BGH Urteil vom 17.07.2008 – I ZR 197/05
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: BGHZ BGHR
ja : nein ja :
Verkündet am: 17. Juli 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
FC Troschenreuth
UWG § 7 Abs. 2 Nr. 3
Gibt ein Sportverein in der Rechtsform des eingetragenen Vereins auf seiner Website eine E-Mail-Adresse an, so liegt darin keine konkludente Einwilligung, gewerbliche Anfragen nach Dienstleistungen des Vereins (hier: Platzierung von Bannerwerbung auf der Website des Vereins) mittels E-Mail zu empfangen.
BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 - I ZR 197/05 - OLG Düsseldorf
LG Kleve
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 8. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und
die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch
für Recht erkannt:
I. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 4. Oktober 2005 im
Kostenpunkt und im Übrigen teilweise aufgehoben sowie ins-
gesamt wie folgt neu gefaßt:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer
für Handelssachen des Landgerichts Kleve vom 4. März 2005 im
Kostenpunkt aufgehoben und im Ausspruch zu 1 wie folgt abge-
ändert:
Der Beklagte wird verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhand-
lung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu
250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungs-
haft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbe-
werbs folgende E-Mail zu versenden:
"Sehr geehrte Damen und Herren,
sehr geehrter Vorstand, sehr geehrter Webmaster! Wir sind Betreiber der Homepage http:\\www.f. .de. Sie können sich auch gerne einmal in Ruhe umschauen, wir haben einen Test-Account für Sie bereitgestellt. Managername: Ghosti - Passwort: Ghosti und würden gerne auf Ihrer Homepage einen unserer Werbebanner plazieren. Wir zahlen Ihnen pro angemelde- ten User, der sich über unseren Werbebanner anmeldet, eine Prämie von 5 Euro. Falls Sie hier eine Möglichkeit sehen, können Sie uns gerne über unsere e-Mail-Adresse: info@f. .de kontaktieren. Falls Sie sich direkt anmelden möchten, benutzen Sie bitte auf unserer Homepage den Button - Partnerprogramm - Anmeldung. Vielleicht möchten Sie auch mal einen kurzen Blick in unser Forum werfen: http:\\www.k. .de; über eine Zusammenarbeit mit Ihnen würden wir uns sehr freuen. Mit sportlichem Gruß S. K. S. weg R. Telefon: Internet: <http:\\www.f. .de>; e-Mail: Info@f. .de"
II. Die Klägerin trägt 1/4 der Kosten des Verfahrens erster und
zweiter Instanz. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt
der Beklagte.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs
e.V.
Der Beklagte bietet auf seiner Website ein Online-Fußballspiel an. Er
übersandte dem FC Troschenreuth e.V., der unter der Internetadresse www.fc-
troschenreuth.de eine Website mit Informationen unterhält, unter Verwendung
der dort angegebenen E-Mail-Adresse am 14. November 2003 eine E-Mail mit
folgendem Inhalt:
"Sehr geehrte Damen und Herren, sehr geehrter Vorstand, sehr geehrter Webmaster! Wir sind Betreiber der Homepage http:\\www.f. .de. Sie können sich auch gerne einmal in Ruhe umschauen, wir haben ei- nen Test-Account für Sie bereitgestellt. Managername: Ghosti - Passwort: Ghosti und würden gerne auf Ihrer Homepage einen unse- rer Werbebanner plazieren. Wir zahlen Ihnen pro angemeldeten User, der sich über unseren Werbebanner anmeldet, eine Prämie von 5 Euro. Falls Sie hier eine Möglichkeit sehen, können Sie uns gerne über unse- re e-Mail-Adresse: info@f. .de kontaktieren. Falls Sie sich di- rekt anmelden möchten benutzen Sie bitte auf unserer Homepage den Button - Partnerprogramm - Anmeldung. Vielleicht möchten Sie auch mal werfen: http:\\www.k. .de; über eine Zusammenarbeit mit Ihnen wür- den wir uns sehr freuen. Mit sportlichem Gruß S. K. S. weg R. Telefon: Internet: <http:\\www.f. .de>; e-Mail: Info@f. .de"
kurzen
Forum
unser
einen
Blick
in
Die Klägerin hält dies für wettbewerbswidrig. Sie hat den Beklagten auf
Unterlassung und auf Zahlung einer Abmahnpauschale in Anspruch genom-
men.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Klägerin hat in der Be-
rufungsinstanz hilfsweise beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs folgende E-Mail zu versen- den (es folgt die zuvor wiedergegebene E-Mail).
Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (OLG Düsseldorf MMR
2006, 171). Es hat den in erster Instanz erfolgreichen, von der Klägerin haupt-
sächlich verfolgten Unterlassungsantrag wegen Unbestimmtheit für unzulässig
gehalten und die Revision nur hinsichtlich des Hilfsantrags zugelassen. Mit ihrer
Revision verfolgt die Klägerin den Hilfsantrag weiter. Der Beklagte hat bean-
tragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die E-Mail des Beklagten ent-
halte keine Werbung i.S. von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG und sei auch nach dem bis
zum 8. Juni 2004 geltenden Recht nicht wettbewerbswidrig gewesen.
Der Beklagte habe nicht versucht, seine Waren oder Dienstleistungen
abzusetzen, sondern habe gegen Entgelt eine Bannerwerbung für das von ihm
angebotene Online-Fußballspiel auf der Website des FC Troschenreuth platzie-
ren wollen, also eine Dienstleistung des Fußballvereins für sich nachgefragt.
Aus der Systematik der Richtlinie 2002/58/EG vom 12. Juli 2002 über die Ver-
arbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der
elektronischen Kommunikation, die mit § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG habe umgesetzt
werden sollen, folge, dass unter den Begriff der Werbung im Sinne dieser Norm
nur Absatzwerbung zu verstehen sei. Eine Anwendung der Vorschrift auch auf
Nachfragehandlungen führte zu unannehmbaren Ergebnissen, weil etwa ge-
werbliche E-Mail-Anfragen an Unternehmen, mit denen um Auskunft über deren
Waren- oder Dienstleistungsangebot oder um die Abgabe eines Angebots ge-
beten werde, vielfach unzulässig wären. Denn in der Veröffentlichung der E-
Mail-Adresse auf einer Website könne man noch keine Einwilligung in die Zu-
sendung von E-Mails solchen Inhalts erkennen. Auch habe der Bundesge-
richtshof die Wettbewerbswidrigkeit der unverlangten Zusendung von E-Mails
allein mit der großen Nachahmungsgefahr begründet, die zu einer "Überflutung"
des E-Mail-Postfachs führe. Derartige Gefahren seien bei einer Nachfragewer-
bung, bei deren Erfolg der sendende Unternehmer eine Vergütung zu entrichten
habe, nicht zu erwarten.
Das beanstandete Verhalten sei auch nicht nach der Generalklausel des
§ 7 Abs. 1 UWG wettbewerbswidrig. Der FC Troschenreuth müsse damit rech-
nen, dass ihm unter der auf seiner Website angegebenen E-Mail-Adresse An-
fragen zugingen, die jedenfalls das typische Angebot eines Sportvereins beträ-
fen. Unter den heutigen Umständen zählten hierzu auch Anfragen zur Banner-
werbung. Denn wie bei der Bandenwerbung könnten Unternehmen davon aus-
gehen, dass Sportvereinen, die auf Einnahmen angewiesen seien, Anfragen in
dieser Richtung willkommen seien. Ein etwaiger Hinweis auf der Website des
FC Troschenreuth, dass Werbemails unerwünscht seien, beträfe mangels be-
sonderer - nicht vorgetragener - Umstände nur die Absatzwerbung, nicht die
Nachfrage nach entgeltlichen Dienstleistungen des Sportvereins.
II. Die Revision der Klägerin führt zur teilweisen Aufhebung des Beru-
fungsurteils und zur Verurteilung des Beklagten nach dem in der Berufungsin-
stanz gestellten Hilfsantrag. Der Beklagte hat durch die Versendung der bean-
standeten E-Mail wettbewerbswidrig gehandelt, so dass der Unterlassungsan-
trag begründet ist.
1. Die Klägerin macht einen Unterlassungsanspruch geltend. Ob ihr die-
ser zusteht, ist zunächst nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden
Recht zu beurteilen. Maßgeblich ist danach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Die für den
Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr besteht allerdings
nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung
wettbewerbswidrig war. Insofern kommt es auf § 1 UWG a.F. an (vgl. BGHZ
173, 188 Tz. 18 - Jugendgefährdende Medien bei eBay, m.w.N.).
2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, die bean-
standete E-Mail enthalte keine Werbung i.S. des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.
a) Als Werbung erfasst § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG grundsätzlich auch Nach-
fragehandlungen.
aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Datenschutz-
richtlinie für elektronische Kommunikation nichts dafür zu entnehmen, dass der
in Art. 13 Abs. 1 dieser Richtlinie gebrauchte Begriff der Direktwerbung nur die
(unmittelbare) Absatzwerbung umfasst. Soweit in Erwägungsgrund 41 der
Richtlinie von angebotenen Produkten oder Dienstleistungen die Rede ist, be-
zieht sich dies ausschließlich auf die in Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie vorgesehe-
ne und in § 7 Abs. 3 UWG umgesetzte Ausnahme für die Zusendung von
E-Mails nach erfolgtem Verkauf eines Produkts oder einer Dienstleistung. Rück-
schlüsse auf den Umfang verbotener Direktwerbung lässt der Anwendungsbe-
reich dieser Ausnahme nicht zu.
bb) Der allgemeine Sprachgebrauch verbindet zwar mit dem Begriff der
Werbung in erster Linie Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förde-
rung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Dieses
Begriffsverständnis lag auch der Definition des Begriffs der Werbung in Art. 2
Nr. 1 der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende und vergleichende Werbung
zugrunde und ist in Art. 2 lit. a der am 12. Dezember 2007 in Kraft getretenen
Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung über-
nommen worden. Danach ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines
Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz
von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Auch die
Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken hat das unlautere
Verhalten gewerblicher Nachfrager nicht im Blick, wenn sie in Art. 2 lit. d Ge-
schäftspraktiken definiert als "jede Handlung (…), die unmittelbar mit der Ab-
satzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher
zusammenhängt".
Sinn und Zweck des § 7 UWG gebieten aber, dass auch Nachfrage-
handlungen nicht nur von der Generalklausel des § 7 Abs. 1 UWG erfasst wer-
den können, sondern ebenso von den konkretisierenden Fallgruppen in Ab-
satz 2 dieser Vorschrift. § 7 UWG bezweckt, solche Handlungen als unzumut-
bare Belästigung zu verbieten, die bereits wegen ihrer Art und Weise unabhän-
gig von ihrem Inhalt als Belästigung empfunden werden (vgl. Begründung des
Regierungsentwurfs zum UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 20). Für das Schutzbe-
dürfnis des Inhabers eines E-Mail-Kontos stellt es keinen Unterschied dar, ob er
unaufgefordert Kaufangebote für Waren oder Dienstleistungen erhält oder ihm
Anfragen zugehen, in denen beispielsweise Immobilien, Gebrauchtwagen oder
Antiquitäten nachgefragt werden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts
ist nicht ersichtlich, dass die für die Beurteilung der unverlangten Zusendung
von E-Mails als wettbewerbswidrig maßgeblichen Gefahren bei einer solchen
Nachfragewerbung nicht zu erwarten sind. Es wäre deshalb ebenso wie im
Rahmen der irreführenden und der vergleichenden Werbung eine planwidrige
Regelungslücke, Nachfragehandlungen vom Tatbestand des § 7 Abs. 2 UWG
auszunehmen (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 7
Rdn. 42 und § 6 Rdn. 30; Bornkamm ebd. § 5 Rdn. 2.17).
Die Einbeziehung von Nachfragehandlungen steht im Einklang mit ei-
nem am Ziel der Absatzförderung orientierten Verständnis des Begriffs der
Werbung. Der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen die-
nen nicht nur Angebotshandlungen, sondern mittelbar auch Nachfragemaß-
nahmen, die sich auf den Bezug der Waren oder Dienstleistungen richten, die
ein Unternehmen für seine eigene Geschäftstätigkeit auf dem Markt benötigt.
So ist für einen Wiederverkäufer der Bezug der Handelsware notwendige Vor-
aussetzung ihres Absatzes und damit eine mittelbar auf Absatzförderung ge-
richtete Handlung, die grundsätzlich eine Werbung i.S. des § 7 Abs. 2 UWG
darstellt (vgl. Köhler ebd. § 7 Rdn. 42; MünchKomm.UWG/Leible, § 7 Rdn. 104;
Nippe, WRP 2006, 951, 953 f.; a.A. Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 7
Rdn. 40).
cc) Die Erwägung des Berufungsgerichts, eine Einbeziehung von Nach-
fragehandlungen in den Begriff der Werbung führe zu einem Spannungsver-
hältnis mit der Richtlinie 2000/31/EG vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtli-
che Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, ist schon deshalb rechts-
fehlerhaft, weil der FC Troschenreuth nicht Diensteanbieter im Sinne dieser
Richtlinie und des in deren Umsetzung ergangenen Telemediengesetzes ist.
Nach § 2 Nr. 1 TMG ist Diensteanbieter nur, wer eigene oder fremde Teleme-
dien zur Nutzung bereithält. Das ist bei dem FC Troschenreuth nicht der Fall.
b) Der Begriff der Werbung in § 7 Abs. 2 UWG erfasst auch Nachfrage-
handlungen, die sich an Gewerbetreibende oder Freiberufler richten. Der deut-
sche Gesetzgeber hat im Rahmen der ihm durch Art. 13 Abs. 5 der Daten-
schutzrichtlinie für elektronische Kommunikation eröffneten Regelungskompe-
tenz das Schutzniveau für natürliche Personen und andere Marktteilnehmer
einheitlich bestimmt.
c) Nach diesen Grundsätzen fällt die hier beanstandete E-Mail-Anfrage,
mit der der Beklagte für seinen Geschäftsbetrieb eine Dienstleistung des Fuß-
ballvereins nachfragt, als Werbung unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.
3. Der FC Troschenreuth hat nicht in die Übersendung der beanstande-
ten E-Mail eingewilligt. Eine ausdrückliche Einwilligung lag nicht vor.
a) In der Angabe einer E-Mail-Adresse zur Kontaktaufnahme auf der
Website des Vereins ist keine konkludente Einwilligung in die Übermittlung von
Anfragen kommerziellen Inhalts zu sehen.
Die Angabe einer E-Mail-Adresse auf der Internetseite eines Unterneh-
mens bringt zwar dessen konkludentes Einverständnis damit zum Ausdruck,
Anfragen potentieller Kunden zu dem üblichen Waren- und Dienstleistungsan-
gebot des Unternehmens unter dieser Adresse zu empfangen (vgl. zur Angabe
von Telefaxnummern BGH, Urt. v. 25.10.1995 - I ZR 255/93, GRUR 1996, 208,
209 f. = WRP 1996, 100 - Telefax-Werbung; Urt. v. 17.7.2008 - I ZR 75/06
- Faxanfrage im Autohandel). Die schlichte Einrichtung einer E-Mail-Adresse
und deren Bekanntgabe auf der Website eines Sportvereins erfüllt die Anforde-
rungen aber nicht, die an eine derartige konkludente Einwilligung zu stellen
sind.
Der FC Troschenreuth hat die Rechtsform eines eingetragenen Vereins.
Infolgedessen kann sein Vereinszweck nicht auf einen wirtschaftlichen Ge-
Vereinsgegenstand bestimmten gewöhnlichen Vereinstätigkeit bietet der
FC Troschenreuth keine Produkte oder Dienstleistungen allgemein auf dem
Markt an. Soweit der FC Troschenreuth in begrenztem Umfang zur Förderung
des Vereinszwecks entgeltlich etwa Fanartikel oder Dienstleistungen wie Ban-
denwerbung oder Bannerwerbung auf seiner Website anbieten sollte, handelt
es sich nicht um die durch den Vereinszweck bestimmte typische und den Ver-
ein prägende Vereinstätigkeit, sondern um untergeordnete Hilfsgeschäfte.
Mit der Einrichtung einer E-Mail-Adresse will der Verein an der Vereins-
arbeit interessierten Personen eine einfache Kontaktaufnahme ermöglichen.
Anders als im Falle der Telefaxnummer oder E-Mail-Adresse eines Einzelhan-
delsunternehmens kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die zur
Kontaktaufnahme eingerichtete E-Mail-Adresse eines Sportvereins der hier in
Rede stehenden Art bestimmungsgemäß dazu dient, kommerzielle Anfragen
nach außerhalb des eigentlichen Vereinszwecks liegenden Dienstleistungen
des Vereins zu ermöglichen.
b) Aus der vom Berufungsgericht angeführten Entscheidung "Direktan-
sprache am Arbeitsplatz I" (BGHZ 158, 174) ergibt sich für die Zulässigkeit der
beanstandeten E-Mail schon deshalb nichts, weil für die danach zulässige erste
telefonische Kontaktaufnahme eines Personalberaters mit einem Arbeitnehmer
von dessen mutmaßlichem Einverständnis auszugehen ist, das gemäß § 7
Abs. 2 Nr. 2 UWG auch nach neuem Recht ausreicht. Demgegenüber kann
nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG E-Mail-Werbung nicht durch ein mutmaßliches,
sondern nur durch ein ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis ge-
rechtfertigt werden.
c) Ob der FC Troschenreuth auf seiner Website sinngemäß darauf hin-
gewiesen hatte, dass Werbe-Mails unerwünscht sind, ist unerheblich für die
Frage, ob eine Einwilligung vorliegt.
4. Die E-Mail-Anfrage des Beklagten war auch nach § 1 UWG a.F. unzu-
lässig (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.2004 - I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, 518 f. = WRP
2004, 731 - E-Mail-Werbung). Zwar kam danach anders als nach geltendem
Recht auch ein mutmaßliches Einverständnis mit einer E-Mail-Anfrage in Be-
tracht. Diese Möglichkeit bestand jedoch nur bei der Werbung gegenüber Ge-
werbetreibenden, wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachli-
ches Interesse des Empfängers an der Anfrage vermutet werden konnte. Diese
Grundsätze sind hier schon deshalb unanwendbar, weil der FC Troschenreuth
kein Gewerbe betreibt.
Im Übrigen folgt aus den konkreten Umständen der Bekanntgabe einer
E-Mail-Adresse auf der Website eines Fußballvereins nur, dass an der Vereins-
arbeit interessierten Personen die Möglichkeit einer Kontaktaufnahme gegeben
werden soll. Keineswegs ergibt sich daraus aber ein mutmaßliches Einver-
ständnis mit kommerziellen Anfragen jeder Art. Daran ändert auch nichts, dass
der Fußballverein grundsätzlich durchaus ein Interesse an weiteren Einnahmen
haben mag. Insoweit bestehen andere Möglichkeiten zur Kontaktaufnahme,
insbesondere unter Verwendung der herkömmlichen Post.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO. Die
Klägerin ist nur mit ihrem Hilfsantrag erfolgreich.
Bornkamm
Büscher
Schaffert
Kirchhoff
RiBGH Dr. Koch ist in Ur- laub und kann daher nicht unterschreiben.
Bornkamm
Vorinstanzen:
LG Kleve, Entscheidung vom 04.03.2005 - 8 O 120/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 04.10.2005 - I-20 U 64/05 -