BGH Urteil vom 29.09.2008 – II ZR 162/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 162/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 29. September 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB § 823 Abs. 2 Be; StGB § 266 a; AO §§69, 34; GmbHG § 64 Abs. 2

Das Nichtabführen von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung im Stadium der

Insolvenzreife einer GmbH führte auch nach der früheren Ansicht des Senats

(BGHZ 146, 264, aufgegeben durch Sen.Urt. v. 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007,

1265) zu einem Schadensersatzanspruch der Einzugsstelle gegen den Geschäfts-

führer, wenn dieser an andere Gesellschaftsgläubiger trotz der Insolvenzreife Zah-

lungen geleistet hat, die nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns

vereinbar waren; in einem solchen Fall konnte sich der Geschäftsführer nicht auf eine

Pflichtenkollision berufen.

BGH, Urteil vom 29. September 2008 - II ZR 162/07 - OLG Naumburg

LG Dessau

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 29. September 2008 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. Mai 2007 aufgehoben.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer

des Landgerichts Dessau vom 19. Januar 2007 wird zurückgewie-

sen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Beklagte.

Von Rechts wegen

Der Beklagte war Geschäftsführer der B. mbH. Diese

war seit April 2004 insolvenzreif. Nach Eintritt der Insolvenzreife beglich der

Beklagte noch Schulden der Gesellschaft. Unter anderem zahlte er die Netto-

löhne aus. Die für die Zeit vom 1. April bis zum 31. Juli 2004 fälligen Arbeit-

nehmeranteile zur Sozialversicherung führte er nicht ab. Über das Vermögen

der Gesellschaft wurde aufgrund Antrags vom 25. August 2004 das Insolvenz-

verfahren eröffnet. Die Klägerin als die für den Betrieb des Beklagten zuständi-

ge Einzugsstelle für Sozialversicherungsbeiträge verlangt von dem Beklagten

Ersatz der nicht abgeführten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung in Hö-

he von 6.904,66 €.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat

sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelas-

sene Revision der Klägerin.

Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des landge-

richtlichen Urteils.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte habe sich nicht

nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a StGB schadensersatzpflichtig gemacht,

indem er die fälligen Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung trotz vorhan-

dener Mittel nicht abgeführt habe. Es fehle zumindest an einem Verschulden

i.S. dieser Vorschriften. Der Beklagte sei nämlich andererseits nach § 64 Abs. 2

GmbHG verpflichtet gewesen, nach Eintritt der Insolvenzreife keine Zahlungen

mehr zu Lasten des Gesellschaftsvermögens zu leisten. In dieser Pflichtenkolli-

sion komme der Massesicherungspflicht aus § 64 Abs. 2 GmbHG der Vorrang

zu.

II. Diese Beurteilung entspricht schon nicht der älteren Rechtsprechung

des Senats vor der Rechtsprechungsänderung durch die - nach Erlass des Be-

rufungsurteils verkündete - Entscheidung vom 14. Mai 2007 (II ZR 48/06,

ZIP 2007, 1265). Erst recht ist sie nach der neuen Rechtsprechung unzutref-

fend.

1. Nach der Senatsrechtsprechung bis zu der Entscheidung vom 14. Mai

2007 konnte der Geschäftsführer einer GmbH nach § 64 Abs. 2 GmbHG der

Gesellschaft bzw. dem Insolvenzverwalter zum Ersatz verpflichtet sein, wenn er

im Stadium der Insolvenzreife Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung,

Lohnsteuer oder Umsatzsteuer abführte. Kam er seiner Massesicherungspflicht

jedoch nach, verletzte er damit seine Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmeran-

teile aus §§ 28 d, 28 e Abs. 1 SGB IV und § 266 a Abs. 1, § 14 Abs. 1 Nr. 1

StGB bzw. zur Zahlung der Lohn- oder Umsatzsteuer aus § 41 a EStG, § 18

UStG i.V.m. §§ 69, 34 AO. Der Senat hatte u.a. aus Gründen der insolvenz-

rechtlichen Gleichbehandlung aller Gesellschaftsgläubiger erwogen, wegen

dieser Pflichtenkollision seien das deliktische Verschulden des Geschäftsfüh-

rers bzw. seine steuerrechtliche Haftung ausgeschlossen und der Geschäfts-

führer sei daher nicht nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a StGB der Einzugs-

stelle gegenüber schadensersatzpflichtig bzw. nach §§ 69, 34 AO dem Finanz-

amt gegenüber haftbar (BGHZ 146, 264, 274 f.; Sen.Urt. v. 18. April 2005

- II ZR 61/03, ZIP 2005, 1026, 1028 f.).

Das galt indes nur dann, wenn der Geschäftsführer seine Massesiche-

rungspflicht lückenlos erfüllte, also gar keine Zahlungen aus dem Gesell-

schaftsvermögen leistete, mit Ausnahme solcher Zahlungen, die auch nach

damaliger Betrachtungsweise mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäfts-

manns vereinbar waren. Erfüllte er dagegen über diesen Rahmen hinaus For-

derungen von Gesellschaftsgläubigern, unterließ es aber, dann auch entspre-

chende Zahlungen an den Sozialversicherungsträger bzw. das Finanzamt zu

erbringen, konnte er sich schon nach der alten Rechtsprechung des Senats

nicht auf eine Pflichtenkollision berufen. Er musste bei seinen Zahlungen viel-

mehr zumindest den Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger

berücksichtigen (BGHZ 146, 264, 277).

Nach diesen Grundsätzen ist der Beklagte - da auch die übrigen Tatbe-

standsvoraussetzungen erfüllt sind (dazu siehe unten III) - nach § 823 Abs. 2

BGB i.V.m. § 266 a StGB zum Schadensersatz verpflichtet. Er hat die Arbeit-

nehmeranteile zur Sozialversicherung nicht abgeführt, wohl aber an andere

Gläubiger der Gesellschaft Zahlungen erbracht. Damit kann er sich nicht - ohne

Verstoß gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens - auf eine etwaige

Pflichtenkollision im Verhältnis zu seiner Pflicht aus § 64 Abs. 2 GmbHG beru-

fen.

2. Nach der neuen, mit der Entscheidung vom 14. Mai 2007 eingeleiteten

Rechtsprechung des Senats, mit der er sich der Ansicht des 5. Strafsenats des

Bundesgerichtshofs (BGHSt 48, 307; Beschl. v. 9. August 2005 - 5 StR 67/05,

ZIP 2005, 1678) angeschlossen hat, haftet der Beklagte ebenso.

Danach macht sich ein Geschäftsführer nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m.

§ 266 a StGB schadensersatzpflichtig bzw. nach §§ 69, 34 AO haftbar, wenn er

nach Ablauf der längstens dreiwöchigen Frist zur Stellung des Antrags auf In-

solvenzeröffnung nach § 64 Abs. 1 GmbHG seine Pflicht zur Abführung von

Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung bzw. von Lohn- oder Umsatzsteu-

er nicht erfüllt, und er handelt umgekehrt mit der Sorgfalt eines ordentlichen

Geschäftsleiters und ist daher gemäß § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG nicht ersatz-

pflichtig, wenn er seiner Abführungspflicht nachkommt (Sen.Urt. v. 14. Mai 2007

- II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265; v. 2. Juni 2008 - II ZR 27/07, ZIP 2008, 1275

Tz. 6). Diese Rechtsprechung steht in Übereinstimmung auch mit der Recht-

sprechung des Bundesfinanzhofs, der annimmt, dass die Pflicht zur Abführung

der Steuern und die bei Nichterfüllung dieser Pflicht aus §§ 69, 34 AO folgende

persönliche Haftung des Geschäftsführers grundsätzlich auch im Stadium der

Insolvenzreife - jedenfalls nach Ablauf der Insolvenzantragsfrist - besteht (Urt.

v. 27. Februar 2007 - VII R 67/05, ZIP 2007, 1604, Tz. 16 ff.; Beschl. v. 4. Juli

2007 - VII B 268/06, BFH/NV 2007, 2059). Der während der Insolvenzantrags-

frist nach der strafrechtlichen Judikatur gegebene Rechtfertigungsgrund entfällt

rückwirkend, wenn der Geschäftsführer die Frist - wie hier - verstreichen lässt,

ohne einen Insolvenzantrag zu stellen. Dann ist er verpflichtet, die rückständi-

gen Arbeitnehmeranteile bzw. Steuern nachzuzahlen und die künftigen Anteile

bzw. Steuern zu den jeweiligen Fälligkeitsterminen abzuführen.

III. Der Senat kann aufgrund des festgestellten Sachverhalts nach § 563

Abs. 3 ZPO in der Sache entscheiden, weil entgegenstehende Feststellungen

nicht zu erwarten sind.

In der Zeit vom 1. April bis zum 31. Juli 2004 hatte die Gesellschaft un-

streitig genügend liquide Mittel, um die fälligen Arbeitnehmeranteile zur Sozial-

versicherung zu zahlen. Ob der Beklagte Alleingeschäftsführer war, braucht

nicht aufgeklärt zu werden. Denn auch als Mitgeschäftsführer wäre er für die

Erfüllung der Abführungspflicht verantwortlich gewesen (Sen.Urt. v. 2. Juni

2008 - II ZR 27/07, ZIP 2008, 1275 Tz. 10).

Der Beklagte handelte vorsätzlich. Denn es ist davon auszugehen, dass

er mit Wissen und Wollen zumindest seine entsprechende Überwachungspflicht

verletzt hat.

Der Beklagte könnte sich auch nicht darauf berufen, dass bei einem

rechtmäßigen Verhalten kein Schaden bei der Klägerin entstanden wäre, weil

der Insolvenzverwalter eine Zahlung an die Klägerin nach §§ 129 ff. InsO ange-

fochten hätte (vgl. BGH, Urt. v. 14. November 2000 - VI ZR 149/99, ZIP 2001,

80, 82; v. 18. April 2005 - II ZR 61/03, ZIP 2005, 1026, 1029). Die Klägerin hat

sich schon in der Klagebegründungsschrift darauf berufen, dass die tatsächli-

chen Voraussetzungen einer Insolvenzanfechtung nicht erfüllt gewesen wären.

Der Beklagte hat Gegenteiliges nicht geltend gemacht, und auch das Beru-

fungsgericht hat die Voraussetzungen einer Insolvenzanfechtung nicht festge-

stellt.

Goette Kraemer Strohn

Caliebe Reichart

Vorinstanzen:

LG Dessau, Entscheidung vom 19.01.2007 - 6 O 628/06 -

OLG Naumburg, Entscheidung vom 09.05.2007 - 5 U 21/07 -