BGH Urteil vom 21.06.2006 – XII ZR 147/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 147/04

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 21. Juni 2006 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB § 1603 Abs. 2; BErzGG § 9 Satz 1 und 2

Das an die zweite Ehefrau des seinen Kindern aus erster Ehe unterhaltspflichti-

gen Schuldners ausgezahlte Erziehungsgeld berührt dessen Unterhaltspflicht

auch dann nicht, wenn der Anspruch der zweiten Ehefrau auf Familienunterhalt

mit dem Kindesunterhalt gleichrangig ist und sich im absoluten Mangelfall des-

halb auf die Quote des geschuldeten Kindesunterhalts auswirkt (im Anschluss

an das Senatsurteil vom 12. April 2006 - XII ZR 31/04 - zur Veröffentlichung in

BGHZ bestimmt).

BGH, Urteil vom 21. Juni 2006 - XII ZR 147/04 - OLG Düsseldorf

AG Geldern

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren nach

Schriftsatznachlass bis zum 30. Mai 2006 durch den Richter Sprick, die Richte-

rin Weber-Monecke, den Richter Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina

und den Richter Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 3. Senats für

Familiensachen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 2. Juli

2004 - unter Verwerfung der Revision im Übrigen - aufgehoben,

soweit der Beklagte verurteilt worden ist, an die Kläger zu 1) und

2) in Abänderung der Urkunden des Kreisjugendamts Wesel vom

23. Januar 1996 - UR-Nr. 31/1996 und 30/1996 - und des Urteils

des Amtsgerichts - Familiengericht - Geldern vom 11. November

2003 mehr als die folgenden Unterhaltsbeträge zu leisten:

a) an die Klägerin zu 1)

für Dezember 2000 für Januar bis Juni 2001 für Juli bis August 2001 für September bis Oktober 2001 für die Zeit vom 1. bis 21. September 2003 monatlich 128,00 € und für die Zeit ab dem 22. September 2003

132,36 €, monatlich 145,96 €, monatlich 126,55 €, monatlich 143,84 €,

monatlich 112,00 €;

b) an den Kläger zu 2)

für Dezember 2000 für Januar bis Juni 2001 für Juli bis August 2001 für September bis Oktober 2001 für die Zeit vom 1. bis 21. September 2003 monatlich 108,21 € und für die Zeit ab dem 22. September 2003

132,36 €, monatlich 145,96 €, monatlich 126,55 €, monatlich 121,73 €,

monatlich 112,00 €.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-

fahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten um Abänderung zweier Jugendamtsurkunden zum

Kindesunterhalt.

Die am 25. September 1989 geborene Klägerin zu 1 und der am 15. Juni

1991 geborene Kläger zu 2 sind Kinder des Beklagten aus dessen geschiede-

ner Ehe. Mit Jugendamtsurkunden vom 23. Januar 1996 verpflichtete sich der

Beklagte, monatlichen Unterhalt an die Klägerin zu 1 in Höhe von 425 DM

(= 217,30 €) und an den Kläger zu 2 in Höhe von 335 DM (= 171,28 €) zu zah-

len. Unterhaltsansprüche der geschiedenen Ehefrau des Beklagten hat das Be-

rufungsgericht - inzwischen rechtskräftig - abgewiesen.

Der Beklagte ist wieder verheiratet. Aus dieser Ehe sind seine Kinder H.,

geboren am 27. November 1999, und A., geboren am 22. September 2003,

hervorgegangen. Die zweite Ehefrau des Beklagten erhielt in der hier relevan-

ten Zeit ab Dezember 2000 eine anteilige Steuererstattung im Jahre 2000 und

Erziehungsgeld nach der Geburt des Sohnes H. bis einschließlich Oktober 2001

in Höhe von monatlich 306,78 € (600 DM) sowie nach der Geburt der Tochter

A. in der Zeit ab September 2003 in Höhe von monatlich 307 €.

Der Beklagte erzielte aus seiner vollschichtigen Berufstätigkeit als

Schlosser ein bereinigtes Einkommen in unterschiedlicher Höhe, zuletzt für die

Zeit ab Januar 2002 in Höhe von monatlich 1.358,83 €.

Das Amtsgericht hat den Beklagten auf die Klage und dessen Widerkla-

ge zur Zahlung restlichen Unterhalts an den Kläger zu 2 für die Zeit von De-

zember 2000 bis Oktober 2001 in Höhe von insgesamt 487,26 € nebst Zinsen

verurteilt. Ferner hat es den beiden Kindern geschuldeten laufenden Unterhalt

teils herauf-, im Wesentlichen aber herabgesetzt, zuletzt auf jeweils monatlich

151 € für die Zeit ab September 2003. Auf die Berufung des Beklagten hat das

Oberlandesgericht - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung - den

geschuldeten Unterhalt weiter herabgesetzt, zuletzt auf jeweils monatlich

129,88 € für die Zeit ab September 2003. Mit der - vom Berufungsgericht zuge-

lassenen - Revision begehrt der Beklagte eine weitergehende Herabsetzung

des Kindesunterhalts für die Zeit von Dezember 2000 bis Oktober 2001 sowie

ab September 2003 in gestaffelter Höhe, zuletzt für die Zeit ab September 2003

auf jeweils monatlich 108,21 €.

Die Revision ist unzulässig, soweit der Beklagte Herabsetzung des ge-

schuldeten Unterhalts für die Klägerin zu 1 auf monatlich unter 128 € für die Zeit

vom 1. bis 21. September 2003 und für beide Kläger auf monatlich unter 112 €

für die Zeit ab dem 22. September 2003 verlangt. Denn insoweit ist der Beklag-

te durch das Berufungsurteil nicht beschwert, weil sein Revisionsantrag in die-

sem Umfang über den eigenen Berufungsantrag hinausgeht. Im Umfang der

weiteren Anfechtung führt die Revision zur Aufhebung des angefochtenen Ur-

teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat unter Berücksichtigung des unterhaltsrelevan-

ten Einkommens des Beklagten, seiner berufsbedingten Fahrtkosten und der

Höhe der Tilgungsraten für die zum Um- und Ausbau der selbst genutzten

Wohnung aufgenommenen Darlehen den Kindesunterhalt der Kläger im Wege

der Mangelfallberechnung ermittelt. Bis auf die Berücksichtigung des von seiner

zweiten Ehefrau bezogenen Erziehungsgeldes begegnet die Entscheidung kei-

nen revisionsrechtlichen Bedenken; insoweit wird sie auch von der Revision

nicht angegriffen.

1. Die im Jahre 2000 an den Beklagten und seine zweite Ehefrau erstat-

tete Steuer für das Jahr 1999 in Höhe von insgesamt 3.727,47 € hat das Beru-

fungsgericht entsprechend den anteiligen Steuerzahlungen nur in Höhe von

581,24 € dem Einkommen des Beklagten zugerechnet und im Übrigen als eige-

nes Einkommen seiner zweiten Ehefrau für das Jahr 2000 berücksichtigt. Da-

gegen bestehen aus revisionsrechtlicher Sicht keine Bedenken (vgl. Senatsbe-

schluss vom 3. November 2004 - XII ZB 165/00 - FamRZ 2005, 104, 105).

2. Auch soweit das Berufungsgericht die Fahrtkosten des Beklagten zu

seiner 15 Kilometer entfernten Arbeitsstelle entsprechend seinen unterhalts-

rechtlichen Leitlinien (zum Stand 1. Juli 2003 siehe FamRZ 2003, 1250, 1252

Ziff. 10.2.2; vgl. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterli-

chen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 97 ff.) mit einer Kilometerpauschale entsprechend

§ 9 Abs. 3 Nr. 2 ZSEG (für die Zeit ab dem 1. Juli 2004 vgl. § 5 Abs. 2 Nr. 2

JVEG) bemessen hat, bestehen dagegen keine Bedenken. Zu Recht ist das

Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass darin regelmäßig sämtliche

Pkw-Kosten einschließlich derjenigen für Abnutzung und Finanzierungsaufwand

enthalten sind (Senatsurteil vom 1. März 2006 - XII ZR 157/03 - zur Veröffentli-

chung bestimmt).

3. Ebenfalls zu Recht und im Einklang mit der Rechtsprechung des Se-

nats hat das Berufungsgericht dem Beklagten keinen Wohnvorteil hinzugerech-

net, weil die monatlichen Tilgungsleistungen für die Darlehen, die er zum Um-

und Ausbau der selbst genutzten Wohnung aufgenommenen hatte, jedenfalls

deren objektiven Wohnwert erreichen (vgl. Senatsurteil vom 1. Dezember 2004

- XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161). Darauf, ob die Wohnung noch im

Eigentum seiner Schwiegereltern steht und dem Beklagten der Wohnwert als

freiwillige Leistung zur Verfügung gestellt wird oder ob seine zweite Ehefrau

Eigentümerin ist, kommt es deswegen nicht an.

4. Auch die hier notwendige Mangelfallberechung hat das Berufungsge-

richt im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats durchgeführt. Die zweite

Ehefrau steht hier sämtlichen minderjährigen Kindern aus den beiden Ehen des

Beklagten im Rang gleich, nachdem das Berufungsgericht Unterhaltsansprüche

der sonst mit den Kindern gleichrangigen ersten Ehefrau des Klägers rechts-

kräftig abgewiesen hat (vgl. insoweit Senatsurteil vom 13. April 2005 - XII ZR

273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1155 f.).

Im Rahmen der gebotenen Mangelfallberechnung hat das Berufungsge-

richt entsprechend der Rechtsprechung des Senats für die minderjährigen Klä-

ger und die ebenfalls minderjährigen Kinder aus zweiter Ehe Einsatzbeträge in

Höhe von 135 % des Regelbetrages nach der Regelbetragverordnung zugrun-

de gelegt. Für die zweite Ehefrau des Beklagten hat es entsprechend der kon-

kreten Lebenssituation den notwendigen Eigenbedarf als Einsatzbetrag in die

Mangelverteilung eingestellt (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 -

FamRZ 2003, 363, 365 f.) und dabei die durch die gemeinsame Haushaltsfüh-

rung der Ehegatten erfahrungsgemäß eintretende Ersparnis berücksichtigt (Se-

natsurteil vom 14. Januar 2004 - XII ZR 149/01 - FamRZ 2004, 792, 793).

II.

Bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der nach § 1609 Abs. 2

BGB mit den minderjährigen Kindern ranggleichen zweiten Ehefrau des Beklag-

ten (Senatsurteil vom 13. April 2005 aaO), der im Rahmen der Mangelfallbe-

rechnung zu berücksichtigen ist, hat das Berufungsgericht das an die zweite

Ehefrau gezahlte Erziehungsgeld bedarfsmindernd berücksichtigt.

Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Grundsatz, wonach Erziehungs-

geld kein unterhaltsrechtlich erhebliches Einkommen darstelle, erfahre gemäß

§ 9 Satz 2 BErzGG u.a. eine Ausnahme bei gesteigerter Unterhaltspflicht ge-

genüber minderjährigen Kindern. In diesem Rahmen sei das für Kinder aus der

neuen Ehe bezogene Erziehungsgeld auch für den Unterhalt minderjähriger

Kinder aus einer früheren Ehe einzusetzen, selbst wenn dies auf Kosten der

Kinder aus der neuen Ehe gehe. Im Rahmen der gebotenen Gesamtschau

könne § 9 Satz 2 BErzGG nicht dahingehend verstanden werden, dass sich die

erziehungsgeldberechtigte Ehefrau das Erziehungsgeld nur ihren eigenen Kin-

dern gegenüber als Einkommen anrechnen lassen müsse, nicht aber auf den

eigenen Unterhaltsanspruch gegen den beklagten Ehemann im Rahmen der

Mangelverteilung mit dessen Kindern aus einer früheren Ehe. Eine andere Wer-

tung würde mit Blick auf die Möglichkeit zur Bestimmung des Bezugsberechtig-

ten dazu führen, dass die Eltern willkürlich über die unterhaltsrechtliche Anre-

chenbarkeit dieser staatlichen Unterstützung entscheiden dürften. Die elterliche

Gestaltungs- und Entscheidungsfreiheit, die sich im Familienbudget weder posi-

tiv noch negativ auswirke, dürfe aber nicht zu Lasten von minderjährigen, ge-

steigert unterhaltsberechtigten Kindern aus erster Ehe führen.

Insoweit hält die Entscheidung des Berufungsgerichts den Angriffen der

Revision nicht stand.

III.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist das Erziehungsgeld

der zweiten Ehefrau des Beklagten nicht im Rahmen ihres Anspruchs auf Fami-

lienunterhalt bedarfsmindernd anzurechnen (§ 9 Satz 1 BErzGG).

1. Das Erziehungsgeld hat keine Lohnersatzfunktion, sondern wird auch

an Eltern gezahlt, die zuvor nicht erwerbstätig waren. Weil das Erziehungsgeld

weder tatsächliche Einkommenseinbußen ausgleichen noch für den tatsächli-

chen Betreuungsaufwand entschädigen soll, wird durch den Bezug die Betreu-

ung und Erziehung eines Kindes durch eine nicht oder nicht voll erwerbstätige,

sorgeberechtigte Person in der ersten Lebensphase des Kindes allgemein ge-

fördert (BVerfG FamRZ 1994, 363). Es ermöglicht und erleichtert es somit den

Eltern, im Anschluss an die Mutterschutzfrist ganz oder teilweise auf eine Er-

werbstätigkeit zu verzichten. Damit dient es sozialpolitischen Zielen und schafft

zugleich einen finanziellen Anreiz für die Kindererziehung (BT-Drucks. 10/3729

S. 13; Senatsurteil vom 12. April 2006 - XII ZR 31/04 - zur Veröffentlichung be-

stimmt).

Dieses sozialpolitische Ziel wird dadurch unterstützt, dass nach § 9

Satz 1 BErzGG Unterhaltsverpflichtungen nicht durch die Zahlung des Erzie-

hungsgeldes und anderer vergleichbarer Leistungen der Länder berührt wer-

den. Der Barunterhaltspflichtige soll durch die Zahlung des Erziehungsgeldes

an den Unterhaltsberechtigten von seiner Unterhaltsverpflichtung grundsätzlich

nicht entlastet werden. Die Leistung nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz

soll dem Erziehungsgeldberechtigten also regelmäßig ungeschmälert zugute

kommen. Nach übereinstimmender Auffassung ist das Erziehungsgeld deswe-

gen im Regelfall nicht als anrechenbares Einkommen bei der Bemessung von

Unterhaltsansprüchen zu berücksichtigen (BVerfG FamRZ 2000, 1149).

Dies gilt nach § 9 Satz 2 BErzGG allerdings nicht in den Fällen des

§ 1361 Abs. 3, der §§ 1579, 1603 Abs. 2 und des § 1611 Abs. 1 BGB. In diesen

Fällen steht die Unterhaltsgewährung in besonderem Maße unter dem Gebot

der Billigkeit, und es könnte zu groben Ungerechtigkeiten führen, wenn das Er-

ziehungsgeld bei der Bemessung des Unterhalts unberücksichtigt bliebe

(BT-Drucks. 10/3792 S. 18).

2. Ob das Erziehungsgeld nach § 9 Satz 2 BErzGG auch im Rahmen des

Anspruchs auf Familienunterhalt zu berücksichtigen ist, wenn es nicht von dem

- auch von seinen minderjährigen Kindern aus erster Ehe in Anspruch genom-

menen - Unterhaltspflichtigen, sondern von seinem (ebenfalls) unterhaltsbe-

rechtigten zweiten Ehegatten bezogen wird und wenn wegen der eingeschränk-

ten Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ein absoluter Mangelfall vor-

liegt, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

Teilweise wird vertreten, dass es dem Bezug des Erziehungsgeldes

durch den Unterhaltspflichtigen gleichstehe, wenn dessen Ehegatte das Erzie-

hungsgeld bezieht und im Rahmen der gesteigerten Unterhaltspflicht gegen-

über einem minderjährigen Kind der Anspruch auf Familienunterhalt zu prüfen

ist (FA-FamR/Gerhardt 5. Aufl. Kap. 6 Rdn. 51). Überwiegend wird in Recht-

sprechung und Literatur jedoch die Auffassung vertreten, dass sich ein Ehegat-

te sein Erziehungsgeld nur gegenüber den Unterhaltsansprüchen seiner Kinder

als Einkommen anrechnen lassen müsse, nicht hingegen bei der Bemessung

des eigenen Unterhaltsanspruchs im Rahmen einer Mangelverteilung mit Kin-

dern des unterhaltspflichtigen Ehegatten aus seiner ersten Ehe (vgl. etwa OLG

Hamm FamRZ 2003, 1962, 1963; Eschenbruch/Mitteldorf Der Unterhaltspro-

zess 3. Aufl. Rdn. 6398).

Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an, weil nur sie

dem Willen des Gesetzgebers entspricht, das Erziehungsgeld grundsätzlich

unterhaltsrechtlich unberücksichtigt zu lassen. Die Auslegung der in § 9 Satz 2

BErzGG vorgesehenen Ausnahmen darf diese Zielrichtung des Gesetzes, näm-

lich eine zusätzliche Förderung im Interesse der Kindererziehung zu schaffen,

nicht aus den Augen verlieren.

a) Im Rahmen der Auslegung des § 9 Satz 2 BErzGG ist zwischen zwei

Fallgestaltungen mit unterschiedlichem Regelungsinhalt zu unterscheiden.

aa) Soweit die Vorschrift des § 9 Satz 2 BErzGG auf § 1579 BGB (ggf.

i.V. mit § 1361 Abs. 3 BGB) und auf § 1611 Abs. 1 BGB abstellt, lassen sich die

Billigkeitskriterien zur Vermeidung grober Ungerechtigkeiten (vgl. BT-Drucks.

10/3792 S. 18) unmittelbar aus diesen Bestimmungen entnehmen. Wenn we-

gen eines sittlichen Verschuldens des Unterhaltsberechtigten eine Herabset-

zung, zeitliche Begrenzung oder, bei grober Unbilligkeit, sogar eine vollständige

Versagung des Unterhalts in Betracht kommt, liegt es nahe, ihm auch sein Er-

ziehungsgeld nicht anrechnungsfrei zu belassen. Denn diesen Bestimmungen

ist gemein, dass sie - bis auf § 1579 Nr. 1 BGB - auf ein sittliches Verschulden

des Unterhaltsberechtigten abstellen. In solchen Fällen würde es zu groben

Ungerechtigkeiten führen, wenn das Erziehungsgeld - wie im Regelfall nach § 9

Abs. 1 BErzGG - nicht bei der Unterhaltsbemessung berücksichtigt, sondern

dem Unterhaltsberechtigten in voller Höhe zusätzlich belassen würde. Im Er-

gebnis gilt aber auch nichts anderes in Fällen kurzer Ehedauer nach § 1579

Nr. 1 BGB, der den Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit beider Ehegatten

nach § 1569 BGB betont. Auch in solchen Fällen wäre es mit der Möglichkeit

einer Begrenzung, Herabsetzung oder vollständigen Versagung des Unterhalts

nicht vereinbar, wenn dem Unterhaltsberechtigten das von ihm bezogene Er-

ziehungsgeld stets anrechnungsfrei verbliebe.

Die in § 9 Satz 2 BErzGG aus Gründen der Billigkeit geregelten Aus-

nahmen vom Grundsatz der Nichtanrechnung des Erziehungsgeldes, nämlich in

den Fällen der §§ 1361 Abs. 3, 1579 und 1611 Abs. 1 BGB, greifen daher nur

ein, wenn der Unterhaltsberechtigte das Erziehungsgeld erhält. Bezieht hinge-

gen der unterhaltspflichtige Ehegatte das Erziehungsgeld, ist kein Grund dafür

ersichtlich, den geschuldeten Unterhalt wegen eines sittlichen Verschuldens

des Unterhaltsberechtigten sogar zu erhöhen. Dann bleibt es für den Unter-

haltsberechtigten bei dem Grundsatz des § 9 Satz 1 BErzGG, wonach die Un-

terhaltspflicht durch das Erziehungsgeld nicht berührt wird. Anderenfalls würde

das sittliche Verschulden des Unterhaltsberechtigten bzw. die ihm auferlegte

Eigenverantwortlichkeit indirekt zu seinem Vorteil geraten, weil das unterhalts-

rechtlich zu berücksichtigende Einkommen des Unterhaltspflichtigen um das

diesem gezahlte Erziehungsgeld erhöht würde.

bb) Nicht vergleichbar ist hingegen der weitere von § 9 Satz 2 BErzGG

erfasste Fall der gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen oder

ihnen nach § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB gleichgestellten Kindern (vgl. insoweit

Krause FamRZ 2002, 1452 f.). In einem solchen Fall sind grobe Ungerechtig-

keiten denkbar, wenn das Erziehungsgeld dem Berechtigten anrechnungsfrei

(neben sonstigen Einkünften) verbleibt, während gleichrangige minderjährige

Kinder, die ihren Unterhalt naturgemäß nicht selbst decken können, im Mangel-

fall nicht ihren vollen Unterhalt erhalten.

Gleichwohl erfasst der Regelungsgehalt dieses Ausnahmetatbestands

des § 9 Satz 2 BErzGG lediglich die Fälle, in denen der nach § 1603 Abs. 2

BGB Unterhaltspflichtige das Erziehungsgeld bezieht (OLG Hamm FamRZ

1995, 805, 806; für Ansprüche nach § 1615 l Abs. 2 BGB BVerfG FamRZ 2000,

1149). Nur dann entspricht es dem Gebot der Billigkeit, den Unterhaltspflichti-

gen wegen seiner gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kin-

dern auch auf das Erziehungsgeld zurückgreifen zu lassen (Weinreich/Klein

Familienrecht 2. Aufl. vor § 1360 Rdn. 72; Eschenbruch/Mittendorf aaO). Erhält

hingegen der unterhaltsberechtigte Ehegatte das Erziehungsgeld, rückt der

Zweck des Erziehungsgeldes als einkommensunabhängige Sozialleistung mit

sozialpolitischen Zielen in den Vordergrund. Nach dem Willen des Gesetzge-

bers soll der Unterhaltspflichtige durch den Bezug des Erziehungsgeldes auf

Seiten des Berechtigten gerade nicht entlastet werden, auch wenn dies dazu

führt, dass konkurrierende Unterhaltsansprüche minderjähriger Kinder nicht voll

befriedigt werden können (BVerfG FamRZ 2000, 1149).

b) Im vorliegenden Fall wird das Erziehungsgeld nicht an den Beklagten

als Unterhaltsschuldner, sondern an seine zweite Ehefrau ausgezahlt, die den

Klägern nicht unterhaltspflichtig ist. Deswegen kommt hier zum Tragen, dass

das Erziehungsgeld keine Lohnersatzfunktion hat, sondern sozialpolitischen

Zielen dient und zugleich einen finanziellen Anreiz für die Kindererziehung

schaffen soll. Dieser Anreiz steht wegen der Kindererziehung der zweiten Ehe-

frau des Beklagten, nicht aber diesem als Unterhaltsschuldner zu.

In solchen Fällen könnten sich unbillige Ergebnisse allenfalls dann erge-

ben, wenn die zweite Ehefrau mit der Summe ihres im Mangelfall auf eine Quo-

te reduzierten Unterhalts und des anrechnungsfrei gebliebenen Erziehungsgel-

des insgesamt über ihren Bedarf hinausgehende Einkünfte erzielen würde,

während der Beklagte den Unterhaltsbedarf der gleichrangigen Kläger nicht

decken könnte. Nur dann könnte die zweite Ehefrau im Einzelfall ihren eigenen

Kindern zusätzlich barunterhaltspflichtig sein (§ 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB), was

sich über den Gleichrang aller Kinder des Beklagten - wie im Rahmen der sog.

Hausmannrechtsprechung entschieden (vgl. Senatsurteil vom 12. April 2006

aaO) - nach § 1356 Abs. 2 Satz 2 BGB auch zu Gunsten des Unterhaltsan-

spruchs der minderjährigen Kinder des Beklagten aus erster Ehe auswirken

könnte. Allerdings scheiden solche Fälle im absoluten Mangelfall regelmäßig

schon deswegen aus, weil die erziehungsgeldberechtigte zweite Ehefrau auch

ihren eigenen Kindern nur in dem Umfang barunterhaltspflichtig ist, in dem ihr

Gesamteinkommen den eigenen notwendigen Selbstbehalt übersteigt (Senats-

urteil vom 12. April 2006 aaO).

Die Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme der Ehegatten nach

§ 1356 Abs. 2 Satz 2 BGB darf aber nicht so weit gehen, dass sie einer Unter-

haltspflicht der zweiten Ehefrau des Beklagten gegenüber dessen Kindern aus

erster Ehe gleich käme, die nach dem Gesetz nicht besteht. Die Verpflichtung

des neuen Ehegatten beschränkt sich vielmehr darauf, dem Unterhalt schul-

denden Ehegatten die Erzielung ausreichender Einkünfte durch Erwerbstätig-

keit zu ermöglichen. Nur insoweit müssen die beiderseits bekannten Unterhalts-

lasten gegenüber Kindern aus früheren Ehen bei der Aufgabenverteilung in der

neuen Ehe berücksichtigt werden (Senatsurteil vom 18. Oktober 2000 - XII ZR

191/98 - FamRZ 2001, 1065, 1066). Hier ist der Beklagte aber schon vollschich-

tig berufstätig, was seine zweite Ehefrau ihm durch die Kindererziehung ermög-

licht. Auch unter Berücksichtigung des Gleichrangs aller minderjährigen Kinder

ist das von der zweiten Ehefrau des Beklagten bezogene Erziehungsgeld des-

wegen auch nicht bei der Ermittlung ihres Anspruchs auf Familienunterhalt be-

darfsmindernd zu berücksichtigen. Das entspricht auch dem Willen des Ge-

setzgebers, mit der Zahlung des Erziehungsgeldes den Eltern die Erziehung

ihrer Kleinkinder zu ermöglichen, ohne auf eine eigene Erwerbstätigkeit ange-

wiesen zu sein.

Wegen einer gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen

Kindern (§ 1603 Abs. 2 BGB) kommt eine Anrechnung des Erziehungsgeldes

nach § 9 Satz 2 BErzGG folglich nur dann in Betracht, wenn das Erziehungs-

geld dem Unterhaltsschuldner selbst zusteht.

c) Dem steht auch nicht entgegen, dass der Beklagte und seine zweite

Ehefrau den Erziehungsgeldberechtigten nach § 3 Abs. 2 BErzGG bestimmen

können. Denn dieses Wahlrecht setzt die Erfüllung der Anspruchsvorausset-

zungen durch jeden der beiden Elternteile voraus. Berechtigt ist also nur derje-

nige Elternteil, der u.a. das Kind selbst betreut und erzieht und allenfalls eine

Erwerbstätigkeit bis zu 30 Wochenstunden ausübt (§§ 1 Abs. 1, 2 BErzGG).

Insoweit sind einer Manipulation durch die Ehegatten aber schon durch die sog.

Hausmannrechtsprechung des Senats Grenzen gesetzt, durch welche die Rol-

lenwahl der neuen Ehegatten im Interesse des Gleichrangs der Unterhaltsan-

sprüche aller minderjährigen Kinder unterhaltsrechtlich nur unter bestimmten

Voraussetzungen hinzunehmen ist (vgl. Senatsurteil vom 12. April 2006 aaO).

IV.

Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil die

notwendige Neuermittlung des vom Beklagten geschuldeten Unterhalts weitere

tatsächliche Feststellungen erfordert. Schon im Zeitpunkt der letzten mündli-

chen Verhandlung im Juni 2004 durfte das Berufungsgericht seine - dem lau-

fenden Unterhalt zu Grunde liegende - Prognose der Einkommensverhältnisse

des Beklagten nicht mehr allein auf dessen Einkommen in den Jahren 2001 und

2002 stützen. Denn mit der Klage wird Unterhalt auch für die Zukunft begehrt,

weswegen für die Festsetzung des laufenden Unterhalts eine Prognose der

künftigen Einkommensverhältnisse unverzichtbar ist. Den Anforderungen an

eine möglichst realitätsnahe Prognose tragen die Feststellungen des Beru-

fungsgerichts insoweit nicht hinreichend Rechnung, weil sie lediglich die Ein-

künfte in den Jahren 2000 bis 2002 berücksichtigen und das zeitnähere Jahr

2003 ausklammern. Soweit das Einkommen des Beklagten im Zeitpunkt der

letzten mündlichen Verhandlung schon konkret feststand, was hier jedenfalls für

das Jahr 2003 gilt, hätte dieses der Einkommensberechnung und der Progno-

seentscheidung für die Folgezeit zu Grunde gelegt werden müssen.

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz

Vézina

Dose

Vorinstanzen:

AG Geldern, Entscheidung vom 11.11.2003 - 11 F 200/01 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 02.07.2004 - II-3 UF 228/03 -