BGH Urteile vom 16.07.2008 – IV ZR 309/07
IV. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
16. Juli 2008
in dem Rechtsstreit
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 16. Juli 2008
durch den Vorsitzenden Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die
Richterin Dr. Kessal-Wulf und den Richter Dr. Franke
beschlossen:
Auf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision ge-
gen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts
Köln vom 23. Oktober 2007 zugelassen.
Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO
aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-
rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Wert: 68.000 €
Gründe
Dem Rechtsmittel des Beklagten war nach § 544 Abs. 7 ZPO statt-
zugeben. Das Berufungsgericht hat - wie eine Gesamtschau seiner Er-
wägungen deutlich macht - den Vortrag des Beklagten nicht ausreichend
zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen. Dadurch hat es des-
sen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Es ist
nicht auszuschließen, dass seine Entscheidung darauf beruht. Denn das
Verfahren des Berufungsgerichts erweist sich - gerade weil es das Be-
klagtenvorbringen nicht ausgeschöpft hat - in mehrfacher Hinsicht als
fehlerhaft.
1. Das Berufungsgericht hat lediglich im Ausgangspunkt die Vertei-
lung der Darlegungs- und Beweislast richtig gesehen. Es hat dadurch
den Vortrag der Parteien nicht in den richtigen Zusammenhang gestellt,
insbesondere das Vorbringen des Beklagten nicht ausreichend gewürdigt
und die an seinen Vortrag zu stellenden Anforderungen überspannt.
Die Beweislastverteilung ist von der Parteirolle im Prozess unab-
hängig. Es hat grundsätzlich der Gläubiger die Voraussetzungen seines
Rechts darzulegen und zu beweisen. Das gilt auch - wie hier - für eine
Vollstreckungsgegenklage, mit der sich die Klägerin gegen die Inan-
spruchnahme aus einer Grundschuld wendet (BGHZ 147, 203, 208 f.).
Sie hat als Gläubigerin die Voraussetzungen - also das Entstehen und
die Fälligkeit - des von ihr geltend gemachten schuldrechtlichen Rück-
gewähranspruches, den sie aus der mit dem Beklagten unstreitig getrof-
fenen Sicherungsabrede ableitet, vorzutragen und gegebenenfalls zu
beweisen (BGHZ 109, 197, 204; BGH, Urteile vom 19. Februar 1991 - XI
ZR 202/89 - ZIP 1991, 432 unter II 2; vom 18. Februar 1992 - XI ZR
134/91 - ZIP 1992, 389 unter 2 b).
Dazu gehört es, die vom Beklagten behaupteten Rechtsgründe für
das Behaltendürfen der Grundschuld auszuräumen und die Umstände zu
widerlegen, die dafür sprechen, die Grundschuld als Sicherungsmittel zu
beanspruchen, mithin den Beweis zu führen, dass keine zu sichernde
Forderung besteht (vgl. BGH, Urteile vom 29. September 1989 - V ZR
326/87 - NJW 1990, 392 unter II 3 b; vom 27. September 2002 - V ZR
98/01 - NJW 2003, 1039 unter II 1). Lediglich in dem - hier nicht gegebe-
nen - Fall, dass die Höhe der zu sichernden Forderung bei Bestellung
der Grundschuld noch nicht feststand, muss der Grundschuldgläubiger
den Umfang und die Höhe der gesicherten Forderung darlegen und falls
erforderlich beweisen (Urteil vom 18. Februar 1992 aaO).
2. Nach dem zwischen den Parteien insoweit unstreitigen Inhalt
der Sicherungsabrede diente die Grundschuld der Besicherung einer
Forderung des Beklagten in Höhe von 68.000 €. Nach Darstellung des
Beklagten hatte die Klägerin an ihn neben dem beurkundeten Kaufpreis
gemäß Vereinbarung vom 27. September 2002 weitere 88.000 € zu leis-
ten, wovon ein Teilbetrag von 68.000 € - weil unbefristet gestundet - eine
besondere grundpfandrechtliche Sicherheit erhalten sollte. Das wird
durch die von ihm vorgetragenen tatsächlichen Umstände und durch das
eigene Vorbringen der Klägerin gestützt, wie das Berufungsgericht ledig-
lich im Ansatz richtig gesehen hat. Auch aus diesem Grunde hat es das
Vorbringen des Beklagten nicht ausreichend gewürdigt.
a) Bereits die vom Beklagten vorgelegte Urkunde vom 27. Septem-
ber 2002 spricht für seinen Vortrag. Darin heißt es, "unabhängig von der
Verpflichtung zur Erfüllung des Kaufvertrages", der einen Kaufpreis von
105.000 € ausweist, sollte die Klägerin (zusätzlich) 20.000 € zahlen, die
von ihr auch tatsächlich entrichtet und vom Finanzamt gemäß ergänzen-
dem Grunderwerbsteuerbescheid als Bestandteil des Kaufpreises behan-
delt worden sind. Die Vereinbarung sieht darüber hinaus die Zahlung
weiterer 68.000 € vor, die durch eine entsprechende Grundschuld ding-
lich gesichert und mit jährlich 5% verzinst werden sollten. Entsprechend
ist die Klägerin nachfolgend verfahren, indem sie nicht nur den beurkun-
deten Kaufpreis von 105.000 € zu dem im notariellen Vertrag verabrede-
ten Termin entrichtet, sondern auch in der Folgezeit Zinsen gezahlt hat,
was kaum nachvollziehbar ist, sollte tatsächlich aus den beurkundeten
(und gezahlten) 105.000 € ein Betrag von 68.000 € der Stundung unter-
legen haben. Die Klägerin hat dafür zunächst auch nur die Erklärung ge-
boten, ihr sei die Zahlung eines Betrages von 105.000 € krankheitsbe-
dingt entfallen und deshalb sei es zu den Zinszahlungen gekommen. Das
gleiche gilt für ihre vom Berufungsgericht wiedergegebene spätere Be-
gründung, sie habe mit einer Neuvalutierung der Grundschuld gerechnet.
Das berücksichtigt weder, dass die Klägerin widersprüchlich dazu vorge-
tragen hat, ob die Zinsen auf die Grundschuld selbst oder - wie in der
Vereinbarung vom 27. September 2002 vorgesehen - auf den schuld-
rechtlichen Anspruch in gleicher Höhe gezahlt worden sind, noch bezieht
das Berufungsgericht in seine Überlegungen ein, dass die Klägerin über-
haupt keine dinglichen Grundschuldzinsen zu zahlen hatte, da diese
zwar den Sicherungsumfang der Grundschuld erhöhten, aber erst im tat-
sächlich eingetretenen Sicherungsfall (Verwertungsreife) vom Siche-
rungsnehmer zur Befriedigung (aus dem Grundstück) eingesetzt werden
konnten.
b) Auch die Vorbelastungsvollmacht nebst Rangrücktritt, wie sie sich in
der Grundschuldbestellungsurkunde findet, deutet auf die Richtigkeit des
Vorbringens des Beklagten hin. Die Klägerin war ermächtigt, noch vor ih-
rer grundbuchlichen Eintragung als Eigentümerin weitere Grundpfand-
rechte bis zu 32.000 € zu bestellen, die im Rang der streitbefangenen
Grundschuld vorgehen durften. Dies allerdings erst, nachdem dem beur-
kundenden Notar die Zahlung des Kaufpreises in Höhe von 105.000 €
nachgewiesen worden war. Zu diesem Zeitpunkt stand der Klägerin aber
- ihren Vortrag unterstellt - bereits ein umfassender Rückgewähran-
spruch in Bezug auf die streitbefangene Grundschuld zu. Sie hätte da-
her, ohne des Rangvorbehalts zu bedürfen, selbst entscheiden können,
wie mit der streitbefangenen Grundschuld zu verfahren war, welche
Grundpfandrechte sie neu begründen und welcher grundbuchlicher Rang
diesen zustehen sollte, ganz abgesehen davon, dass im Falle des Er-
werbs einer Eigentümergrundschuld den nachrangigen Grundpfandgläu-
hätten.
3. Vor diesen Hintergrund war die Aussage des Zeugen L. zu
stellen, was das Berufungsgericht versäumt hat. Es hat erneut den vom
Beklagten dazu vorgetragenen Sachverhalt nicht zur Kenntnis genom-
men und sich mit diesem nicht im einzelnen auseinandergesetzt, son-
dern sich mit einer pauschalen Bezugnahme auf die landgerichtliche
Würdigung begnügt. Das wäre allenfalls dann nicht zu beanstanden,
wenn sich das Berufungsgericht die vom Landgericht gewonnenen Er-
kenntnisse tatsächlich zu Eigen gemacht hätte. Das hat es, wie aus den
Entscheidungsgründen ersichtlich wird, indes nicht getan, sich stattdes-
sen sogar in Widerspruch zu den Ausführungen des Landgerichts ge-
setzt. Während das Landgericht in den vom Berufungsgericht in Bezug
genommenen Urteilspassagen noch davon ausgeht, der enge zeitliche
Zusammenhang zwischen der notariellen Beurkundung, der Grund-
schuldbestellung und der Vereinbarung vom 27. September 2002 lasse
sich durchaus in dem vom Beklagten angegebenen Sinne erklären (end-
gültige vermögensrechtliche Auseinandersetzung der Parteien), ist das
Berufungsgericht zu dem gegenteiligen Schluss gelangt. Denn dem Be-
rufungsgericht zufolge soll der unmittelbare zeitliche Zusammenhang
zwischen dem Kauf des Grundstücks und der Bestellung der Grund-
schuld regelmäßig den "Anschein" dafür begründen, dass die Grund-
schuld der Sicherung eines Teils des beurkundeten Kaufpreises dienen
sollte.
4. Das Berufungsgericht hat es nicht nur unterlassen, den Inhalt
der Aussage des Zeugen L. in dem dargestellten übergreifenden Zu-
sammenhang mit dem übrigen Parteivorbringen zu würdigen, sondern
sich überdies in prozessual zu beanstandender Weise aufgrund der Be-
kundungen des Zeugen die Überzeugung gebildet, die Grundschuld si-
chere einen Teil des beurkundeten Kaufpreises von lediglich 105.000 €
und nicht, wie vom Beklagten bereits erstinstanzlich vorgetragen und von
der Klägerin zu widerlegen, einen zusätzlich und neben dem beurkunde-
ten Kaufpreis zu zahlenden Betrag von 68.000 €.
a) Das folgt schon daraus, dass das Berufungsgericht aus der
Aussage andere Schlüsse gezogen hat als das Landgericht, das den der
Klägerin obliegenden Beweis aufgrund der Aussage des Zeugen L.
gerade als nicht geführt angesehen hat. Damit waren die Eingangsvor-
aussetzungen des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gegeben. Bestehen aus Sicht
des Berufungsgerichts Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der
entscheidungserheblichen Feststellungen, so ist eine erneute Feststel-
lung geboten (BGHZ 158, 269, 272 f.). Eine eigenständige Würdigung
der in erster Instanz erhobenen Beweise durch das Berufungsgericht
stellt bereits eine solche erneute Tatsachenfeststellung dar (BGHZ aaO
274; Senatsbeschluss vom 2. November 2005 - IV ZR 57/05 - NJW-RR
2006, 283 Tz. 4). Die Frage, ob und inwieweit das Berufungsgericht im
Zuge dieser erneuten Tatsachenfeststellung zu einer Wiederholung der
erstinstanzlichen Beweisaufnahme verpflichtet ist, beantwortet sich nach
den von der Rechtsprechung schon zum bisherigen Recht entwickelten
Grundsätzen (aaO 275). Danach ist es erforderlich, Zeugen erneut zu
vernehmen, wenn das Berufungsgericht protokollierte Aussagen anders
als die Vorinstanz verstehen oder werten will (BGH, Urteile vom 22. Mai
2002 - VIII ZR 337/00 - NJW-RR 2002, 1500 unter II 1; vom 17. Dezem-
ber 2002 - XI ZR 290/01 - BGH-Report 2003, 453, 454; vom 28. Novem-
ber 1995 - XI ZR 37/95 - WM 1996, 196 unter III 3). Hat also das erstin-
stanzliche Gericht Zeugen vernommen und ist es aufgrund einer Würdi-
gung der Aussage zu einem bestimmten Ergebnis gekommen, so kann
das Berufungsgericht diese Auslegung nicht verwerfen und zum gegen-
teiligen Ergebnis kommen, ohne zuvor die Zeugen gemäß § 398 Abs. 1
ZPO selbst gehört zu haben (Senatsbeschluss aaO).
b) Das Berufungsgericht hat überdies das Erinnerungsvermögen
des Zeugen anders als das Landgericht beurteilt. Dabei geht es nicht nur
um den - letztlich unstreitigen - Inhalt des ersten Entwurfs des notariellen
Kaufvertrages, der noch eine Hypothek in Höhe von 68.000 € vorgese-
hen hatte, sondern vor allem um die aufgrund der Aussage des Zeugen
getroffene Feststellung, die später bestellte Grundschuld sei zu den i-
dentischen Bedingungen vereinbart worden, wie sie für die anfangs be-
absichtigte Hypothek vorgesehen waren, also auch insoweit es darum
ging, ob ein Teilbetrag des beurkundeten Kaufpreises (105.000 €) besi-
chert sein sollte oder eine außerhalb der notariellen Vertragsurkunde
vereinbarte zusätzliche Zahlung von 68.000 €. Auch vor diesem Hinter-
grund wäre eine erneute Vernehmung des Zeugen geboten gewesen.
c) Nicht zuletzt ist die Beweiswürdigung unvollständig und damit
fehlerhaft, weil das Berufungsgericht auch an dieser Stelle den Vortrag
des Beklagten ausblendet und davon ausgeht, es lägen keine besonde-
ren Umstände vor, die die Annahme rechtfertigen könnten, der Grund-
schuld liege ein anderer Sicherungszweck zugrunde als der anfänglich
vorgesehenen Hypothek. Spätestens an dieser Stelle hätte sich das Be-
rufungsgericht mit dem Sachvortrag des Beklagten auseinandersetzen
müssen, zumal dieser - wie bereits ausgeführt - im Prozessvorbringen
der Klägerin seine Stütze findet. Statt eigene Erwägungen anzustellen,
hat das Berufungsgericht bei seiner Tatsachenfeststellung ausdrücklich
Schlussfolgerungen des Zeugen L. , die vom Landgericht noch als
Mutmaßungen eingeordnet worden sind, sowie "Erfahrungen" dieses
Zeugen übernommen, denen das Landgericht ebenfalls jeden Wert ab-
gesprochen hat. Letztere sollen dahin gehen, es sei nicht ungewöhnlich,
den eigentlichen Kaufvertrag und eine nahezu zeitgleich gewährte Stun-
dung des in dem notariellen Kaufvertrag vereinbarten Kaufpreises in un-
terschiedlichen, noch dazu - was die Stundung anbelangt - privatschriftli-
chen Urkunden zu regeln. Dies hätte eine Auseinandersetzung mit dem
Grundsatz verlangt, dass eine für sich allein nicht formbedürftige Verein-
barung auch dann notariell zu beurkunden ist, wenn sie mit einem
Grundstücksvertrag rechtlich zusammenhängt (BGHZ 101, 393, 396
m.w.N.). Zumindest hätte sich das Berufungsgericht die diesen Grund-
satz einschränkende Rechtsprechung vergegenwärtigen müssen, dass
auf den Einzelfall bezogen zu prüfen ist, ob eine also solche nicht beur-
kundungsbedürftige Vereinbarung dem Normzweck des § 311b BGB im
Hinblick auf die damit verbundene Warn- und Schutzfunktion, Beweis-
funktion bzw. Gewährsfunktion für eine richtige vollständige und rechts-
wirksame Wiedergabe des Parteiwillens unterliegt (BGH, Urteil vom
26. November 1999 - V ZR 251/98 - ZIP 2000, 232 unter I 1).
5. Schon gar nicht durfte das Berufungsgericht dem Beklagten auf-
erlegen, den aus seiner Sicht durch die Klägerin bereits geführten Be-
weis wiederum "zu entkräften" und Umstände anzuführen, die geeignet
seien, den zugunsten der Klägerin als bewiesen anzusehenden Sachver-
halt zu widerlegen. Damit wird dem Beklagten eine prozessuale Last
auferlegt, die der Aufgabe der Klägerin widerspricht, den Beweis für die
Einwendungen zu führen, die sie aus dem Sicherungsvertrag ableitet.
Zudem hat sich das Berufungsgericht dadurch den Blick darauf verstellt,
dass bei der für diese Beweisführung erforderlichen Würdigung aller tat-
sächlichen und rechtlichen Umstände der Vortrag des Beklagten ange-
messen zu berücksichtigen ist.
Besondere Substantiierungsanforderungen für den Beklagten er-
geben sich, anders als vom Berufungsgericht angenommen, jedenfalls
nicht, solange er nur - wie geschehen - überhaupt Rechtsgründe darlegt,
die von der Klägerin auszuräumen sind. Dabei würde es sogar genügen,
diese Rechtsgründe in ein Eventualverhältnis zu stellen (BGH, Urteil vom
29. September 1989 aaO). Ohnehin enthält der Vortrag des Beklagten
keine unauflöslichen Widersprüche, wovon das Berufungsgericht indes
ausgeht. Denn das Vorbringen läuft darauf hinaus, wie das Landgericht
zutreffend erkannt hat, dass angesichts der Veräußerung des Grund-
stücks an die Klägerin die vermögensrechtlichen Angelegenheiten zwi-
schen den Parteien insgesamt bereinigt und einer abschließenden Rege-
lung zugeführt werden sollten, indem zusätzlich zum beurkundeten Kauf-
preis ein weiterer Betrag gezahlt werden sollte, in den sämtliche Ansprü-
che des Beklagten eingeflossen waren und abgegolten werden sollten.
6. Selbst vom Standpunkt des Berufungsgerichts aus durften die
Beweisantritte des Beklagten nicht als verspätet zurückgewiesen wer-
den. Das Berufungsgericht verkennt, dass der Beklagte erst durch seinen
richterlichen Hinweis veranlasst worden ist, zu den Umständen bei Über-
gabe des Betrages von 20.000 € am 14. November 2002, gelegentlich
derer die noch offene Restforderung von 68.000 € ausdrücklich Erwäh-
nung gefunden haben soll, näher vorzutragen und unter Beweis zu stel-
len. Zuvor durfte der Beklagte aufgrund seines Obsiegens in erster In-
stanz und der vom Landgericht der erstinstanzlichen Entscheidung zu-
treffend zugrunde gelegten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast
davon ausgehen, seinen prozessualen Obliegenheiten ausreichend
nachgekommen zu sein. Nach Art. 103 Abs. 1 GG darf ein Gericht ohne
vorherigen Hinweis nicht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellen,
mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach
dem bisherigen Prozessverlauf - selbst unter Berücksichtigung der Viel-
falt vertretbarer Rechtsauffassungen - nicht zu rechnen brauchte. Es hat
in einem solchen Fall auf seine (geänderte) Rechtsauffassung hinzuwei-
sen und den Prozessbeteiligten eine Möglichkeit zur Stellungnahme zu
eröffnen (BGH, Beschluss vom 1. Februar 2007 - V ZR 200/06 - NJW-RR
2007, 1221 Tz. 5). Den darauf erfolgten, der geänderten Rechtsauffas-
sung Rechnung tragenden Prozessvortrag nebst Beweisantritten darf das
Berufungsgericht dann nicht - wie hier geschehen - als verspätet zu-
rückweisen.
Terno Seiffert Wendt
Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke
Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 31.01.2007 - 11 O 252/06 -
OLG Köln, Entscheidung vom 23.10.2007 - 4 U 5/07 -