BGH Urteil vom 08.06.2009 – II ZR 147/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 147/08

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 8. Juni 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

GmbHG § 64 Satz 1 und 2

Die Zahlung von Arbeitgeberbeiträgen zur Sozialversicherung durch den Geschäfts-

führer ist nach der Insolvenzreife der Gesellschaft mit der Sorgfalt eines ordentlichen

Geschäftsmanns nicht vereinbar und führt zur Erstattungspflicht nach § 64 Satz 1

und 2 GmbHG.

BGH, Urteil vom 8. Juni 2009 - II ZR 147/08 - OLG München

LG München I

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 8. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Kraemer, Caliebe, Dr. Reichart und Dr. Drescher

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 30. April 2008 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers er-

kannt worden ist.

Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil des Land-

gerichts München I vom 14. September 2007 wie folgt teilweise

abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere

6.937,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten

über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13. Mai 2006

zu bezahlen. Hinsichtlich dieses Anspruchs wird dem Be-

klagten vorbehalten, seine Rechte nach Erstattung an die

Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen.

Im Umfang der weitergehenden Aufhebung wird die Sache zur

neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens und der Revision, an den

23. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Insolvenzverwalter der H. Bedachungen GmbH (im

Folgenden: Schuldnerin), über deren Vermögen am 30. November 2005 das

Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Der Beklagte war alleiniger Gesellschafter

und Geschäftsführer der Schuldnerin, die seit Ende 2003 durchgehend über-

schuldet war. Zwischen Juni und August 2005 veräußerte der Beklagte Ge-

genstände aus dem Anlage- und Umlaufvermögen der Schuldnerin für insge-

samt 34.872,96 €. Aus den Verkaufserlösen zahlte er 27.935,87 € an verschie-

dene Gläubiger, davon 16.819,82 € an Sozialversicherungsträger. Der Kläger

hat behauptet, auch mit dem restlichen Verkaufserlös von 6.937,09 € habe der

Beklagte Gläubiger der Schuldnerin befriedigt.

Mit der Klage hat der Kläger u.a. Erstattung der Zahlungen in Höhe von

34.782,96 € verlangt. Das Landgericht hat ihm davon 27.935,87 € zugespro-

chen. Das Oberlandesgericht hat den Beklagten unter Zurückweisung der An-

schlussberufung des Klägers insoweit noch zur Zahlung von 11.116,05 € verur-

teilt. Gegen die Teilabweisung richtet sich die vom erkennenden Senat zuge-

lassene Revision des Klägers, mit der er den abgewiesenen Anspruch

(23.756,91 €) weiterverfolgt.

Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils,

soweit zum Nachteil des Klägers entschieden ist. Der Beklagte ist zur Zahlung

von weiteren 6.937,09 € zu verurteilen; hinsichtlich weiterer 16.819,82 € ist die

Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Zahlung von Sozialversiche-

rungsbeiträgen (16.819,82 €) sei mit der Sorgfalt eines ordentlichen Ge-

schäftsmanns vereinbar, jedenfalls bestehe dafür eine tatsächliche Vermutung.

Hinsichtlich der weiter verlangten 6.937,09 € sei dem Klagevorbringen nicht zu

entnehmen, auf welche vom Beklagten veranlassten Zahlungen der Anspruch

gestützt sein solle.

II. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Zahlung von Beiträgen zur

Sozialversicherung, auch der Arbeitgeberbeiträge, nach Insolvenzreife sei mit

der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar, ist von Rechtsirrtum

geprägt. Der Geschäftsführer einer GmbH ist nach § 64 Abs. 2 Satz 1 und 2

GmbHG a.F. (= § 64 Satz 1 und 2 GmbHG n.F.) zum Ersatz von Zahlungen

verpflichtet, die nach Eintritt der Insolvenzreife der Gesellschaft geleistet wer-

den, wenn die Zahlungen nicht auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt

eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Die Zahlung der Arbeitge-

berbeiträge zur Sozialversicherung nach Insolvenzreife ist im Gegensatz zur

Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge mit der Sorgfalt eines ordentlichen Ge-

schäftsmanns nicht vereinbar. § 266 a Abs. 1 StGB stellt nur das Vorenthalten

der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung, nicht auch der Arbeitgeber-

beiträge unter Strafe. Zahlungen der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversiche-

rung sind mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar, weil

einem Geschäftsführer mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung nicht ange-

sonnen werden kann, fällige Leistungen an die Sozialkasse nicht zu erbringen,

wenn er dadurch Gefahr liefe, strafrechtlich verfolgt zu werden (Sen.Urt. v.

14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Tz. 12; v. 5. Mai 2008 - II ZR 38/07,

ZIP 2008, 1229 Tz. 13; v. 2. Juni 2008 - II ZR 27/07, ZIP 2008, 1275 Tz. 6; v.

29. September 2008 - II ZR 162/07, ZIP 2008, 2220 Tz. 10).

Rechtsirrig ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, für die Verein-

barkeit der Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen mit der Sorgfalt eines

ordentlichen Geschäftsmanns spreche eine tatsächliche Vermutung. Schon weil

nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG a.F. (= § 64 Satz 2 GmbHG n.F.) vermutet

wird, dass der Geschäftsführer Zahlungen nicht mit der erforderlichen Sorgfalt

geleistet hat (Sen.Urt. v. 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Tz. 15;

Sen.Beschl. v. 5. Februar 2007 - II ZR 150/06, ZIP 2007, 1501 Tz. 4; Sen.Urt. v.

5. Mai 2008 - II ZR 38/07, ZIP 2008, 1229 Tz. 8), ist kein Raum für eine gegen-

teilige tatsächliche Vermutung. Auch für eine Vermutung, dass Zahlungen an

Sozialversicherungsträger auf Arbeitnehmerbeiträge geleistet werden, besteht

keine Grundlage. § 4 der Verordnung über die Berechnung, Zahlung, Weiterlei-

tung, Abrechnung und Prüfung des Gesamtsozialversicherungsbeitrages

- Beitragsverfahrensverordnung (BVV) - trifft eine Bestimmung über die Reihen-

folge der Tilgung bei Teilzahlungen des Gesamtsozialversicherungsbeitrages.

Arbeitnehmeranteile werden nur dann vorrangig getilgt, wenn der Arbeitgeber

eine Tilgungsbestimmung trifft. Eine konkludente Tilgungsbestimmung setzt

voraus, dass sie greifbar in Erscheinung getreten ist (BGH, Urt. v. 26. Juni 2001

- VI ZR 111/00, ZIP 2001, 1474), und kann nicht vermutet werden.

2. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist auch die Abweisung der Klage in

Höhe von 6.937,09 €. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Sub-

stantiierung des Vortrags des Klägers überspannt, weil es Angaben verlangt

hat, auf welche konkreten Zahlungen der Anspruch in Höhe von 6.937,09 € ge-

stützt sein soll. Der Insolvenzverwalter muss nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG

a.F. (= § 64 Satz 1 GmbHG n.F.) nur darlegen und ggf. beweisen, dass ein Ge-

schäftsführer Zahlungen nach

Insolvenzreife veranlasst hat (Sen.Urt. v.

16. März 2009 - II ZR 32/08, ZIP 2009, 956 Tz. 14). Diese Anforderungen hat

der Kläger erfüllt. Der Kläger hat vorgetragen, dass der Beklagte nach Feststel-

lung der Überschuldung als Geschäftsführer der Schuldnerin aus den Ver-

kaufserlösen für das Anlage- und Umlaufvermögen 6.937,09 € an Gläubiger

gezahlt hat. Da der Beklagte nicht bestritten hat, dass er mit diesem Teil des

Erlöses aus dem Verkauf des Anlage- und Umlaufvermögens Zahlungen an

Gläubiger geleistet hat, musste der Kläger weder nähere Einzelheiten vortragen

noch einzelne Zahlungen nachweisen.

III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 563 Abs. 1 ZPO).

1. Soweit Zahlungen an Sozialversicherungsträger betroffen sind

(16.819,82 €), ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an einen

anderen Senat des Berufungsgerichts zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Insoweit ist die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif. Der Beklagte hat

behauptet, sämtliche Zahlungen an den Sozialversicherungsträger seien Zah-

lungen auf die Arbeitnehmerbeiträge gewesen. Das Berufungsgericht hat dazu

- von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getrof-

fen.

2. Dagegen kann der Senat hinsichtlich des Anspruchs in Höhe von

6.937,09 € in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache zur Endentschei-

dung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Der Beklagte leistete die Zahlungen an Gläubiger nach Insolvenzreife.

Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Schuldnerin zum Zeitpunkt

des Verkaufs des Anlage- und Umlaufvermögens, mit dessen Erlös der Beklag-

te die Zahlungen geleistet hat, bereits seit langem überschuldet war, ist in der

Revisionsinstanz nicht mehr angegriffen und der Entscheidung zugrunde zu

legen.

Den Beklagten trifft ein Verschulden. Es entlastet ihn nicht, dass er mit

dem Verkaufserlös laufende Verbindlichkeiten der Gesellschaft getilgt hat. Nach

Insolvenzreife ist dem Geschäftsführer die Tilgung fälliger Verbindlichkeiten

grundsätzlich verboten (§ 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. = § 64 Satz 1

GmbHG), um Masseverkürzungen im Vorfeld des Insolvenzverfahrens zu ver-

hindern. Nur ausnahmsweise ist eine die Masse schmälernde Zahlung mit der

Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar (§ 64 Abs. 2 Satz 2

GmbHG a.F. = § 64 Satz 2 GmbHG n.F.). Darlegungs- und beweispflichtig für

das Vorliegen einer Ausnahme ist der Geschäftsführer (Sen.Urt. v. 14. Mai

2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Tz. 15; Sen.Beschl. v. 5. Februar 2007

- II ZR 150/06, ZIP 2007, 1501 Tz. 4; Sen.Urt. v. 5. Mai 2008 - II ZR 38/07,

ZIP 2008, 1229 Tz. 8). Dass die Zahlungen der Abwendung von größeren

Nachteilen für die Masse dienten oder der Beklagte strafbewehrte bzw. steuerli-

che Verbindlichkeiten tilgte, ist nicht behauptet.

Goette Kraemer Caliebe

Reichart Drescher

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 14.09.2007 - 6 O 18080/06 -

OLG München, Entscheidung vom 30.04.2008 - 7 U 5132/07 -