BGH Beschluss vom 23.07.2008 – 5 StR 257/08

5 StR 257/08

BUNDESGERICHTSHOF

vom 23. Juli 2008 in der Strafsache gegen

wegen Mordes

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Juli 2008

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten P. wird das Ur-

teil des Landgerichts Berlin vom 27. November 2007, so-

weit es diesen Angeklagten betrifft, gemäß § 349 Abs. 4

StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten P. wegen Mordes zu ei-

ner lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt, gegen den nichtrevidierenden mit-

angeklagten Tatbeteiligten B. wegen gefährlicher Körperverletzung eine

Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verhängt und den weiteren

ebenfalls nicht revidierenden Mitangeklagten S. wegen Beihilfe zur

gefährlichen Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verur-

teilt. Die Revision des Angeklagten P. hat mit der Sachrüge Erfolg.

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und

Wertungen getroffen:

a) Der Angeklagte P. bediente sich beim Geldeintreiben der Hil-

fe des Ba. und eines weiteren tschetschenischen Landsman-

nes. Diese erreichten es immerhin, dass P. durch seine Schuldner

nicht mehr bedroht wurde. Dafür verlangten Ba. und sein Partner aller-

dings die Hälfte der einzutreibenden Forderung (knapp 125.000 €) von P.

und unter Drohungen mit einer Waffe weiteres Geld, das der Ange-

klagte zahlte. Anfang des Jahres 2006 kam es zu einem Treffen des Ange-

klagten und der beiden mit ihm befreundeten Mitangeklagten mit den Tsche-

tschenen am Alexanderplatz. Obwohl B. weitere 2.500 Euro bezahlte,

sprach Ba. weitere Drohungen aus und kündigte im Februar 2006 an, die

Mutter und die Verlobte des Angeklagten P. sowie die Ehefrau des

Angeklagten B. „totzumachen“, falls diese beiden Angeklagten nicht als-

bald 30.000 Euro zahlen würden.

Daraufhin verabredeten P. und B. im Februar 2006, zum

„Gegenschlag“ auszuholen und Ba. zu fesseln, zusammenzuschlagen

und anschließend in einem Waldstück außerhalb Berlins auszusetzen. Diese

Idee war maßgeblich von dem Angeklagten S. beeinflusst, der des-

halb bei der Ausführung des Plans auch helfen sollte. „Der Angeklagte P.

entschied jedoch für sich, Ba. sogar zu töten, ohne die beiden an-

deren Angeklagten in diesen Plan einzuweihen“ (UA S. 7).

Der Angeklagte P. bat am Nachmittag des 15. Februar 2006

den besonders kräftigen Angeklagten S. , zu einem Treffen mit den

Tschetschenen zu kommen, da er nicht wisse, wieviele Personen aus dem

gegnerischen Lager kommen würden. Auf Wunsch des P. erklärte sich

ein guter Bekannter gegen 18.00 Uhr bereit, mittels elektronisch dokumen-

tierter Zahlungen mit EC-Karten des P. , diesem Angeklagten für den

Abend ein Alibi zu verschaffen.

In Ausführung des ursprünglichen Tatplans parkte B. das Tatfahr-

zeug – einen Personentransporter – in einer Seitenstraße. Er begab sich zu

Fuß zu dem mit Ba. vereinbarten Treffpunkt am Kurfürstendamm. P.

versteckte sich im Fahrzeug hinter der hinteren durchgängigen Sitzreihe.

Kurz vor 21.25 Uhr kehrte der Angeklagte B. mit Ba. zu sei-

nem Fahrzeug zurück und ließ ihn unter einem Vorwand einsteigen. Dieser

nahm auf der Rückbank Platz. B. fuhr in Richtung D. straße los,

wo der Angeklagte S. zusteigen sollte. Auf die Frage des B. , was

Ba. mit dem Angeklagten P. vorhabe, wurde Ba. ausfallend und

sagte in scharfem Ton, er werde P. fertig machen, seine Leute stün-

den bereit, P. s Mutter, „die Schlampe“, würde er jetzt „totmachen“ (UA

S. 9). Daraufhin geschah folgendes:

P. warf ein Seil, das er in einer Werkzeugkiste des Angeklagten

B. gefunden und an sich genommen hatte, von hinten über den vor ihm

leicht nach vorn gebeugt sitzenden, sich keines Angriffs versehenden

schmächtigen Ba. , zog es mit einem heftigen Ruck nach hinten, so dass

das Seil vom Oberkörper nach oben rutschte und sich um dessen Hals legte,

und hielt mit großer gleich bleibender Kraft das Seil fest zugezogen, um Ba.

zu töten. Nach wenigen, höchstens zehn Sekunden verlor Ba. wegen

einer krankheitsbedingten Vorschädigung (UA S. 14 f.) das Bewusstsein und

ist spätestens nach zwei Minuten (UA S. 9) verstorben. Ein noch längeres

Drosseln ist von rechtsmedizinischen Sachverständigen ausgeschlossen

worden, wobei das Landgericht einen Unfall bei einem bloßen Fesselungs-

versuch aufgrund des Tathergangs nicht sicher ausgeschlossen hat, letztlich

nicht einmal aufgrund der theoretischen Möglichkeit eines „Sekundentodes“

des Opfers.

B. nahm S. , wie verabredet, auf. Dieser war überrascht,

als er Ba. bereits im Auto fixiert vor dem Angeklagten P. erblickte.

Nach Fortsetzung der Fahrt rutschte Ba. s Leichnam auf den Fahrzeug-

boden. P. kletterte über die Rückbank, schüttelte Ba. und stellte

fest, dass er tot war, was er auch laut äußerte. Zu diesem Zeitpunkt befand

sich das Fahrzeug bereits auf der Autobahn in Richtung des Ortes, an dem

die Angeklagten nach der ursprünglichen Vereinbarung Ba. hatten aus-

setzen wollen.

b) Das Landgericht hat beweiswürdigend angenommen, P. ha-

be seinen Tötungsvorsatz bereits zu dem Zeitpunkt gefasst, als er bei sei-

nem Bekannten die Beschaffung der Alibibelege in Auftrag gegeben hatte.

Den gegenteiligen, jeden Tötungsvorsatz bestreitenden Angaben des Ange-

klagten fehle es an Überzeugungskraft, dies gelte vor allem für das kon-

struierte Alibi. Aus dem Drosselungsvorgang leitet das Landgericht hingegen

– ersichtlich im Anschluss an die rechtsmedizinischen Gutachten – kein

maßgebliches Indiz für einen Tötungsvorsatz des Angeklagten P. her.

2. Die hierfür vom Landgericht dargelegte Beweiswürdigung hält der

sachlichrechtlichen Prüfung nicht stand. Sie erweist sich als lückenhaft und

im Blick auf die vom Landgericht angenommene Tötungsabsicht wider-

sprüchlich (vgl. BGH NJW 2007, 384, 387; NStZ 2006, 625, 627); sie vermag

letztlich für den angenommenen Zeitpunkt der Fassung des Tötungsvorsat-

zes nur eine Vermutung zu begründen (vgl. BGH StV 2002, 235 m.w.N.). Als

Tatvariante bleibt danach neben dem gemeinsamen Tötungsplan der drei

Angeklagten und einer spontanen heimtückischen Tötung eine Körperverlet-

zung mit Todesfolge im Rahmen eines Fesselungsvorhabens. An der Be-

weisführung des Landgerichts ist im Einzelnen jedenfalls folgendes zu bean-

standen:

a) Das Landgericht hält die Einlassung des Angeklagten P. , er

hätte Ba. mit Hilfe der Alibibelege als Lügner hinstellen wollen, für wider-

legt und wertet die Beschaffung des Alibis als ein den Tötungsvorsatz be-

gründendes maßgebliches Indiz. Es sei nur für den Fall des Todes des Ba.

eine sinnvolle Verteidigung gewesen (UA S. 13). Im Fall des Überlebens

des Ba. hätte der Angeklagte nicht ernsthaft annehmen können, die be-

schafften Belege hätten auf Ba. s tschetschenische Freunde entlastend

wirken können; auch bei der Polizei hätte ein überlebender Ba. den An-

geklagten als Täter identifizieren können. Es trete hinzu, dass das Risiko ei-

nes Racheaktes durch Ba. bei einer Körperverletzung unkalkulierbar ge-

wesen wäre.

Das konstruierte Alibi wird als maßgebliches Indiz für einen Tötungs-

vorsatz des Angeklagten P. ersichtlich überschätzt. Jedenfalls hin-

sichtlich einer Verwendung der Alibibelege im Rahmen polizeilicher Ermitt-

lungen wird übersehen, dass auch gegenüber einer Identifizierung des An-

geklagten durch Ba. als Mittäter die Alibibelege für den Angeklagten aus

seiner Sicht von hohem entlastenden Beweiswert gewesen wären.

Zudem bestehen in diesem Zusammenhang Lücken in der Beweis-

würdigung, soweit das Landgericht seine eigenen Feststellungen zu wesent-

lichen Tatumständen nicht unter dem Gesichtspunkt bewertet und hinterfragt

hat, dass der perfektionistische Angeklagte (UA S. 17) nach der Annahme

des Landgerichts bereits ab 18.00 Uhr eine Tötungsabsicht verfolgt hat.

Denn der Angeklagte hätte unter dieser Prämisse zwar ein Alibi konstruiert,

hingegen seinen von seinen Tatgenossen nicht mitgetragenen Tötungsplan

ohne eigenes Tötungswerkzeug zu verwirklichen versucht. Der Angeklagte

hatte nämlich nach den Feststellungen lediglich ein Seil – auch ein Fesse-

lungswerkzeug – in der Werkzeugkiste des Fahrzeugs des Angeklagten B.

„gefunden“. Über andere Werkzeuge verfügte er nicht. Dies widerspricht

nicht nur kriminalistischer Erfahrung, sondern steht in deutlichem Gegensatz

zu den eingehenden Alibivorbereitungen.

Der Angeklagte hatte es nach den Feststellungen ferner unterlassen

abzusichern, dass Ba. auf der Rücksitzbank Platz nehmen würde. Dass

dieser sich dort in einer für den Angriff des Angeklagten bereiten Position

hinsetzte, beruhte folglich auf Zufall. Hätte er von vornherein vorgehabt, Ba.

zu erdrosseln, hätte er zudem mit größter Wahrscheinlichkeit den Er-

folgseintritt seiner – beabsichtigten – Tötungshandlung sogleich kontrolliert.

Solches hat der Angeklagte unterlassen. Er hat vielmehr vor der Feststel-

lung, dass die Tat zum Erfolg geführt hat, das Risiko der Tatentdeckung er-

höht, wenn er den hinsichtlich der ausgeführten Tötung nicht eingeweihten

Mittäter S. noch in das Fahrzeug einsteigen ließ. Bei alledem war das

Verborgenhalten P. s im Fahrzeug für die Fassung eines Tötungsplans

unergiebig, da dieses Verhalten für einen gemeinsamen Plan der Körperver-

letzung und Aussetzung gleichermaßen sinnvoll war.

b) In der Wertung, das Risiko eines Racheakts durch Ba. bei Vor-

nahme einer bloßen Körperverletzung wäre unkalkulierbar gewesen, liegt

schließlich ein unerklärter Widerspruch zu der vom Landgericht angenom-

menen deliktischen Mitwirkung der Mitangeklagten B. und S. .

Diese hat das Landgericht als bloße Körperverletzer angesehen und insoweit

den ursprünglich gefassten Tatplan – Körperverletzung und Aussetzung – als

eine für sie realistische deliktische Beteiligung betrachtet. Auch für die Mitan-

geklagten bestand indes das gleiche unkalkulierbare Racherisiko, ohne dass

das Landgericht deshalb folgerichtig auch bei ihnen ebenfalls Tötungsvorsatz

erwogen hätte.

3. Die Sache bedarf gegen den Angeklagten P. umfassender

neuer Aufklärung und Bewertung. Hierfür wird es sich anbieten, einen be-

dingten Tötungsvorsatz des Angeklagten nach den in BGHR StGB § 212

Abs. 1 Vorsatz, bedingter 57 dargelegten Prämissen zu prüfen.

Der Senat verkennt bei der Urteilsaufhebung nicht, dass bei der gege-

benen Gesamtbeweislage die Feststellung einer Drosselung mit Tötungsvor-

satz – sei es auf der Grundlage eines gemeinsamen Tötungsplans, eines

isolierten Tötungsplans P. s oder auch eines Spontanangriffs – deutlich

wahrscheinlicher ist als eine Körperverletzung mit Todesfolge aufgrund eines

Fesselungsversuchs mit tödlichem Ausgang, die aber bislang als Tatvariante

nicht tragfähig ausgeschlossen ist.

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