezahlt.

Am 23. April 2001 erklärte die Beklagte zu 3, vertreten durch die Witwe

Ernst M. , die nunmehrige Geschäftsführerin der Komplementär-GmbH,

gemeinsam mit dem damaligen Testamentsvollstrecker für den Nachlass Ernst

M. die fristlose Kündigung der beiden Verwalterverträge, weil der Klä-

ger bei der Verwaltung einer anderen Immobilie unbegründete Rechnungen und

Eigenbelege in Höhe von insgesamt 7.178,33 DM ausgestellt und die Beträge

unrechtmäßig vereinnahmt habe. Eine Klage der Eigentümer auf Rückzahlung

der angeblich unberechtigt einbehaltenen Summen blieb im Wesentlichen ohne

Erfolg. Mit Schreiben vom 6. Juni 2001 wies der Kläger die Kündigungen zu-

rück. In den zum 27. Juni 2001 einberufenen Gesellschafterversammlungen der

Beklagten zu 1 und 2 lehnte Hermann M. die Kündigung der Verwalter-

verträge ab.

Am 20. Dezember 2002 erlangte die Beklagte zu 3 von einem in einem

Parallelverfahren gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachten Kenntnis,

demzufolge die Unterschriften Ernst M. unter die Nachtragsvereinba-

rungen vom 14. Juni 1999 mit hoher Wahrscheinlichkeit gefälscht seien. Dar-

aufhin verlangte sie am 23. Dezember 2002 von Hermann M. erneut die

Zustimmung zur fristlosen Kündigung der mit dem Kläger geschlossenen Ver-

walterverträge. Hermann M. , nach dessen Angaben Ernst M. den

umstrittenen Nachtragsvereinbarungen sehr wohl zugestimmt hatte, lehnte die

Kündigung der Verwalterverträge wiederum ab. Daraufhin erklärte die Beklagte

zu 3 mit Schreiben an den Kläger vom 27. Dezember 2002 erneut die fristlose

Kündigung beider Verträge. Der Kläger wies diese Kündigungen mit Schreiben

vom 7. Januar 2003 zurück.

Die Beklagte zu 3 verlangt, die Beklagten zu 1 und 2 hinsichtlich der ge-

zahlten Verwaltervergütung so zu stellen, wie sie ohne die Nachtragsvereinba-

rungen vom 14. Juni 1999 und bei Beendigung der Vertragsverhältnisse auf-

grund einer ordentlichen Kündigung am 23. April 2001 stünden. Sie meint, der

Kläger habe 198.688,03 € an die Beklagte zu 1 und 97.861,27 € an die Beklag-

te zu 2 zurückzuzahlen.

Die Vorinstanzen haben in unterschiedlichem Umfang der Feststellungs-

klage teilweise stattgegeben. Die Widerklage der Beklagten zu 3 hat in erster

Instanz im wesentlichen Erfolg gehabt, während das Berufungsgericht die auf

Rückzahlung der Verwaltervergütung an die Beklagte zu 1 gerichtete Widerkla-

ge abgewiesen hat. Mit seiner teils vom Berufungsgericht und teils vom Senat

zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine bisherigen Feststellungsanträ-

ge weiter. Die Beklagten haben Anschlussrevisionen eingelegt, mit denen sie

ihr bisheriges Begehren weiterverfolgen.

Die Revision des Klägers und die Anschlussrevisionen der Beklagten

zu 2 und 3 führen zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils, zur Abwei-

sung der gegen die Beklagte zu 3 gerichteten Feststellungsklage als unzulässig

und im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die

Anschlussrevision der Beklagten zu 1 ist unbegründet.

I.

1.

Das Berufungsgericht hat die Feststellungsklage für insgesamt zulässig

und für teilweise begründet erachtet.

Eine wirksame Kündigung des Verwaltervertrags mit der Beklagten zu 1

scheitere schon daran, dass die Kündigungen trotz Gesamtvertretungsbefugnis

nur von der Beklagten zu 3 erklärt worden seien, Hermann M. die erste

Kündigung vom 23. April 2001 gemäß § 180 Satz 2 BGB nicht innerhalb der

Frist des § 626 Abs. 2 BGB genehmigt habe und der Kläger die zweite Kündi-

gung vom 27. Dezember 2002 gemäß § 180 Satz 1 BGB unverzüglich zurück-

gewiesen habe.

Auch der Verwaltervertrag mit der Beklagten zu 2 sei durch die Erklärun-

gen der Beklagten zu 3 nicht wirksam gekündigt worden. Zwar sei die Beklagte

zu 3 im Außenverhältnis alleinvertretungsbefugt gewesen. Sie habe ihre Vertre-

tungsmacht aber entgegen den Bindungen im Innenverhältnis ausgenutzt. Da

der im Innenverhältnis übergangene Hermann M. ebenfalls alleinvertre-

tungsbefugt gewesen sei und die Kündigung sogleich hätte rückgängig machen

können und wollen, dürfe sich der Kläger als Vertragspartner der Beklagten zu

2 ausnahmsweise auf die Unwirksamkeit der unter Verstoß gegen die Bindun-

gen im gesellschaftsrechtlichen Innenverhältnis ausgesprochenen Kündigungen

berufen.

Soweit sich das Feststellungsbegehren auf die behaupteten Nachtrags-

vereinbarungen vom 14. Juni 1999 erstrecke, sei die Klage jedoch unbegrün-

det, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ungeklärt bleibe, ob Ernst

M. den Nachträgen zugestimmt habe.

2.

Zur Widerklage der Beklagten zu 3 hat das Berufungsgericht ausgeführt,

diese sei zulässig. Die Beklagte zu 3 dürfe als Gesellschafterin der Beklagten

zu 1 und 2 deren Rückzahlungsansprüche im eigenen Namen geltend machen.

Hierfür reiche es aus, dass erhebliche Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit

der Nachtragsvereinbarungen bestünden und der Mitgesellschafter Hermann

M. eindeutig zu erkennen gebe, etwaige Ansprüche gegen den Kläger

gleichwohl nicht durchsetzen zu wollen. Dies gelte auch für die Ansprüche der

Beklagten zu 2, obgleich die Beklagte zu 3 für diese alleinvertretungsbefugt sei

und damit grundsätzlich in deren Namen vorgehen könne. Die Beklagte zu 3

dürfe im eigenen Namen klagen, um der Gefahr widersprüchlicher Prozesser-

klärungen seitens des ebenfalls alleinvertretungsberechtigten Mitgesellschafters

vorzubeugen.

Ein Anspruch auf Rückzahlung an die Beklagte zu 1 scheitere daran,

dass die insoweit beweisbelastete Beklagte zu 3 das Fehlen eines Rechtsgrun-

des in Form der unter dem 14. Juni 1999 niedergelegten Nachtragsvereinba-

rung nicht habe beweisen können. Der Anspruch auf Rückzahlung an die Be-

klagte zu 2 sei dagegen überwiegend begründet. Insoweit treffe den Kläger die

Beweislast für das Vorliegen eines Rechtsgrunds, weil er die zurückgeforderten

Zahlungen der Beklagten zu 2 selbst bewirkt habe. Die von ihm behauptete

Kenntnis der Beklagten zu 1 von der Nichtschuld gemäß § 814 BGB habe der

Kläger nicht bewiesen. Einen etwaigen Wegfall der Bereicherung gemäß § 818

Abs. 3 BGB und einen Aufwendungsersatzanspruch aus berechtigter Ge-

schäftsführung ohne Auftrag habe er nicht hinreichend substantiiert vorgetra-

gen.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

A.

Revision des Klägers

1.

Die Revision des Klägers ist begründet, soweit das Berufungsgericht die

Feststellungsklage gegen die Beklagten zu 1 und 2 abgewiesen hat.

a) Zutreffend beanstandet der Kläger, dass die Vorinstanz bei der Sach-

verhaltswürdigung zu seiner Behauptung, Ernst M. sei mit den in den

Nachtragsvereinbarungen vom 14. Juni 1999 dokumentierten Vertragsänderun-

gen einverstanden gewesen, gegen § 286 Abs. 1 ZPO verstoßen habe.

Im Ausgangspunkt zu Recht sieht das Berufungsgericht den Kläger hin-

sichtlich seiner Feststellungsklage als für diese Behauptung beweisbelastet an.

Insbesondere erbringen die von ihm vorgelegten Urkunden nicht bereits den

- von der Gegenseite zu widerlegenden - Beweis für das Einverständnis Ernst

M. (§ 416 ZPO), da die Echtheit von dessen Unterschrift umstritten und

nicht nachgewiesen ist. Eine nicht anerkannte Privaturkunde begründet den

Beweis dafür, dass die in ihr enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern ab-

gegeben wurden, nur, wenn ihre Echtheit bewiesen (§ 440 ZPO) ist (BGHZ 104,

172, 175 f).

Bei seiner Beweiswürdigung hat das Berufungsgericht aber verfahrens-

fehlerhaft den Sachverhalt teilweise nicht ausgeschöpft und die erhobenen Be-

weise nicht im gebotenen Umfang gewürdigt.

aa) Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des

gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme

nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung

wahr oder nicht wahr ist. Diese Würdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrich-

ters, an dessen Feststellungen das Revisionsgericht gemäß § 559 Abs. 2 ZPO

gebunden ist. Dieses kann lediglich überprüfen, ob das Berufungsgericht die

Voraussetzungen und die Grenzen des § 286 Abs. 1 ZPO gewahrt und ein-

gehalten hat. Damit unterliegt der Nachprüfung nur, ob sich der Tatrichter mit

dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei

auseinander gesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich

ist und nicht gegen Denk- und Erfahrungssätze verstößt (z.B.: BGH, Urteile vom

26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03 - NJW-RR 2005, 558 und vom 14. Oktober

2003 - VI ZR 425/02 - NJW-RR 2004, 425 f jeweils m.w.N.).

bb) Auch unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsmaß-

stabs ist die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts nicht völlig beanstan-

dungsfrei. Es hat hinsichtlich des vom Kläger behaupteten Einverständnisses

Ernst M. mit den unter dem 14. Juni 1999 schriftlich niedergelegten

Vertragsänderungen die Aussage des Steuerberaters M. -M. und dessen

Mitteilung vom 16. Juni 2005 nicht berücksichtigt. Dieser Zeuge hat den bestrit-

tenen Klägervortrag zu den Gründen und näheren Umständen der behaupteten

Nachtragsvereinbarungen bestätigt. Der Zeuge hat bekundet, er sei als Steuer-

berater der Beklagten zu 1 und 2 in die Ausarbeitung der streitigen Vereinba-

rungen einbezogen gewesen und habe diese selbst abgefasst. Weiterhin hat er

ausgesagt, die beiden Gesellschafter hätten dem Kläger eine über die übliche

Verwaltertätigkeit hinausgehende Verantwortung übertragen wollen und im Hin-

blick auf ihr hohes Alters auch müssen. Die vordergründig ungewöhnlich hohe

Anhebung der Vergütung sei dadurch begründet gewesen, dass der Kläger sei-

ne bisherige Stelle bei einem anderen Unternehmen mit Rücksicht auf seine

steigende Inanspruchnahme durch die Verwaltungsgeschäfte habe aufgeben

sollen. Diese von dem Zeugen M. -M. bekundeten Tatsachen stellen zwar

nicht zwingende, aber doch nicht unerhebliche Anhaltspunkte für die Richtigkeit

der Behauptung des Klägers dar, da sie den sachlichen Hintergrund für die

Nachtragsvereinbarungen erklären und zugleich bestätigen, dass die umstritte-

nen Vereinbarungen tatsächlich Gegenstand ernsthafter Erörterungen waren,

auch wenn der Zeuge nicht angeben konnte, dass Ernst M. unmittelbar

hieran beteiligt war.

Es ist nicht auszuschließen, dass die Einbeziehung der vom Zeugen bes-

tätigten Indiztatsachen in die Beweiswürdigung zu einem für den Kläger günsti-

gen Beweisergebnis geführt hätte, zumal das Berufungsgericht in dem ange-

fochtenen Urteil wie auch in seinem Urteil in der Parallelsache 14 U 62/04

(rechtskräftig geworden nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde

der hiesigen Beklagten zu 3 durch den Beschuss des II. Zivilsenats vom

10. Dezember 2007 - II ZR 69/06) einige Gesichtspunkte festgestellt hat, die

gegen die von den Beklagten behauptete Unterschriftsfälschung sprechen. Die

Beweiswürdigung ist unter Berücksichtigung der vorstehenden Gesichtspunkte

zu wiederholen.

b) Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand vermag der Senat jedoch

nicht der Auffassung der Revision zu folgen, die Klage sei in Bezug auf die Be-

klagte zu 2 auch deshalb begründet, weil eine wirksame Nachtragsvereinbarung

mit ihr grundsätzlich nicht die Zustimmung Ernst M. voraussetzte.

Zwar konnte der Mitgesellschafter Hermann M. die Beklagte zu 2

alleine vertreten, da er gemäß § 8 Nummer 2 des Gesellschaftsvertrags einzel-

vertretungsbefugt war und das Erfordernis der Zustimmung der Gesellschafter-

versammlung gemäß § 8 Nummer 3 des Gesellschaftsvertrags, wie das Beru-

fungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, nur eine Beschränkung der Ge-

schäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis, nicht aber der Vertretungsmacht

nach außen beinhaltete. Allerdings hat Hermann M. bei dem vom Kläger

behaupteten Abschluss der Nachtragsvereinbarung vom 14. Juni 1999 von sei-

ner Einzelvertretungsbefugnis keinen Gebrauch gemacht. Auch in Bezug auf

die Beklagte zu 2 sollte der Vertrag auf Seiten der Gesellschaft nur gemeinsam

mit Ernst M. geschlossen werden. Dies ergibt sich aus dem bisherigen

Vortrag des Klägers zum Zustandekommen der Vereinbarung und aus der vor-

gelegten Vertragsurkunde, in der die Unterschriften beider Gesellschafter vor-

gesehen waren. Soll ein Vertrag mit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts

auch für den Gegner erkennbar auf deren Seite von mehreren Gesellschaftern

geschlossen werden, kommt der Vertrag im Zweifel erst dann zustande, wenn

der letzte der Gesellschafter die notwendige Willenserklärung abgegeben hat,

auch wenn bereits vorher ein einzelvertretungsbefugter Gesellschafter dem

Vertragsschluss zugestimmt hat (vgl. auch RGZ 90, 21, 22 f; BGHZ 62, 166,

170; BGH, Urteil vom 23. Juni 1997 - II ZR 353/95 - NJW 1997, 2678).

2.

Begründet ist die Revision auch, soweit der Kläger die teilweise Abwei-

sung der Feststellungsklage gegenüber der Beklagten zu 3 anficht. Zwar hat die

Klage gleichwohl keinen Erfolg, da sie weiterhin abzuweisen ist. Dies beruht

jedoch darauf, dass in Bezug auf die Beklagte zu 3 das Feststellungsinteresse

fehlt. Dies führt nur zu einer Prozess- und nicht zu einer Sachabweisung der

Klage, die die Vorinstanzen ausgesprochen haben. Dies ist im Hinblick auf die

weniger weit reichende Rechtskraftwirkung klarzustellen (vgl. BGH, Beschluss

vom 10. Januar 2001 - XII ZB 119/00 - NJW-RR 2001, 929, 930).

a) Der Zulässigkeit der Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 3 nach

§ 256 Abs. 1 ZPO steht allerdings nicht von vornherein entgegen, dass sie nicht

Partei der Verwalterverträge ist, deren Fortbestand der Kläger festgestellt wis-

sen möchte. Ausnahmsweise kann ein Rechtsverhältnis zu Dritten Gegenstand

der Feststellung sein, wenn es zugleich für die Rechtsbeziehungen der Pro-

zessparteien untereinander von Bedeutung ist und der Kläger ein rechtliches

Interesse an der baldigen Feststellung gerade gegenüber der anderen Pro-

zesspartei hat (BGHZ 123, 44, 46; BGH, Urteile vom 19. Januar 2000 - IV ZR

57/99 - VersR 2000, 866; vom 17. April 1996 - XII ZR 168/94 - NJW 1996,

2028, 2029 und vom 18. Oktober 1993 - II ZR 171/92 - NJW 1994, 459 f; jeweils

m.w.N.).

b) Ein rechtliches Interesse des Klägers an der Feststellung der Ver-

tragsverhältnisse nicht nur gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 als seinen Ver-

tragspartnern, sondern gerade auch gegenüber der Beklagten zu 3, besteht

aber nicht. Das Feststellungsinteresse fehlt insbesondere bei einer Klage zwi-

schen dem Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts und einem

Vertragspartner der Gesellschaft, wenn - wie hier - der Feststellungsrechtsstreit

ohne größere Schwierigkeiten auch unmittelbar zwischen den am umstrittenen

Rechtsverhältnis beteiligten Parteien geführt werden kann (BGH, Urteil vom

vom 18. Oktober 1993 aaO, S. 460; vgl. auch Urteil 19. Januar 2000 aaO,

S. 866 f).

Hinzu tritt, dass die zu §§ 128 f HGB entwickelten Grundsätze auch für

Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft gelten (BGHZ 146, 341, 358;

BGH, Urteil vom 3. April 2006 - II ZR 40/05 - ZIP 2006, 994, 995 Rn. 10, 14).

Soweit ein Gesellschafter für Forderungen Dritter gegen die Gesellschaft bür-

gerlichen Rechts haftet, kann der Gesellschafter entsprechend § 129 Abs. 1

HGB keine nicht in seiner Person begründeten Einwendungen gegen die Ver-

bindlichkeit mehr erheben, insbesondere wenn über diese ein gegen die Ge-

sellschaft erstrittenes rechtskräftiges Urteil vorliegt (BGHZ 54, 251, 255; 64,

155, 156 zur oHG). Dies gilt nicht nur für Leistungs-, sondern auch für Feststel-

lungsurteile (BGHZ 2, 250, 254 ebenfalls zur oHG). Daraus, dass der Gesell-

schafter nach der vorgenannten Bestimmung solche Einwendungen gegen Ver-

bindlichkeiten der Gesellschaft nicht mehr erheben kann, die diese nicht mehr

geltend machen kann, folgt weiter, dass nicht nur ein gegen die Gesellschaft

ergangenes Urteil, das das Bestehen der Verbindlichkeit selbst feststellt, auch

zulasten des Gesellschafters wirkt. Vielmehr gilt dies ebenfalls für ein Urteil, das

lediglich ein sonstiges Rechtsverhältnis zwischen einem Dritten und der Gesell-

schaft feststellt. In einem gegen den Gesellschafter geführten Prozess um hier-

aus folgende Verbindlichkeiten kann dieser sich dann nicht mehr auf das Nicht-

bestehen des Rechtsverhältnisses berufen, weil der Gesellschaft diese Einwen-

dung verwehrt ist (vgl. BGHZ 64, 155, 156 f).

Wenn aber schon in dem Verfahren gegen die Beklagten zu 1 und 2 die

begehrte Feststellung über das Bestehen der Verwalterverträge getroffen wird

und im Rahmen der Wirkung des § 129 Abs. 1 HGB der Beklagten zu 3 sachli-

che Einwendungen gegen das Bestehen dieser Verträge verwehrt sind, besteht

ein eigenes Feststellungsinteresse des Klägers gegenüber der Beklagten zu 3

nicht. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Beklagte zu 3 in Bezug

auf das Bestehen der Verwalterverträge zwischen dem Kläger und den Beklag-

ten zu 1 und 2 in ihrer Person begründete Einwendungen (§ 129 Abs. 1 HGB)

erheben könnte. Dies ist aber nicht der Fall.

c) Aus denselben Gründen ist die Feststellungsklage gegen die Beklagte

zu 3 auch nicht gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Denn rechtsschutzbedürftig

ist der Kläger im Rahmen einer Zwischenfeststellungsklage nur, wenn das inzi-

denter zu klärende Rechtsverhältnis zwischen den Parteien noch über den ge-

genwärtigen Streitgegenstand hinaus Bedeutung gewinnen kann. Zweck der

Zwischenfeststellungsklage ist die Ausdehnung der Rechtskraft auf den Grund

der Klage. Aus diesem Zweck ergibt sich, dass die Zwischenfeststellungsklage

mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig ist, wenn bereits durch die Ent-

scheidung über die anderen Klageanträge die Rechtsbeziehungen aus dem

streitigen Rechtsverhältnis erschöpfend klargestellt werden und deshalb die

besondere Feststellung des Rechtsverhältnisses für den Feststellungskläger

gegenüber dem Beklagten keine Bedeutung mehr haben kann (RGZ 144, 54,

59;170, 328, 330; BGHZ 69, 37, 42; 124, 321, 322; BGH, Urteil vom 8. Mai

1961 - II ZR 205/59 - MDR 1961, 751). Vorliegend wird das streitige Rechtsver-

hältnis schon durch die beantragte Feststellung gegenüber den Beklagten zu 1

und 2 auch für und gegen die Beklagte zu 3 entschieden.

3.

Die Revision des Klägers ist weiter begründet, soweit er auf die Wider-

klage der Beklagten zu 3 verurteilt worden ist, an die Beklagte zu 2 einen Teil

seiner Verwaltervergütung zurückzuzahlen.

Die Beklagte zu 3 macht mit ihrer Widerklage fremde Rechte in eigenem

Namen geltend, indem sie den Kläger auf Rückzahlung der ihrer Ansicht nach

rechtsgrundlos erlangten Verwaltervergütungen an die Beklagte zu 1 und 2 in

Anspruch nimmt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts genügen die bis-

lang getroffenen Feststellungen nicht, um die Prozessführungsbefugnis für eine

solche Klage zu bejahen. Im Allgemeinen ist der Gesellschafter einer Gesell-

schaft bürgerlichen Rechts allein nicht berechtigt, eine der Gesamthand zuste-

hende Forderung gegen einen Dritten im eigenen Namen geltend zu machen.

Nach § 709 Abs. 1 und § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB können die Gesellschafter,

falls nicht ein anderes vereinbart ist, die Geschäfte der Gesellschaft nur ge-

meinschaftlich führen, mithin auch nur gemeinschaftlich die Forderung einkla-

gen (z.B.: BGHZ 102, 152, 154 m.w.N.).

a) Die Befugnis, den Prozess im eigenen Namen zu führen, kann auch

nicht unter dem Gesichtspunkt angenommen werden, die Beklagte zu 3 könne

ohnehin im Namen der Beklagten zu 2 handeln, weil sie einzelvertretungsbefugt

sei (vgl. BGH, Urteile vom 12. Oktober 1987 - II ZR 21/87 - NJW 1988, 1585,

1586 und vom 16. November 1978 - II ZR 12/78 - WM 1979, 366).

b) Die Beklagte zu 3 kann sich auch nicht auf eine Notkompetenz ent-

sprechend § 744 Abs. 2 BGB berufen. Zwar können in analoger Anwendung

dieser Bestimmung Rechte der Gesellschaft im eigenen Namen geltend ge-

macht werden. Ein Notfall im Sinne des § 744 Abs. 2 BGB setzt aber voraus,

dass gerade die Klage eines einzelnen Gesellschafters eine Maßnahme ist, die

zur Erhaltung eines zur Gemeinschaft gehörenden Gegenstandes erforderlich

ist (BGHZ 39, 14, 20). Eine solche Fallgestaltung liegt hier jedoch nicht vor.

c) In besonders gelagerten Konstellationen ist allerdings die Prozessfüh-

rungsbefugnis einzelner Gesellschafter darüber hinaus zu bejahen. Dies ist der

Fall, wenn der klagende Gesellschafter ein berechtigtes Interesse an der Gel-

tendmachung der Forderung im eigenen Namen hat, eine Klage im Namen der

Gesellschaft aus gesellschaftswidrigen Gründen unterblieben ist und der ver-

klagte Gesellschaftsschuldner an dem gesellschaftswidrigen Verhalten des die

Gesellschaftsklage ablehnenden Mitgesellschafters beteiligt ist (z.B.: BGHZ 39,

14, 16 f; 102, 152, 154 f; BGH, Urteil vom 18. November 1999 - IX ZR 153/98 -

NJW 2000, 734).

Das Berufungsgericht hat bei der Zulässigkeitsprüfung "erhebliche An-

haltspunkte" für das Vorliegen der vorgenannten Voraussetzungen einer Pro-

zessführungsbefugnis ausreichen lassen. Es hat im Rahmen der Zulässigkeits-

prüfung insbesondere offen gelassen, ob der Mitgesellschafter Hermann

M. seine Mitwirkung aus sachgerechten Gründen verweigert, weil dem

behaupteten Rückforderungsanspruch wirksame Nachtragsvereinbarungen ent-

gegenstehen, und ob der Mitgesellschafter dem Kläger einen durch gefälschte

Verträge unrechtmäßig erlangten Vermögensvorteil zum Nachteil der Beklagten

zu 1 und 2 erhalten will. Dies genügt nicht, um die Prozessführungsbefugnis zu

bejahen. Vielmehr müssen deren Voraussetzungen positiv feststehen (BGH,

Urteil vom 10. November 1999 - VIII ZR 78/98 - NJW 2000, 738 f; Zöl-

ler/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., vor § 50 Rn. 19, 47a; vgl. auch BGHZ 100, 217,

219). Anderenfalls ist die Klage durch Prozessurteil abzuweisen (BGH, Urteil

vom 10. November 1999 aaO S. 739; Zöller/Vollkommer aaO Rn. 19).

d) Aus diesem Grunde kann das Berufungsurteil hinsichtlich der Wider-

klage keinen Bestand haben, ohne dass es derzeit auf deren Begründetheit

ankommt. Der Rechtsstreit über die Widerklage ist auf der Grundlage der vom

Berufungsgericht festgestellten Tatsachen allerdings noch nicht zur Klageab-

weisung durch Prozessurteil reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da das Berufungsgericht

im Rahmen der Sachprüfung der Klage ohnehin in eine erneute Tatsachenfest-

stellung wegen der behaupteten Nachtragsvereinbarungen und damit hinsicht-

lich eines etwaigen kollusiven gesellschaftswidrigen Verhaltens des Klägers und

des Mitgesellschafters Hermann M. einzutreten haben wird, ist es ange-

zeigt, insoweit keine eigenen Feststellungen zu treffen, obgleich der Senat hier-

zu im Rahmen der Amtsprüfung der Prozessvoraussetzungen befugt wäre,

sondern die Sache zurückzuverweisen (vgl. dazu Senat, Urteil vom 21. Juni

1976 - III ZR 22/75 - NJW 1976, 1940, 1941).

B.

Anschlussrevision der Beklagten zu 1

Die Anschlussrevision der Beklagten zu 1, mit der sie die Feststellung

bekämpft, dass der zwischen ihr und dem Kläger geschlossene Verwalterver-

trag betreffend die Anwesen in Eislingen und Biberach in der Fassung der

Nachträge vom 16. November 1995, 31. Dezember 1997 und 13. Mai 1998

fortbesteht, ist unbegründet.

1.

Soweit das Berufungsgericht ausführt, dass die nur von der Beklagten

zu 3 beziehungsweise von der Beklagten zu 3 und dem Testamentsvollstrecker

im April 2001 und im Dezember 2002 erklärten Kündigungen des Verwalterver-

trags mit der Beklagten zu 1 mangels Einzelvertretungsmacht unwirksam sind,

bleiben die Angriffe der Anschlussrevision ohne Erfolg.

Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 sind die Vertragskündigun-

gen ohne Mitwirkung des Mitgesellschafters Hermann M. im Außenver-

hältnis unwirksam. Zwar kann sich die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht in

Einzelfällen zu einer Pflicht zur Zustimmung zu einer konkreten Geschäftsfüh-

rungsmaßnahme verdichten, wenn die Maßnahme im Interesse der Gesell-

schaft dringend geboten ist und den Geschäftsführern kein Entscheidungsspiel-

raum zusteht. Die treuwidrig verweigerte Zustimmung kann aber auch in diesen

Fällen im Verhältnis zu dem Dritten grundsätzlich nicht als erteilt unterstellt wer-

den. Vielmehr muss der von der Obstruktion seines Mitgesellschafters betroffe-

ne Gesellschafter die fehlende Zustimmung im Wege der Leistungsklage über

§ 894 ZPO erzwingen (RGZ 97, 329, 331; 162, 78, 83; BGHZ 64, 253, 257,

259; 68, 81, 83), wie es die Beklagte zu 3 in dem Parallelverfahren 14 U 62/04

OLG Stuttgart (= II ZR 69/06) erfolglos versucht hat. Nur in außerordentlichen

Einzelfällen ist die gerichtliche Durchsetzung der Zustimmungspflicht vor Voll-

zug des gebotenen Beschlusses entbehrlich. Eine Zustimmungsfiktion kommt

nur dann in Betracht, wenn die fehlende Zustimmung einen Gesellschafterbe-

schluss betrifft, der notwendig ist, um die Funktionsfähigkeit der Gesellschaft zu

erhalten oder ihre werbende Tätigkeit fortzusetzen, der also für die Gesellschaft

von existentieller Bedeutung ist (BGH, Urteile vom 29. September 1986 - II ZR

285/85 - WM 1986, 1556, 1557 und vom 5. November 1984 - II ZR 111/84 -

NJW 1985, 974). Dass die Kündigung der Verwalterverträge für die Beklagte

zu 1 von existentieller Bedeutung war, ist nicht vorgetragen. Ein den zitierten

Entscheidungen vergleichbarer Fall liegt nicht vor.

Dementsprechend wurde die jedenfalls gemäß § 180 Satz 2 BGB zu-

nächst schwebend unwirksame Kündigung vom 23. April 2001 aus den Grün-

den des Berufungsurteils endgültig unwirksam. Die Kündigung vom 27. De-

zember 2002 war infolge ihrer Zurückweisung durch den Kläger gemäß § 180

Satz 1 BGB unwirksam.

2.

Unbegründet ist ferner die von der Beklagten zu 1 erhobene Rüge, das

Berufungsgericht habe gegen § 533 ZPO verstoßen, weil es - zu ihrem Nach-

teil - auch über die Kündigungen vom 27. Dezember 2002 entschieden habe,

obgleich der Kläger diese im ersten Rechtszug noch nicht zum Verfahrensge-

genstand gemacht habe. Diese Beanstandung ist schon deshalb unbegründet,

weil die Entscheidung über die Zulassung einer Klageänderung im Sinne des

§ 533 ZPO nicht der Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (BGH,

Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 107/03 - NJW 2004, 2382).

C.

Anschlussrevision der Beklagten zu 2

Demgegenüber ist die Anschlussrevision der Beklagten zu 2 begründet,

die sich mit dem Rechtsmittel gegen die Feststellung wehrt, dass der zwischen

ihr und dem Kläger geschlossene Verwaltervertrag betreffend das Anwesen

A. -Straße … in G. in der Fassung der Nachträge vom 16. No-

vember 1995, 31. Dezember 1997 und 13. Mai 1998 fortbesteht. Die Erwägun-

gen, mit denen das Berufungsgericht die durch die Beklagte zu 3 ausgespro-

chenen Kündigungen des Verwaltervertrags mit der Beklagten zu 2 ebenfalls für

formal unwirksam erachtet hat, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1.

a) Die Beklagte zu 3 konnte den Verwaltervertrag des Klägers mit der

Beklagten zu 2 in deren Namen kündigen. Die Beklagte zu 3 war als Rechts-

nachfolgerin des Gesellschafters Ernst M. gemäß § 8 Nummer 2 des

Gesellschaftsvertrags hierzu aufgrund ihrer Einzelvertretungsmacht in der Lage.

Zwar erforderte die Kündigung gemäß § 8 Nummer 3 des Gesellschaftsvertra-

ges die Zustimmung der Gesellschafterversammlung, weil die Beendigung des

Verwaltervertrags aufgrund dessen Bedeutung Ausnahmecharakter hatte und

über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausging. Zutreffend und von den

Parteien auch nicht angegriffen geht das Berufungsgericht aber davon aus,

dass § 8 Nummer 3 nur eine Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis im

Innenverhältnis, nicht aber der Vertretungsmacht nach außen, beinhaltet.

b) Auch einem etwaigen Widerspruch Hermann M. bliebe nach

§ 711 BGB die Außenwirkung versagt, weil der Widerspruch eines Mitgesell-

schafters die Vertretungsmacht des anderen Gesellschafters im Außenverhält-

nis nicht beschränkt (vgl. grundlegend BGHZ 16, 394, 398 f; so auch die heute

ganz herrschende Ansicht, z.B.: Erman/Westermann, 12. Aufl., § 711 Rn. 5;

MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl., § 711 Rn. 14 f; Palandt/Sprau, 67. Aufl.,

§ 711 Rn. 1; Staudinger/Habermeier [2003] § 711 Rn. 10; jeweils m.w.N.). Auch

aus dem Urteil des II. Zivilsenats vom 19. April 1971 (II ZR 159/68 - WM 1971,

819), auf das das Berufungsgericht zur Stützung seiner Rechtsauffassung Be-

zug genommen hat, ergibt sich nichts Abweichendes. Dieser Entscheidung lag

ein Binnenrechtsstreit zwischen zwei Gesellschaftern zugrunde, in dem die

Kündigung eines Vertrags mit dem Sohn des einen durch den anderen auf Ver-

langen des übergangenen Gesellschafters (Vaters) rückgängig zu machen war,

weil die Kündigung im Verhältnis der Gesellschafter untereinander unrechtmä-

ßig gewesen war. Wäre aber diese Kündigung im Außenverhältnis unwirksam

gewesen, so hätte es des vom II. Zivilsenat im Innenverhältnis zuerkannten An-

spruchs auf Rückgängigmachung der Kündigung nicht bedurft.

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt auch kein Aus-

nahmefall vor, in dem ein etwaiger Widerspruch Hermann M. gegen die

Kündigungserklärungen der Beklagten zu 3 für die Beklagte zu 2 die Wirksam-

keit dieser Erklärungen gegenüber dem Kläger entfallen ließ.

Die Argumentation der Vorinstanz, der Widerspruch Hermann M.

gegen die Kündigungserklärungen entfalte ausnahmsweise Außenwirkung, weil

er sogleich wieder mit dem Kläger einen Verwaltervertrag namens der Beklag-

ten zu 2 hätte schließen können, überzeugt nicht. Die dieser Argumentation

zugrunde liegende Erwägung, dass jeder einzelvertretungsberechtigte Mitge-

sellschafter durch gegenläufige Rechtsgeschäfte umgehend die vorherigen Er-

klärungen eines anderen Gesellschafters konterkarieren könnte, ist auf jeden

Fall der Einzelvertretungsbefugnis von Gesellschaftern bürgerlichen Rechts ü-

bertragbar. Rechtfertigte der Grundgedanke des Berufungsgerichts die Annah-

me, dass der Widerspruch eines einzelvertretungsbefugten Gesellschafters zur

Unwirksamkeit der Willenserklärungen eines anderen Mitgesellschafters ge-

genüber Dritten führt, würden deshalb Vereinbarungen über die Einzelvertre-

tung insgesamt obsolet. Die Gesellschaften bürgerlichen Rechts könnten nach

außen handlungsunfähig werden, was gerade durch die Vereinbarung der Ein-

zelvertretungsbefugnis vermieden werden soll (vgl. auch BGHZ 16, 394, 399).

Dessen ungeachtet wäre der gedankliche Ansatz des Berufungsgerichts über-

dies argumentativ ebenso gut für die Wirksamkeit der Kündigungserklärungen

nutzbar zu machen. Einer sofortigen Neueinstellung des Klägers durch

Hermann M. hätte die Beklagte zu 3 mit einer sogleich ausgesprochenen

neuen Kündigung entgegentreten können.

2.

Da die Wirksamkeit der Kündigungen der Beklagten zu 3 für die Beklagte

zu 2 nicht bereits an dem Widerspruch des Mitgesellschafters Hermann

M. scheitert, kommt es darauf an, ob die Kündigungserklärungen vom

23. April 2001 und 27. Dezember 2002 jeweils fristgerecht und aus wichtigem

Grund im Sinne des § 626 BGB erfolgten. Hierzu sind noch weitere Feststellun-

gen erforderlich.

Für die weitere Sachbehandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin,

dass, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, im Rahmen einer

Verdachtskündigung auch alle entlastenden Umstände zu berücksichtigen sind,

die im Zeitpunkt der Kündigung vorlagen, unabhängig davon, ob sie dem

Dienstberechtigten im Kündigungszeitpunkt bekannt waren oder bekannt sein

konnten (BAGE 16, 72, 81 f; 78, 18, 28 f; BAG NZA 2004, 919, 921).

D.

Anschlussrevision der Beklagten zu 3

Die Anschlussrevision der Beklagten zu 3, die sich mit ihrem Rechtsmit-

tel gegen den auf die Klage ergangenen Feststellungsausspruch und gegen die

teilweise Abweisung ihrer Widerklage wendet, hat zum Teil Erfolg.

1.

Die Feststellungsklage ist gegenüber der Beklagten zu 3 mangels Fest-

stellungsinteresses unzulässig. Sie ist daher durch Prozessurteil abzuweisen.

Insoweit wird auf die Ausführungen zu II A 2 verwiesen.

2.

Schließlich hat die Anschlussrevision der Beklagten zu 3 auch Erfolg,

soweit das Berufungsgericht die Widerklage als zulässig aber unbegründet ab-

gewiesen hat (siehe oben unter II A 3). Weil die Prozessführungsbefugnis der

Beklagten zu 3 von noch zu treffenden Feststellungen abhängt, durfte (noch)

kein Sachurteil zu ihren Lasten ergehen (BGH, Urteil vom 10. November 1999

- VIII ZR 78/98 - NJW 2000, 738 f).

Soweit die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückver-

wiesen wird, hat das Berufungsgericht auch Gelegenheit, sich gegebenenfalls

mit den Rügen der Revision und Anschlussrevision auseinanderzusetzen, auf

die einzugehen im vorliegenden Verfahrensstadium kein Anlass besteht.

Schlick

Dörr

Herrmann

Harsdorf-Gebhardt

Hucke

Vorinstanzen:

LG Ulm, Entscheidung vom 10.08.2004 - 2 O 523/03 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 08.02.2006 - 14 U 63/04 -