BGH Urteil vom 02.10.2008 – I ZR 48/06
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: BGHZ BGHR
ja : nein ja :
Verkündet am: 2. Oktober 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Küchentiefstpreis-Garantie
Eine Preisgarantie, die lediglich die abstrakte Gefahr begründet, dass in einzel- nen Fällen Waren unter Einstandspreis abgegeben werden, ist auch dann grundsätzlich keine unter dem Gesichtspunkt der gezielten Behinderung von Mitbewerbern unlautere Wettbewerbshandlung, wenn sie die angesprochenen Kunden dazu veranlassen kann, dem Handelnden von Mitbewerbern erstellte Planungsunterlagen zur Verfügung zu stellen (Ergänzung zu BGH GRUR 2006, 596 - 10% billiger).
UWG § 4 Nr. 10, § 8 Abs. 3 Nr. 2; UWG a.F. §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 2
Rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen sind nur inso- weit zur Geltendmachung von Abwehransprüchen wegen gezielter Mitbewer- berbehinderung befugt, als neben den Interessen der Mitbewerber auch die Interessen anderer Personen wie insbesondere der Verbraucher beeinträchtigt sind.
BGH, Urt. v. 2. Oktober 2008 - I ZR 48/06 - OLG Saarbrücken LG Saarbrücken
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 2. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats
des Saarländischen Oberlandesgerichts in Saarbrücken vom
8. März 2006 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Kammer für
Handelssachen I des Landgerichts in Saarbrücken vom 9. März
2005 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte betreibt mehrere Einrichtungshäuser, zu deren Angebot un-
ter anderem Küchen gehören. In einer am 27. Dezember 2003 in der "Saar-
brücker Zeitung" erschienenen Anzeige warb sie mit folgender Ankündigung:
- KÜCHEN-TIEFSTPREIS-GARANTIE
M. M. Egal, wer beim Kü- chenkauf anbietet - Wir garantieren Ihnen einen Preis, der 13% unter jedem MITBEWERBER-ANGEBOT liegt.
Von Januar bis April 2004 warb die Beklagte dann im Rundfunk in Rhein-
land-Pfalz und im Saarland mit den Aussagen
Den günstigsten Preis macht M. M. , garantiert 13% unter jedem Wett- bewerbspreis
und
Bei M. M. Küchen-Tiefpreis-Garantie. Wir liefern garantiert unter jedem Wettbewerbspreis.
Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V.,
hat diese Werbung als wettbewerbswidrig beanstandet. Mit ihrer Klage hat sie
beantragt,
der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, im ge- schäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in an Letztverbraucher ge- richteter Werbung oder sonst werblich den Verkauf von Einbauküchen mit der Ankündigung
Egal, wer - KÜCHEN-TIEFSTPREIS-GARANTIE M. M. beim Küchenkauf anbietet - Wir garantieren Ihnen einen Preis, der 13% unter jedem MITBEWERBER-ANGEBOT liegt.
zu bewerben und/oder entsprechend dieser Ankündigung zu verfahren.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Saarbrücken WRP
2005, 1185). Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Saar-
brücken OLG-Rep 2006, 638).
Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihren
Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zu-
rückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin aus §§ 3, 8
Abs. 1 UWG bejaht und hierzu ausgeführt:
Die Klägerin habe zu Umständen, die die Annahme einer individuellen
Behinderung i.S. des § 4 Nr. 10 UWG rechtfertigten, nicht ausreichend vorge-
tragen. Da aber die Aufzählung in § 4 UWG nicht abschließend sei, könne,
wenn die Voraussetzungen der dort aufgeführten Beispielsfälle nicht erfüllt sei-
en, auf § 3 UWG zurückgegriffen werden. Danach sei das Vorliegen einer un-
lauteren Behinderung aufgrund einer Gesamtwürdigung der Einzelumstände
unter Abwägung der widerstreitenden Interessen der Wettbewerber zu beurtei-
len. Die insoweit gebotene Bewertung führe im Streitfall zur Annahme einer un-
zulässigen Behinderung durch Preisunterbietung. Die Preisunterbietung sei
zwar wesentliches Element des freien Wettbewerbs, werde aber beim Hinzutre-
ten weiterer Umstände wettbewerbswidrig. Die Beklagte fordere potentielle Inte-
ressenten einer Küche mit der beanstandeten Werbung geradezu auf, sich bei
einem Mitbewerber eine Küchenplanung als Grundlage eines Angebots erstel-
len zu lassen, um sich dann an die Beklagte zu wenden, die den vom Mitbe-
werber erarbeiteten und angebotenen Preis um mindestens 13% unterbiete. Es
komme hinzu, dass die Ausarbeitung eines detaillierten Angebots gerichtsbe-
kannt viel Zeit und Mühe koste. Die von der Beklagten angegebenen eine bis
anderthalb Arbeitsstunden seien vollkommen unrealistisch. Die Werbung der
Beklagten ziele gerade darauf ab, sich des Konkurrenten und seines Arbeitser-
gebnisses zu bedienen, um sich selbst Kunden zu verschaffen und diese
zwangsläufig nach einem Beratungsgespräch bei dem Mitbewerber in ihr eige-
nes Haus zu führen. Der Mitbewerber könne seine Leistung damit am Markt
auch durch einen noch so günstigen Preis nicht mehr angemessen zur Geltung
bringen, da er in jedem Fall unterboten werde. Die Beklagte nehme bei ihrer
Garantie auch Verkaufspreise unterhalb der eigenen Einstandspreise in Kauf.
Dem die Planungsarbeit leistenden Mitbewerber werde damit jede realistische
Chance auf die Auftragserteilung genommen.
Der Klageanspruch sei auch unter dem Gesichtspunkt der Übernahme
einer fremden Leistung begründet. Die Regelung in § 4 Nr. 9 Buchst. a bis c
UWG sei insoweit ebenfalls nicht abschließend. Ein Wettbewerber, der ein
fremdes schutzwürdiges Arbeitsergebnis unmittelbar übernehme, könne den
Grundsatz der Nachahmungsfreiheit auch dann nicht für sich in Anspruch neh-
men, wenn dem Arbeitsergebnis keine oder nur geringe wettbewerbliche Ei-
genart zukomme. Soweit die Beklagte die Übernahme fremder Planungsleis-
tungen leugne, stehe dies in Widerspruch zu ihrer eigenen Werbeaussage.
II. Die Revision ist begründet und führt zur Abweisung der Klage.
1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Klägerin
der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht unter dem Gesichtspunkt
a.F.) zusteht.
a) Nach den getroffenen Feststellungen kann im Streitfall nicht von einer
nach diesen Bestimmungen unzulässigen Preisunterbietung in Verdrängungs-
absicht ausgegangen werden.
aa) Einem Unternehmen steht es grundsätzlich frei, seine Preise in eige-
ner Verantwortung zu gestalten und die Preise der Konkurrenten insbesondere
auch beim Verkauf identischer Waren zu unterbieten (vgl. BGH, Urt. v.
6.10.1983 - I ZR 39/83, GRUR 1984, 204, 206 - Verkauf unter Einstandspreis II;
BGHZ 129, 203, 219 - Hitlisten-Platten; BGH, Urt. v. 30.3.2006 - I ZR 144/03,
GRUR 2006, 596 Tz. 13 = WRP 2006, 888 - 10% billiger, m.w.N.). Auch der
Verkauf unterhalb des Einstandspreises ist nicht grundsätzlich, sondern nur
beim Vorliegen besonderer Umstände wettbewerbswidrig (BGH, Urt. v.
31.1.1979 - I ZR 21/77, GRUR 1979, 321, 322 - Verkauf unter Einstandspreis I;
Urt. v. 27.10.1988 - I ZR 29/87, GRUR 1990, 371, 372 = WRP 1989, 468
- Preiskampf; BGH GRUR 2006, 596 Tz. 13 - 10% billiger). Ein entsprechendes
Angebot ist danach zwar dann als unlauter anzusehen, wenn es geeignet und
dazu bestimmt ist, Mitbewerber aus dem Markt zu drängen. Sind die Preise
aber nach kaufmännischen Grundsätzen vertretbar kalkuliert, reicht allein der
Umstand, dass die Preisgestaltung gezielt gegen Mitbewerber eingesetzt wird,
nicht aus, um einen Wettbewerbsverstoß zu begründen (vgl. BGH GRUR 2006,
596 Tz. 13 und 22 - 10% billiger).
bb) Bereits der eigene Sachvortrag der Klägerin rechtfertigt nicht die An-
nahme, dass die Beklagte Mitbewerber mit der beanstandeten Verhaltensweise
in unlauterer Weise gezielt behindert. Die Klägerin hat in dieser Hinsicht ledig-
lich vorgebracht, die Beklagte nehme es billigend in Kauf, dass es zu Verkäufen
unter Einstandspreis komme. Es genügt aber nicht, wenn eine Werbemaßnah-
me lediglich die abstrakte Gefahr begründet, dass Waren unter Einstandspreis
abgegeben werden (BGH GRUR 2006, 596 Tz. 16 - 10% billiger).
b) Das beanstandete Verhalten der Beklagten stellt sich auch nicht unter
dem Gesichtspunkt eines unlauteren Abfangens von Kunden als wettbewerbs-
widrig dar.
Das Ausspannen und Abfangen von Kunden ist allein dann wettbe-
werbswidrig, wenn auf Kunden, die bereits dem Mitbewerber "zuzurechnen"
sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu
gewinnen oder zu erhalten (BGHZ 148, 1, 8 - Mitwohnzentrale.de; BGH, Urt. v.
29.3.2007 - I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 Tz. 25 = WRP 2007, 1341 - Ände-
rung der Voreinstellung). Eine unangemessene Einwirkung auf den Kunden
liegt insbesondere dann vor, wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwi-
schen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung
seines Entschlusses aufzudrängen, die Waren oder Dienstleistungen des Mit-
bewerbers in Anspruch zu nehmen (BGH GRUR 2007, 987 Tz. 25 - Änderung
der Voreinstellung, m.w.N.). Dementsprechend sind Maßnahmen, die dem An-
locken von Kunden dienen, nicht schon deshalb als unlauter anzusehen, weil
sie sich auf den Absatz des Mitbewerbers nachteilig auswirken können, son-
dern erst dann, wenn sie auf die Verdrängung des Mitbewerbers abzielen oder
den Kunden unzumutbar belästigen oder unangemessen unsachlich beeinflus-
sen (vgl. BGH GRUR 2007, 987 Tz. 25 - Änderung der Voreinstellung; Köhler in
Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 4 Rdn. 10.25). Diese Voraus-
setzungen sind im Streitfall auch nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht
erfüllt.
c) Die Beklagte behindert ihre Mitbewerber auch nicht dadurch in unzu-
lässiger Weise, dass sie sich mit ihrem Verhalten deren Planunterlagen unred-
lich verschafft.
aa) Voraussetzung für ein unredliches Sich-Verschaffen wäre das Beste-
hen eines Vertrauensverhältnisses, das mit der Auflage verbunden ist, Informa-
tionen und Unterlagen vertraulich zu behandeln und nur im Interesse oder nach
den Weisungen des Überlassenden zu verwenden, wobei ein solches Vertrau-
ensverhältnis auch bereits im Rahmen der Anbahnung eines Vertragsverhält-
nisses entstehen kann. Eine entsprechende Abrede oder vorvertragliche Pflicht
zur Rücksichtnahme ist insbesondere dann anzunehmen, wenn es im Zusam-
menhang mit Vertragsverhandlungen zur Überlassung von Unterlagen kommt
(vgl. BGH, Urt. v. 10.7.1963 - Ib ZR 21/62, GRUR 1964, 31, 32 - Petromax II;
Urt. v. 27.10.1983 - I ZR 177/80, GRUR 1983, 377, 379 = WRP 1983, 484
- Brombeer-Muster; MünchKomm.UWG/Wiebe, § 4 Nr. 9 Rdn. 203; Köhler in
Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 9.62).
bb) Ein entsprechendes Vertrauensverhältnis besteht bei der Planung ei-
ner Küche regelmäßig nicht. Der Anbieter muss hier damit rechnen, dass der
Kaufinteressent vor seiner Kaufentscheidung im Hinblick auf die Kosten und die
Langlebigkeit des Kaufgegenstands Vergleichsangebote einholt, um auf diese
Weise das für ihn günstigste Angebot zu ermitteln. Eine solche - nach der Le-
benserfahrung zumindest naheliegende - Vorgehensweise setzt jedoch regel-
mäßig voraus, dass die Küche bei dem Konkurrenzangebot identisch geplant
wird, da anderenfalls ein Vergleich, wenn nicht unmöglich, so doch jedenfalls
erheblich erschwert ist. Unter diesen Umständen kann der einen Küchenplan
erstellende Anbieter grundsätzlich nicht davon ausgehen, dass der Kaufinter-
essent die Planunterlagen vertraulich behandeln und deshalb davon absehen
wird, sie Mitbewerbern des Anbieters zugänglich zu machen, damit diese ihm
ein Vergleichsangebot erstellen.
cc) Der Planersteller muss es danach zwar grundsätzlich hinnehmen,
dass ein Mitbewerber anhand der ihm vom Kunden überreichten Planung ein
eigenes Angebot ausarbeitet. Er ist insoweit aber nicht rechtlos gestellt. Denn
er kann sich etwa dadurch absichern oder jedenfalls abzusichern suchen, dass
er für die Planerstellung eine Vergütung verlangt, die gegebenenfalls mit dem
Kaufpreis verrechnet wird, oder dass er mit dem Kunden die vertrauliche Be-
handlung der Planunterlagen ausdrücklich vereinbart und diese Vereinbarung
gegebenenfalls auch auf den Planunterlagen dokumentiert (vgl. auch Münch-
Komm.UWG/Sosnitza, § 3 Rdn. 154 a.E.; MünchKomm.UWG/Jänich, § 4 Nr. 10
Rdn. 163 Fn. 428). Er kann sich auch dadurch absichern, dass er dem Kunden
nicht die Planunterlagen, sondern nur das nackte Angebot überlässt, aus dem
sich die einzelnen zu erwerbenden Elemente und deren Kosten sowie gegebe-
nenfalls die Kosten des Einbaus ergeben. Es kommt hinzu, dass den Mitbewer-
bern durch die Überlassung der Planunterlagen regelmäßig kein sonst nicht
ohne weiteres zugängliches Know-how hinsichtlich der Gestaltung der ge-
wünschten Küche vermittelt wird (vgl. BGH GRUR 1983, 377, 379 - Brombeer-
Muster; BGH, Urt. v. 21.3.1991 - I ZR 158/89, GRUR 1992, 523, 524 = WRP
1991, 575 - Betonsteinelemente). In diesem Zusammenhang ist nämlich zu be-
achten, dass bereits die Hersteller der Küchen deren Gestaltungselemente vor-
geben, so dass es bei der Planung einer Küche jedenfalls im Wesentlichen um
die Anordnung der einzelnen Bauelemente geht. Außerdem hängt die Gestal-
tung des Plans in erster Linie von den Wünschen den Kaufinteressenten sowie
den technischen Möglichkeiten und Notwendigkeiten und damit von Umständen
ab, die der Planende nicht oder jedenfalls nur schwer beeinflussen kann, so
dass sich sein Gestaltungsspielraum entsprechend verringert. Überdies ist das
für den Aufbau und die Kombination der einzelnen Küchenelemente benötigte
Know-how für die das jeweilige Produkt vertreibenden Händler frei zugänglich.
dd) Im Übrigen zielt die beanstandete Werbung der Beklagten entgegen
der Annahme des Berufungsgerichts nicht notwendig auf die Übernahme eines
fremden Arbeitsergebnisses ab. Es mag Fälle geben, in denen ein Kunde sich
bei einem Mitbewerber eine vollständig ausgearbeitete Planung mit einem um-
fassenden Angebot für eine neue Küche erstellen lässt, um die Beklagte dann
um ein entsprechendes Angebot zu bitten. Die beanstandete Werbung der Be-
klagten betrifft aber in erster Linie Angebote der Wettbewerber für den Kauf ei-
ner Küche, womit etwa der Kauf eines aus mehreren Elementen bestehenden
Küchenblocks gemeint ist. In derartigen Angeboten werden die Elemente, die
zu dem jeweiligen Küchenblock gehören, im Einzelnen aufgeführt; eine indivi-
duelle, auf die räumlichen Verhältnisse in der Wohnung des Kunden zuge-
schnittene Detailplanung umfasst ein solches Angebot aber nicht. Darauf, dass
die Werbung auch von den angesprochenen Verkehrskreisen so verstanden
worden ist, deutet das vom Berufungsgericht zwar angeführte, aber zu Unrecht
für irrelevant erachtete Vorbringen der Beklagten hin, es sei bislang noch kein
Kunde mit einer detaillierten Planung eines Mitbewerbers zu ihr gekommen.
e) Der Klägerin fehlt im Übrigen insoweit, als sie allein eine gezielte Be-
hinderung von Mitbewerbern ohne Beeinträchtigung der Interessen anderer
Personen wie insbesondere von Verbrauchern geltend macht, die gemäß § 8
Abs. 3 Nr. 1 UWG, § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. erforderliche Klagebefugnis.
Denn es muss den einzelnen Mitbewerbern, die von einer möglichen Behinde-
rung betroffen werden, überlassen bleiben, ob sie die Behinderung hinnehmen
oder nicht (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Nr. 10 Rdn. 220;
Rdn. 104).
2. Soweit die Klägerin den geltend gemachten Anspruch auch auf den
Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes
wegen unredlichen Sich-Verschaffens der Planungsunterlagen (§§ 3, 4 Nr. 9
Nr. 9 UWG; § 1 UWG a.F.) gestützt hat, fehlt ihr ebenfalls bereits die An-
spruchsberechtigung. Denn auch insoweit steht der durch die genannten Vor-
schriften vermittelte Schutz zur Disposition der durch die betreffenden Verhal-
tensweisen beeinträchtigten Mitbewerber (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/
Bornkamm aaO § 4 Rdn. 9.86; Piper in Piper/Ohly aaO § 4 Rdn. 9/108; Ullmann
in Ullmann jurisPK-UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 27 und 31, jeweils m.w.N.). Es kommt
hinzu, dass der sich aus § 4 Nr. 9, § 1 UWG a.F. ergebende Schutz vor Nach-
ahmungen nur für Leistungsergebnisse besteht, denen wettbewerbliche Eigen-
art zukommt, und der Klageantrag hierauf ebenso wenig abstellt wie darauf,
dass die Beklagte von ihren Mitbewerbern eine danach geschützte Leistung
übernimmt.
3. Die Klage ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen
det.
Eine solche allgemeine Marktbehinderung liegt dann vor, wenn eine
Preisunterbietung sachlich nicht gerechtfertigt ist und dazu führen kann, dass
Mitbewerber vom Markt verdrängt werden und der Wettbewerb dadurch auf die-
sem Markt völlig oder nahezu aufgehoben wird (vgl. BGH GRUR 1979, 321,
323 - Verkauf unter Einstandspreis I; BGHZ 85, 84, 95 - ADAC-Verkehrsrechts-
schutz; BGH GRUR 1990, 371, 372 - Preiskampf). Eine sachliche Rechtferti-
gung besteht, solange das Unternehmen seine Selbstkosten oder seinen Ein-
standspreis nicht unterschreitet oder sich - im Falle der Unterschreitung der
Selbstkosten - von einem nachvollziehbaren Interesse an der Förderung des
eigenen Absatzes leiten lässt. Sachlich nicht vertretbar ist der Verkauf unter
Selbstkosten oder Einstandspreis daher erst dann, wenn für ihn kein anderer
nachvollziehbarer Grund erkennbar ist als die Schädigung von Mitbewerbern
unter Inkaufnahme eigener Verluste (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm
aaO § 4 Rdn. 12.15). Eine generelle Vermutung für eine solche wettbewerblich
zu missbilligende Absicht besteht nicht. Sie kann aufgrund einer Würdigung der
Gesamtumstände, insbesondere des Marktanteils und der Finanzkraft des
Preisunterbieters, der Eigenart, Dauer, Häufigkeit und Intensität der Maßnahme
sowie der Zahl, Größe und Finanzkraft der Mitbewerber, nur dann angenom-
men werden, wenn sich das Verhalten des Preisunterbieters kaufmännisch nur
damit erklären lässt, dass auf diese Weise Mitbewerber aus dem Markt ge-
drängt werden und auf diese Weise auf längere Sicht auskömmliche Preise er-
zielt werden können (vgl. BGH GRUR 1979, 321, 323 - Verkauf unter
Einstandspreis I; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 12.15).
Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass eine derartige Verkaufsstrategie regel-
mäßig nur von Unternehmen mit hohem Marktanteil und großer Finanzkraft und
auch nur auf Märkten mit hohen Zutrittsschranken verfolgt werden kann (Köhler
in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 12.16). Aus dem Vortrag der Klä-
gerin ergibt sich nicht, dass diese Voraussetzungen im Streitfall erfüllt sein
könnten.
4. Die Frage, ob die beanstandete Werbung irreführend ist, weil aus ihr
nicht deutlich wird, dass sich das Angebot nur auf Küchen bezieht, die die Be-
klagte in ihrem Sortiment hat, ist nach einer entsprechenden Unterwerfungser-
klärung der Beklagten nicht mehr im Streit.
III. Nach allem ist das Berufungsurteil aufzuheben. Da die Sache zur
Endentscheidung reif ist, ist die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm
RiBGH Pokrant ist krankheitsbedingt abwesend und kann daher nicht un- terschreiben.
Schaffert
Bornkamm
Bergmann
Koch
Vorinstanzen:
LG Saarbrücken, Entscheidung vom 09.03.2005 - 7I O 100/04 -
OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 08.03.2006 - 1 U 123/05-44- -