BGH Urteil vom 17.09.2008 – XII ZR 72/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 17. September 2008 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XII ZR 72/06

in der Familiensache

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

BGB §§ 1603 Abs. 2, 1610 Abs. 1

Der aus einer neuen Ehe des Unterhaltspflichtigen resultierende Splittingvorteil ist

sowohl bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs minderjähriger Kinder gemäß

§ 1610 Abs. 1 BGB als auch bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unter-

haltspflichtigen im Sinne von § 1603 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen, soweit er auf

seinem alleinigen Einkommen beruht.

BGH, Urteil vom 17. September 2008 - XII ZR 72/06 - OLG Oldenburg

AG Lingen (Ems)

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren ge-

mäß § 128 Abs. 2 ZPO aufgrund der bis zum 2. September 2008 eingereichten

Schriftsätze am 17. September 2008 durch die Vorsitzende Richterin

Dr. Hahne, die Richter Sprick und Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina

und den Richter Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger zu 2 bis 4 wird das Urteil des 12. Zivil-

senats - 4. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts

Oldenburg vom 21. März 2006 im Kostenpunkt und insoweit auf-

gehoben, als es auf die Widerklage den Unterhalt der Kläger zu 2

bis 4 für die Zeit vom 4. Mai 2005 bis Dezember 2005 und ab

März 2006 herabgesetzt hat, außerdem soweit es die Abände-

rungsklage der Kläger zu 2 bis 4 auf einen monatlichen Unterhalt

von jeweils 110 € für die Kläger zu 2 und 3 sowie 83 € für den

Kläger zu 4 für Februar und März 2005 und von jeweils 105 € für

die Kläger zu 2 und 3 und 93 € für den Kläger zu 4 für die Zeit von

April bis Dezember 2005 sowie ab März 2006 abgewiesen hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an das Oberlandesge-

richt zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Revi-

sionsverfahrens, zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin zu 1 (und frühere Revisionsklägerin) und der Beklagte sind

geschiedene Eheleute. Die Ehescheidung ist seit Dezember 2001 rechtskräftig.

Aus der Ehe sind die Söhne J. , geboren am 3. September 1990, T. , geboren

am 4. Januar 1994, und M. , geboren am 9. April 1999, hervorgegangen, die

Kläger zu 2 bis 4.

Der Ehegatten- und Kindesunterhalt ist - zuletzt - tituliert durch das Urteil

des Amtsgerichts Lingen vom 4. November 2003 in Höhe von monatlich 110 €

(Klägerin zu 1), 58 € (Kläger zu 2), 49 € (Kläger zu 3) und 41 € (Kläger zu 4).

Der Beklagte ist seit 2004 wieder verheiratet. Er ist zu seiner neuen Ehe-

frau und deren beiden Kindern gezogen. Der Beklagte erzielt Einkünfte aus sei-

ner Tätigkeit als Vorarbeiter in einem Garten- und Landschaftsbaubetrieb.

Die Kläger haben mit ihrer Abänderungsklage die Erhöhung des titulier-

ten Unterhalts verlangt und damit begründet, dass beim Beklagten Schuldver-

pflichtungen, die im Ausgangsurteil berücksichtigt wurden, nicht mehr zu bedie-

nen seien. Der Beklagte hat Widerklage erhoben und den Wegfall seiner Unter-

haltspflicht geltend gemacht. Er hat sich darauf berufen, dass sein Einkommen

gesunken sei und er höhere Fahrtkosten habe. Der mit seiner Wiederverheira-

tung verbundene Steuervorteil sei für den Unterhalt der Kläger nicht zu berück-

sichtigen.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und auf die Widerklage das

Ausgangsurteil dahin abgeändert, dass der Beklagte ab Mai 2005 keinen Un-

terhalt mehr zu zahlen habe. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsge-

richt die Abweisung der Klage bestätigt, der Widerklage aber nur mit Einschrän-

kungen stattgegeben. Es ist davon ausgegangen, dass für den Unterhalt der

Kläger oberhalb des dem Beklagten zuzubilligenden Selbstbehalts 100 € zur

Verfügung stünden und hat den Unterhalt ab dem 4. Mai 2005 auf 40 € für die

Klägerin zu 1 und je 20 € für die Kläger zu 2 bis 4 festgelegt, mit Ausnahme der

Monate Januar und Februar 2006, für die wegen Arbeitslosigkeit des Beklagten

kein Unterhalt zu zahlen sei.

Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision

der Kläger. Auf die vom Senat nur eingeschränkt bewilligte Prozesskostenhilfe

hat die Klägerin zu 1 ihre Revision zurückgenommen, während die Kläger zu 2

bis 4 ihre Abänderungsklage und die Abweisung der Widerklage im Rahmen

der Prozesskostenhilfebewilligung durch den Senat weiter verfolgen. Sie begeh-

ren dem entsprechend über die vom Berufungsgericht ausgeurteilten Beträge

von jeweils 20 € pro Kind hinaus weiteren Unterhalt

für Februar und März 2005:

monatlich jeweils 90 € für die Kläger zu 2 und 3 sowie 63 € für den Kläger zu 4

und von April bis Dezember 2005 sowie ab März 2006:

monatlich jeweils 85 € für die Kläger zu 2 und 3 und 73 € für den Kläger zu 4.

Die Revision der Kläger zu 2 bis 4 ist begründet. Sie führt zur teilweisen

Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das

Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in FamRZ 2006, 1223 veröffentlicht

ist, hat für die Ermittlung des Unterhalts das im Jahr 2005 bezogene Einkom-

men des Beklagten zugrunde gelegt. Einkommenseinbußen des Beklagten we-

gen eines Arbeitsplatzwechsels (Wegfall von Überstundenvergütungen) und

wegen der damit sowie mit dem Umzug zu seiner heutigen Ehefrau verbunde-

nen höheren Fahrtkosten, die im Ausgangsurteil nicht akzeptiert worden waren

und zu einer teils fiktiven Einkommensanrechnung geführt hatten, hat das Ober-

landesgericht "zumindest aufgrund der erneuten Eheschließung" als berechtigt

anerkannt.

Von dem Jahres-Bruttoeinkommen in Höhe von 27.937 € sei - auch im

Verhältnis zu den Kindern - ein fiktiver Lohnsteuerabzug nach der Grundtabelle

vorzunehmen. Der dem Beklagten aufgrund seiner Wiederverheiratung zuste-

hende Splittingvorteil müsse unberücksichtigt bleiben. Der anders lautenden

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könne nur insoweit gefolgt werden,

wie auch der neue Ehegatte als gleichrangig Unterhaltsberechtigter neben den

Kindern aus der früheren Ehe zu berücksichtigen sei. Sei der neue Ehegatte

dagegen unterhaltsrechtlich nachrangig, so würde eine steuerliche Entlastung

in die Unterhaltsberechnung einfließen, ohne dass gleichzeitig die damit ver-

bundene Belastung berücksichtigt würde. Insofern ergäbe sich ein Widerspruch

zu der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine fiktive

Steuerlast dann in Ansatz zu bringen sei, wenn sich tatsächliche Aufwendungen

steuermindernd auswirkten, die unterhaltsrechtlich nicht anzuerkennen seien.

Die steuerliche Entlastung durch das Ehegattensplitting sei am höchsten, wenn

nur einer der Ehegatten über steuerbare Einkünfte verfüge und dafür aber auch

aus seinem Einkommen den Lebensunterhalt für den anderen Ehegatten auf-

bringen müsse. Eine andere Beurteilung als die Nichtberücksichtigung der

steuerlichen Entlastung wäre mit dem verfassungsrechtlich gewährleisteten

Schutz der neuen Ehe nicht zu vereinbaren. Aus denselben Gründen hat das

Oberlandesgericht auch eine an den Beklagten geleistete Steuererstattung un-

berücksichtigt gelassen.

Für die Zurechnung eines fiktiven Einkommens aus einer Nebentätigkeit

sei kein Raum. Der Abzug der - erhöhten - Fahrtkosten sei aufgrund der großen

Entfernung zum Arbeitsplatz sowie wegen des mit der Ausübung des Umgangs-

rechts verbundenen Aufwands gerechtfertigt. Auch Kreditverbindlichkeiten (ge-

genüber der Volksbank und der Mutter des Beklagten) seien abzuziehen. Die

Einleitung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens würde die wirtschaftliche Exis-

tenz des Beklagten gefährden und sei daher von ihm nicht zu verlangen.

Dem Beklagten verbleibe ein anrechenbares Einkommen von 995 €. Er

sei (abgesehen von einer zwischenzeitlichen Arbeitslosigkeit Januar und Feb-

ruar 2006) in Höhe von 100 € leistungsfähig, die das Berufungsgericht - ohne

nähere Begründung ("in einem angemessenen Verhältnis") - mit 40 € auf die

Klägerin zu 1 und je 20 € auf die Kläger zu 2 bis 4 aufgeteilt hat.

Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht

stand.

II.

1. Mit der Revision wenden sich die Kläger zu 2 bis 4 nach eingeschränk-

ter Prozesskostenhilfe-Bewilligung durch den Senat allein gegen die Außeracht-

lassung des Splittingvorteils bei der Bemessung des unterhaltsrechtlichen Net-

toeinkommens des Beklagten. Da sie ihre Anträge entsprechend beschränkt

haben, ist die Nachprüfung des Senats auf diese Frage begrenzt (§ 557 Abs. 1

ZPO).

2. Die Auffassung des Berufungsgerichts zur (Nicht-)Berücksichtigung

des Splittingvorteils bei der Bemessung des Kindesunterhalts (ebenso OLG

Oldenburg FamRZ 2006, 1127; Schürmann, FamRZ 2008, 313, 322;

Palandt/Brudermüller BGB 67. Aufl. § 1581 Rdn. 9) widerspricht der ständigen

Rechtsprechung des Senats.

a) Der Senat hat anders als bei konkurrierenden Ansprüchen auf Ehegat-

tenunterhalt (vgl. allerdings nunmehr zum Ehegattenunterhalt Senatsurteil vom

30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - zur Veröffentlichung bestimmt) den aus der neu-

en Ehe herrührenden Splittingvorteil gemäß §§ 26, 26 b, 32 a Abs. 5 EStG bei

der Bemessung des Kindesunterhalts mit herangezogen (Senatsurteile BGHZ

175, 182 = FamRZ 2008, 968, 973; BGHZ 163, 84, 91, 101 = FamRZ 2005,

1817, 1822 und vom 14. März 2007 - XII ZR 158/04 - FamRZ 2007, 882, 885).

Daran ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der in der Litera-

tur vereinzelt geäußerten Kritik (Schürmann FamRZ 2008, 313, 322; FamRZ

2007, 987, 988; Palandt/Brudermüller BGB 67. Aufl. § 1581 Rdn. 9) festzuhal-

ten.

Sowohl bei der Bedarfsermittlung nach § 1610 BGB als auch im Rahmen

der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen gemäß § 1603 Abs. 1, 2 BGB

ist der sich aus der neuen Eheschließung ergebende Splittingvorteil als Ein-

kommensbestandteil einzubeziehen. An Stelle einer fiktiven Steuerberechnung

nach der Grundtabelle ist vom tatsächlich erzielten Nettoeinkommen des Unter-

haltspflichtigen auszugehen.

b) Der Unterhaltsbedarf richtet sich beim Verwandtenunterhalt gemäß

§ 1610 Abs. 1 BGB nach der Lebensstellung des Bedürftigen (angemessener

Unterhalt). Das minderjährige Kind leitet seine Lebensstellung von seinen Eltern

ab (vgl. Senatsurteil BGHZ 175, 182 = FamRZ 2008, 968, 973). Die für die Hö-

he des Unterhalts maßgebende Lebensstellung der Eltern wird in der Praxis

vorzugsweise nach dem verfügbaren Einkommen bestimmt, woran sich auch

die Düsseldorfer Tabelle orientiert. Anders als beim Ehegattenunterhalt ist der

Lebensstandard der Kinder nicht auf die zum Zeitpunkt der Ehescheidung vor-

handenen Einkommensquellen begrenzt. Vielmehr sind auch erst nach der

Scheidung beim Unterhaltspflichtigen entstandene Vorteile zu berücksichtigen

und fließen damit in den Lebensbedarf des Kindes ein.

Der vom Berufungsgericht angeführte Nachrang des neuen Ehegatten ist

im Rahmen der Bedarfsermittlung grundsätzlich unbeachtlich. Der Nachrang

wirkt sich erst bei unzureichender Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen

aus. Im Rahmen der Ermittlung des angemessenen Lebensbedarfs der Kinder

können auch nachrangige Unterhaltsberechtigte berücksichtigt werden. Denn

bei der Ermittlung des angemessenen Unterhalts im Sinne von § 1610 Abs. 1

BGB beeinflussen weitere Unterhaltspflichten die Lebensstellung des Elternteils

und folglich auch diejenige der von ihm zu versorgenden Kinder.

Das findet in der Praxis etwa seinen Ausdruck darin, dass die Einstufung

des Kindesunterhalts aufgrund des Einkommens des Unterhaltspflichtigen nach

der Düsseldorfer Tabelle je nach Anzahl der Unterhaltsberechtigten durch Hö-

her- oder Herabstufung zu korrigieren ist, ohne dass es dabei auf den Rang der

weiteren Unterhaltsberechtigten ankommt (vgl. Anm. A. 1 zur Düsseldorfer Ta-

belle, Stand: 1. Januar 2008). Die Einstufung nach der Düsseldorfer Tabelle

(Anm. A. 1) geht, wie auch die Leitlinien der Oberlandesgerichte (jeweils

Nr. 11), im Regelfall von drei Unterhaltsberechtigten aus (anders nur die Leitli-

nien des Berufungsgerichts, FamRZ 2008, 365, 367, Nr. 11. 2: zwei Kinder).

Überdies ist insbesondere bei mehreren Unterhaltsberechtigten eine An-

gemessenheitsbetrachtung anzustellen, welche etwa - wiederum ohne Rück-

sicht auf den Rang - mit Hilfe der Bedarfskontrollbeträge nach Anm. A. 6

zur Düsseldorfer Tabelle vorgenommen werden kann (Senatsurteil BGHZ 175,

182 = FamRZ 2008, 968, 973; Scholz FamRZ 1993, 125, 133;

Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis

7. Aufl. § 2 Rdn. 231 ff.). Der Nachrang des Ehegattenunterhalts nach Wieder-

verheiratung des Unterhaltspflichtigen ist demzufolge bei der Ermittlung des

angemessenen Lebensbedarfs des Kindes unbeachtlich und steht damit wie-

derum auch einer Bemessung des Kindesunterhalts nach dem tatsächlich er-

zielten Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen nicht im Wege.

Es genügt vielmehr im Rahmen der Bedarfsermittlung gemäß § 1610

BGB, dass sich das Nettoeinkommen als alleiniges Einkommen des Unterhalts-

pflichtigen darstellt, was bei der Alleinverdienerehe, von der das Berufungsge-

richt hier offensichtlich ausgegangen ist, regelmäßig der Fall ist (zur Aufteilung

der Steuerlast bei beiderseitigem Einkommen der Ehegatten s. Senatsurteil

vom 31. Mai 2006 - XII ZR 111/03 - FamRZ 2006, 1178, 1180 mit Anm.

Wever).

c) Auch bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit (§ 1603 Abs. 1, 2

BGB) ist vom tatsächlichen Einkommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen.

Reicht die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen für den Unterhalt sämtli-

cher (auch nachrangiger) Berechtigter nicht aus, so führt die Angemessenheits-

betrachtung beim Unterhaltsbedarf gemäß § 1610 BGB regelmäßig dazu, dass

der Kindesunterhalt nur in Höhe des Existenzminimums zu veranschlagen ist.

Das Existenzminimum minderjähriger Kinder ist inzwischen aufgrund des Un-

terhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 27. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) mit

Wirkung ab dem 1. Januar 2008 in § 1612 a BGB als Mindestunterhalt festge-

legt (zur vorausgegangenen Rechtslage s. Senatsurteil vom 22. Januar 2003

- XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363) und entspricht den Unterhaltssätzen nach

Einkommensgruppe 1 der Düsseldorfer Tabelle.

Handelt es sich um einen Mangelfall und steht das Existenzminimum des

Kindes in Frage, so bestimmt das Gesetz in § 1603 Abs. 2 BGB, dass unter-

haltspflichtige Eltern "alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt

gleichmäßig zu verwenden" haben (sog. gesteigerte Unterhaltspflicht). Der Ein-

satz aller verfügbaren Mittel schließt auch den Splittingvorteil aufgrund der neu-

en Ehe ein, soweit dieser auf dem alleinigen Einkommen des Unterhaltspflichti-

gen beruht.

d) Ein dem entgegenstehendes Verbot der Anrechnung beim Kindesun-

terhalt folgt weder aus gesetzlichen Bestimmungen noch aus verfassungsrecht-

lichen Gesichtspunkten. Es ergibt sich auch nicht aus der Natur der Sache.

aa) Eine gesetzliche Bestimmung, die für die Belange des Unterhalts-

rechts eine Anrechnung des mit der Wiederverheiratung des unterhaltspflichti-

gen Elternteils verbundenen Splittingvorteils beim Unterhalt der Kinder abwei-

chend von § 1603 Abs. 2 BGB verbietet, existiert nicht. Beim Einkommen des

Unterhaltspflichtigen handelt es sich vielmehr in vollem Umfang um verfügbare

Mittel im Sinne der gesetzlichen Regelung, deren Heranziehung allerdings nach

ständiger Rechtsprechung zur Wahrung des Existenzminimums des Unter-

haltspflichtigen durch den ihm zu belassenden Selbstbehalt begrenzt wird (Se-

natsurteil BGHZ 175, 182 = FamRZ 2008, 968, 973 m.w.N.; nach Anm. A. 5 der

Düsseldorfer Tabelle, Stand 1. Januar 2008, derzeit - seit 1. Juli 2007 - 900 €;

bis Juni 2005 - Stand 1. Juli 2003 - 840 €; von Juli 2005 bis Juni 2007 - Stand

1. Juli 2005 - 890 €).

Für die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts kann nicht auf die

Rechtsprechung des Senats zum Erziehungsgeld verwiesen werden (so aber

Schürmann FamRZ 2008, 313, 322). Soweit der Senat das Erziehungsgeld im

Rahmen des Kindesunterhalts für nicht einsetzbar erklärt hat (Senatsurteil vom

21. Juni 2006 - XII ZR 147/04 - FamRZ 2006, 1182, 1183 ff. mit Anm.

Luthin), war das Erziehungsgeld kein Einkommen des Unterhaltspflichtigen,

sondern das seines Ehegatten. Handelt es sich dagegen um Einkommen des

Unterhaltspflichtigen, so bestimmt das Gesetz im Hinblick auf die gesteigerte

Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB sogar ausdrücklich die Berücksichti-

gung der Sozialleistung als Einkommen, auch wenn diese anderen Zwecken

dienen soll als der Bestreitung des Unterhalts weiterer Kinder (§ 9 S. 2 BErzGG

- Erziehungsgeld - und entsprechend § 11 S. 4 BEEG - Elterngeld -). Ähnlich ist

die gesetzliche Regelung bei einem an die Pflegeperson weitergeleiteten Pfle-

gegeld ausgestaltet (§ 13 Abs. 6 S. 2 Nr. 1 SGB XI), die von dem grundsätzli-

chen Anrechnungsverbot in den Fällen des § 1603 Abs. 2 BGB ebenfalls eine

Ausnahme macht. Diese Beispiele zeigen, dass das Gesetz selbst bei aus-

drücklichen Anrechnungsverboten der gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber

minderjährigen Kindern höheres Gewicht beimisst als dem Förderungszweck

des Gesetzes und es im Mangelfall bei der Einsetzbarkeit des gesamten Ein-

kommens für den Unterhalt Minderjähriger belässt.

bb) Auch der verfassungsrechtliche Schutz der Ehe (Art. 6 Abs. 1 GG)

gebietet es nicht, den Splittingvorteil als zweckgebundenen Einkommensbe-

standteil bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit für den Kindesunterhalt außer

Betracht zu lassen. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur

verfassungsrechtlich gebotenen Außerachtlassung des Splittingvorteils aus der

neuen Ehe beim Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten (BVerfG

FamRZ 2003, 1821) steht dem nicht entgegen. Sie betrifft die Bedarfsermittlung

beim Ehegattenunterhalt gemäß § 1578 Abs. 1 S. 1 BGB und die damit verbun-

dene (verfassungsrechtliche) Gleichwertigkeit und Gleichrangigkeit einer ge-

schiedenen mit einer neuen Ehe. Das Bundesverfassungsgericht hat sich dabei

auf die Auslegung des § 1578 Abs. 1 S. 1 BGB bezogen und es zur Wahrung

der verfassungsrechtlichen Gleichrangigkeit beider Ehen für geboten erklärt,

der bestehenden Ehe allein eingeräumte steuerliche Vorteile nicht dadurch zu

entziehen, dass sie der geschiedenen Ehe zugeordnet werden und auch den

Unterhalt des geschiedenen Ehegatten erhöhen (BVerfG FamRZ 2003, 1821,

1823).

Abgesehen davon, dass die Rechtsprechung des Bundesverfassungsge-

richts vor dem Hintergrund der früher praktizierten Bedarfsbemessung ergan-

gen ist (zur neuen Rechtsprechung des Senats s. Senatsurteil vom 30. Juli

2008 - XII ZR 177/06 - zur Veröffentlichung bestimmt), ließen sich daraus für

den Kindesunterhalt von vornherein keine vergleichbaren Folgerungen ziehen.

Der Lebensbedarf eines Kindes ist - wie oben unter II. 2. b ausgeführt -

anders als der Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten nicht durch die

ehelichen Lebensverhältnisse begrenzt. Das Kind nimmt im Unterschied zum

geschiedenen Ehegatten an Einkommensverbesserungen nach Scheidung der

Ehe regelmäßig teil. Im Mangelfall führt überdies - wie der vorliegende Fall

zeigt - auch die Einbeziehung des Splittingvorteils aus der neuen Ehe regelmä-

ßig nicht dazu, dass der Unterhalt des Kindes über dem Existenzminimum liegt.

Selbst wenn wegen des Vorrangs nach § 1609 Nr. 1 BGB eine Leistungsfähig-

keit für den Kindesunterhalt noch gegeben ist, wird der angemessene Bedarf

des Kindes regelmäßig nicht höher als nach Einkommensgruppe 1 der Düssel-

dorfer Tabelle zu veranschlagen sein, der (seit dem 1. Januar 2008) dem Exis-

tenzminimum entspricht.

Eine konsequente Reservierung des Splittingvorteils für den neuen Ehe-

gatten müsste sich dagegen auch zu Lasten der Kinder auswirken, die aus der

neuen Ehe hervorgegangen sind, denn diesen gegenüber wäre der Zweck der

Steuerbegünstigung kein anderer als gegenüber den Kindern aus der geschie-

denen Ehe. Daran wird indessen deutlich, dass eine isolierte Betrachtung des

Splittingvorteils von einem Interessengegensatz von Ehe einerseits und Familie

andererseits ausgeht und schon von daher sachwidrig ist. Eine Ungleichbe-

handlung von Kindern aus der geschiedenen Ehe und einer neu geschlossenen

Ehe wäre nicht zu rechtfertigen, wie die Revision zu Recht hervorhebt.

Wie das verfügbare Einkommen im Mangelfall zu verteilen ist, ergibt sich

somit allein aus der gesetzlichen Rangfolge gemäß §§ 1609, 1582 BGB. Wenn

der Gesetzgeber im Gegensatz zur bis zum 31. Dezember 2007 bestehenden

Rechtslage den Kindesunterhalt seit dem 1. Januar 2008 als vorrangig ausges-

taltet und damit den Ehegatten auf andere Möglichkeiten der Existenzsicherung

verwiesen hat, beruht dies auf dem erhöhten Grad der Bedürftigkeit minderjäh-

riger Kinder (vgl. Klinkhammer FamRZ 2007, 1205) und erscheint deswegen

auch verfassungsrechtlich unbedenklich. Einzuräumen ist, dass sich der Split-

tingvorteil bei eigenem Einkommen des Ehegatten, auf das er wegen seiner

Nachrangigkeit angewiesen ist, in der Regel verringert, was sich dann auch zu

Lasten des für den Kindesunterhalt verfügbaren Einkommens auswirkt. Würde

man den Splittingvorteil dagegen isoliert betrachten, könnten dem Ehegatten

trotz seines unterhaltsrechtlichen Nachrangs mehr Mittel zur Verfügung stehen

als den vorrangigen Kindern, wie der vorliegende Fall verdeutlicht.

cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Steuervorteil

schließlich nicht aus in der Sache liegenden Gründen von der Einkommensan-

rechnung auszunehmen. Insbesondere ist der Splittingvorteil nicht mit der Be-

handlung von Steuervorteilen vergleichbar, die auf unterhaltsrechtlich nicht an-

erkennungsfähigen Aufwendungen beruhen.

Denn dem Splittingvorteil stehen nicht zwangsläufig Aufwendungen ge-

genüber, erst recht nicht in Höhe der Hälfte des Einkommens, wie es der steu-

erlichen Aufteilung des Einkommens auf beide Ehegatten entspricht. Für den

Splittingvorteil ist es auch nicht erheblich, ob und in welcher Höhe ein Unter-

haltsanspruch des weniger oder nicht verdienenden Ehegatten besteht (z.B.

wenn der Ehegatte steuerfreie - und nicht § 32 b EStG unterfallende - Einkünfte

erzielt, oder bei zeitlicher Inkongruenz von Unterhaltspflicht und Splittingvorteil

wie etwa bei Eheschließung am Jahresende). Vielmehr handelt es sich um eine

bewusst pauschalierende steuerrechtliche Regelung, die dem Steuerpflichtigen

den Vorteil auch belässt, wenn er keine Unterhaltsleistungen erbracht hat. Dem

entsprechend steht der Splittingvorteil nach der Rechtsprechung des Senats

vermögensrechtlich auch nicht dem unterhaltsbedürftigen Ehegatten zu, son-

dern ist zwischen den Ehegatten nach dem Maßstab einer fiktiven Einzelveran-

lagung aufzuteilen (Senatsurteil vom 31. Mai 2006 - XII ZR 111/03 - FamRZ

2006, 1178 mit Anm. Wever).

Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts erscheint darüber hinaus

auch von seinem eigenen Standpunkt aus nicht folgerichtig. Denn es hat mit

dem Arbeitsplatzwechsel und dem Umzug des Beklagten einkommensmindern-

de Dispositionen zu Lasten des Kindesunterhalts gerade im Hinblick auf die

neue Eheschließung anerkannt. Die minderjährigen Kläger zu 2 bis 4 müssten

sich demzufolge mit der Eheschließung verbundene Nachteile entgegenhalten

lassen, ohne dass diese durch damit verbundene Vorteile auszugleichen wären.

III.

Demnach kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben

und ist gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Die Sache ist nicht zur Entschei-

dung reif, weil weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind. Das Beru-

fungsgericht hat zum Übergang der Unterhaltsansprüche auf öffentliche Leis-

tungsträger keine Feststellungen getroffen. Diese waren aus seiner Sicht nicht

notwendig, weil es gegenüber dem Ausgangsurteil lediglich zu einer Herabset-

zung des Kindesunterhalts gelangt ist. Die Einbeziehung des Splittingvorteils

führt indessen zu über dem Ausgangsurteil liegenden Unterhaltsbeträgen, so-

dass die Abänderungsklage der Kläger zu 2 bis 4 teilweise begründet und der

Anspruchsübergang zu berücksichtigen ist.

Hahne

Sprick

Wagenitz

Vézina

Klinkhammer

Vorinstanzen: AG Lingen (Ems), Entscheidung vom 22.11.2005 - 21 F 2269/04 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 21.03.2006 - 12 UF 154/05 -