BGH Urteil vom 29.10.2009 – I ZR 180/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 180/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 29. Oktober 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Stumme Verkäufer II

UWG 2008 § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 1

Der Absatz von Tageszeitungen über ungesicherte Verkaufshilfen ("stumme Verkäufer") ist selbst bei erheblichem Schwund weder unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Beeinträchtigung der Kaufinteressenten noch unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Marktbehinderung wettbewerbswidrig (Aufga- be von BGH GRUR 1996, 778 - Stumme Verkäufer I).

BGH, Urteil vom 29. Oktober 2009 - I ZR 180/07 - KG Berlin LG Berlin

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 29. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Born-

kamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammerge-

richts vom 21. September 2007 wird auf Kosten der Klägerin zu-

rückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Berliner Zeitungsmarkt, unter

anderem auf dem Gebiet der entgeltlichen meinungsbildenden Tageszeitungen.

Die Klägerin verlegt die "B. Z. " und den "BE. K. ". Zu

den von der Beklagten herausgegebenen Zeitungen gehört seit Mai 2004 die

Tageszeitung "W. KO. ", die

für 70 Cent

im Einzelverkauf oder

im

Abonnement erhältlich ist. Der Marktanteil aller von der Beklagten verlegten

Zeitungen auf dem Berliner Zeitungsmarkt beträgt - bezogen auf die verkauften

Exemplare - 50%.

Die Beklagte plant, die "W. KO. " auch über ungesicherte Ver-

kaufshilfen, sogenannte "stumme Verkäufer", abzusetzen. In einer ersten Test-

phase stellte sie solche Verkaufshilfen im Juli und August 2005 vor den

Schwimmbädern der Berliner Bäderbetriebe auf.

Nach Ansicht der Klägerin ist der Einsatz ungesicherter Verkaufshilfen

für den Vertrieb entgeltlicher Tageszeitungen wettbewerbswidrig. Wegen der zu

erwartenden Schwundquote laufe diese Vertriebsart auf eine Gratisabgabe hin-

aus. Darin liege ein übertriebenes Anlocken. Auch führe diese Praxis zu einer

allgemeinen Marktbehinderung.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unter- lassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Kaufzei- tung "W. KO. " auf dem Berliner Zeitungsmarkt über mechanische Verkaufshilfen (sogenannte "stumme Verkäufer") anzubieten bzw. anbieten zu lassen und/oder zu vertreiben bzw. vertreiben zu lassen, soweit diese Ver- kaufshilfen nicht gegen kostenlose Entnahme der in ihnen enthaltenen Zei- tungsexemplare gesichert sind.

Die Beklagte

ist der Klage entgegengetreten. Die "W. KO. "

spreche andere Leserschichten an als herkömmliche Zeitungsangebote. Der

Leser sei mittlerweile auch an kostenlose Informationsangebote zum Beispiel

im Internet gewöhnt und werde deshalb durch stumme Verkaufshilfen nicht un-

sachlich in seiner Kaufentscheidung beeinflusst. Eine konkrete Störung des

Berliner Pressemarktes sei nicht ersichtlich.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

In der Berufungsverhandlung hat sich die Beklagte unter Versprechen

einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung an die Klägerin zu zahlenden Ver-

tragsstrafe in Höhe von 8.000 € verpflichtet, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken ungesicherte Verkaufshil- fen für den Vertrieb der "W. KO. " in Berlin zu verwenden, ohne dass auf jedem Automaten ein deutlich sichtbarer Hinweis über den Kaufpreis sowie die Angabe "Diebstahl wird verfolgt, Kontrolleure im Einsatz" erfolgt und durch eine Vereinbarung mit dem für die Bestückung der Automaten zuständigen Dienstleister sichergestellt wird, dass durch regelmäßige stichprobenartige Kon- trollen der Automaten gewährleistet wird, dass Zeitungen nur gegen Bezahlung entnommen werden.

Die Berufung der Beklagten hat zur Abweisung der Klage geführt (KG

GRUR-RR 2008, 171).

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-

weisung die Beklagte beantragt, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des

landgerichtlichen Urteils.

I. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsan-

spruch für nicht begründet erachtet und hierzu im Wesentlichen ausgeführt:

Ein Unterlassungsanspruch bestehe nicht unter dem Gesichtspunkt einer

allgemeinen Marktbehinderung. Voraussetzung hierfür sei eine konkrete Ge-

fahr, Mitbewerber vom Markt zu drängen. Eine abstrakte Gefährdung des Wett-

bewerbs reiche nicht aus. Dies gelte nicht nur bei Gratiszeitungen, sondern

auch bei Kaufzeitungen. Eine konkrete Gefährdung des Berliner Pressemarktes

sei selbst dann nicht anzunehmen, wenn von 3.000 geplanten Verkaufshilfen

mit je 25 Exemplaren sowie von einem Schwund von 60% und damit von einem

Anteil von 10% der in Berlin verkauften Zeitungen ausgegangen werde. Ob sich

die Gefahr einer Marktbehinderung in Zukunft durch Nachahmungshandlungen

der Mitbewerber ergeben könne, lasse sich noch nicht hinreichend sicher vor-

hersehen.

Ein Unterlassungsanspruch bestehe auch nicht unter dem Gesichtspunkt

der unzulässigen Wertreklame und des übertriebenen Anlockens nach § 4 Nr. 1

UWG. Zwar seien die Verkaufshilfen der Beklagten bislang so geplant und ges-

taltet gewesen, dass sie nicht unerhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs

dazu verleiteten, Zeitungen ohne Bezahlung zu entnehmen. Die Verbraucher

würden so in ihrer Kaufentscheidung irrational beeinflusst. Die von der Beklag-

ten abgegebene Unterlassungserklärung gewährleiste aber, dass beim Einsatz

der Verkaufshilfen ein ausreichender Überwachungsdruck ausgeübt werde, um

die Verkehrskreise von der unentgeltlichen Entnahme abzuhalten.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat kei-

nen Erfolg. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsan-

spruch zu Recht verneint. Die beanstandete Verhaltensweise der Beklagten ist

nicht geeignet, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher durch unangemesse-

nen unsachlichen Einfluss i.S. des § 4 Nr. 1 UWG zu beeinträchtigen (dazu

II 1); auch unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Marktbehinderung ist sie

nicht als wettbewerbswidrig zu beurteilen (dazu II 2).

1. Der Klägerin steht der unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen

Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Kaufinteressenten (§§ 3, 4 Nr. 1

UWG) geltend gemachte Anspruch weder als Verletzungsunterlassungsan-

spruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 UWG noch als vorbeugender Unterlas-

sungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG zu.

a) Nach der noch zu § 1 UWG a.F. ergangenen Senatsentscheidung

"Stumme Verkäufer I" (BGH, Urt. v. 15.2.1996 - I ZR 1/94, GRUR 1996, 778

= WRP 1996, 889) kann die kostenlose Abgabe einer entgeltlichen Zeitung - so-

fern sie in großem Umfang und über einen langen Zeitraum erfolgt - einen un-

sachlichen Gewöhnungseffekt erzeugen, so dass die Leser dauerhaft der ihnen

durch die kostenlose Abgabe bekannt gewordenen Zeitung den Vorzug geben,

auch wenn diese später nicht mehr kostenlos abgegeben wird. Der kostenlosen

Abgabe stehe eine Vertriebsmethode gleich, bei der - wie beim Vertrieb von

Zeitungen über "stumme Verkäufer", die zu einer Schwundquote von 60% führ-

ten - von vornherein mit einer so hohen Diebstahls- oder Schwundquote zu

rechnen sei, dass sie im Ergebnis auf eine kostenlose Abgabe hinauslaufe

(BGH GRUR 1996, 778, 780 - Stumme Verkäufer).

Diese Voraussetzungen sind im Streitfall schon deshalb nicht erfüllt, weil

die Beklagte bis zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung am 21. September

2007, der für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr als materiell-rechtliche

Voraussetzung des Verletzungsunterlassungsanspruchs maßgeblich ist (BGH,

Urt. v. 25.10.2001 - I ZR 29/99, GRUR 2002, 717, 719 = WRP 2002, 679 - Ver-

tretung der Anwalts-GmbH), lediglich im Juli und August 2005 probeweise vor

den Schwimmbädern der Berliner Bäderbetriebe elf Verkaufshilfen aufgestellt

hatte. Eine solche zeitlich und räumlich begrenzte Abgabe zu Testzwecken war

nach der Lebenserfahrung nicht geeignet, einen unsachlichen Gewöhnungsef-

fekt in dem vorstehend beschriebenen Sinn zu erzeugen.

b) Ein auf §§ 3, 4 Nr. 1 UWG gestützter vorbeugender Unterlassungsan-

spruch scheitert hier jedenfalls daran, dass es insoweit an einer unangemesse-

nen unsachlichen Einflussnahme auf die Personen fehlt, die sich durch die be-

anstandete Geschäftsmethode der Beklagten dazu verleiten lassen, die in de-

ren Verkaufshilfen angebotenen Zeitungen ohne Bezahlung zu entnehmen. Die

Grenze zur Unlauterkeit ist nach § 4 Nr. 1 UWG erst dann überschritten, wenn

eine geschäftliche Handlung geeignet ist, die Rationalität der Nachfrageent-

scheidung der angesprochenen Marktteilnehmer vollständig in den Hintergrund

treten zu lassen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 8.11.2007 - I ZR 60/05, GRUR

2008, 530 Tz. 13 = WRP 2008, 777 - Nachlass bei der Selbstbeteiligung,

m.w.N.). Unter dem geltenden, die Vorgaben der Richtiline 2005/29/EG über

unlautere Geschäftspraktiken berücksichtigenden Recht kann zudem darauf

abgestellt werden, dass eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des

Verbrauchers i.S. des § 4 Nr. 1 UWG nur dann gegeben ist, wenn der Handeln-

de diese Freiheit durch Belästigung oder durch unzulässige Beeinflussung i.S.

des Art. 2 lit. j der Richtlinie erheblich beeinträchtigt (Köhler in Köhler/

Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 4 Rdn. 1.7b). Dies ist im Hinblick darauf, dass der

geltend gemachte Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, auch im

Streitfall zu berücksichtigen.

Nach diesen Grundsätzen kann nicht von einer unzulässigen Einfluss-

nahme auf die Entscheidungsfreiheit der Kunden - gleichgültig, ob sie die ent-

nommene Zeitung ordnungsgemäß bezahlen oder ohne Zahlung mitnehmen -

ausgegangen werden. Nach der Lebenserfahrung liegt es fern, dass die Kun-

den durch die ihnen eröffnete und von ihnen zum Teil auch wahrgenommene

Möglichkeit der weithin gefahrlosen Entwendung von Zeitungen nachhaltig be-

einflusst werden und in Zukunft beim entgeltlichen Erwerb von Zeitungen nicht

mehr rational entscheiden können, welchem Angebot sie den Vorzug geben. Im

Übrigen verdient die geschäftliche Entscheidungsfreiheit von Verbrauchern, die

sich selbst nicht marktkonform verhalten, keinen Schutz nach § 4 Nr. 1 UWG.

2. Der Klägerin steht der von ihr unter dem Gesichtspunkt einer allge-

meinen Marktbehinderung (§ 3 UWG 2004, § 3 Abs. 1 UWG 2008) geltend ge-

machte Anspruch aus den oben unter II 1 a genannten und hier entsprechend

geltenden Gründen nicht als Verletzungsunterlassungsanspruch gemäß § 8

Abs. 1 Satz 1 Fall 2 UWG zu. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, insoweit

bestehe auch kein vorbeugender Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1

Satz 2 UWG, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand.

a) Die unter der Geltung des § 1 UWG a.F. anerkannte Fallgruppe der

allgemeinen Marktbehinderung (Marktstörung) ist zwar nicht im Beispielstatbe-

standskatalog des § 4 UWG 2004 aufgeführt, der seit 30. Dezember 2008 in

dem durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren

Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) nur geringfügig geän-

derten § 4 UWG 2008 fortgilt; sie soll aber nach der Ansicht des Gesetzgebers

- entsprechend dem nicht abschließenden Charakter der Beispielstatbestände -

gleichwohl unter die Generalklausel des § 3 UWG 2004 (§ 3 Abs. 1 UWG 2008)

fallen können (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zu § 4 Nr. 10 UWG

2004, BT-Drucks. 15/1487 S. 19). In Übereinstimmung damit ist auch der Senat

in seiner Rechtsprechung zum UWG 2004 davon ausgegangen, dass die zu

dieser Fallgruppe entwickelten Grundsätze weiter fortgelten (vgl. BGH, Urt. v.

30.3.2006 - I ZR 144/03, GRUR 2006, 596 Tz. 13 ff. = WRP 2006, 888 - 10%

billiger; Urt. v. 2.10.2008 - I ZR 48/06, GRUR 2009, 416 Tz. 24 f. = WRP 2009,

432 - Küchentiefstpreis-Garantie). Dieser Ausgangspunkt entspricht auch der

überwiegenden Ansicht im Schrifttum (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4

Rdn. 12.1; MünchKomm.UWG/Heermann, Anh. §§ 1-7 B Rdn. 1 f.; Harte/Hen-

ning/Omsels, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 10 Rdn. 248; Fezer/Osterrieth, UWG,

2. Aufl., § 4-S1 Rdn. 11; Lux, Der Tatbestand der allgemeinen Marktbehinde-

rung, 2006, S. 346; zweifelnd Ullmann in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 3

Rdn. 28; Müller-Bidinger/Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG aaO § 4 Nr. 10

Rdn. 346; für die Aufgabe der Fallgruppe der allgemeinen Marktstörung Ohly in

Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 4 Rdn. 10/97). Da die Fallgruppe der all-

gemeinen Marktbehinderung zudem außerhalb des Regelungsanspruchs der

Richtlinie 2005/89/EG über unlautere Geschäftspraktiken liegt (Köhler, GRUR

2005, 793, 799), ist auch unter der Geltung des § 3 Abs. 1 UWG 2008 davon

auszugehen, dass eine danach unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen

Marktbehinderung unzulässige geschäftliche Handlung gemäß den hierzu be-

reits unter der Geltung des § 1 UWG a.F. entwickelten Grundsätzen (vgl. BGHZ

114, 82, 84 - Motorboot-Fachzeitschrift; BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 128/98,

GRUR 2001, 80, 81 = WRP 2000, 1394 - ad-hoc-Meldung; BGHZ 157, 55, 61

- 20 Minuten Köln) dann vorliegt, wenn ein für sich genommen zwar nicht unlau-

teres, aber immerhin bedenkliches Wettbewerbsverhalten allein oder in Verbin-

dung mit gleichartigen Maßnahmen von Mitbewerbern die ernstliche Gefahr

begründet, dass der auf der unternehmerischen Leistung beruhende Wettbe-

werb in erheblichem Maß eingeschränkt wird.

b) In den Entscheidungen "20 Minuten Köln" (BGHZ 157, 55) und "Zei-

tung zum Sonntag" (Urt. v. 20.11.2003 - I ZR 120/00, WRP 2004, 746) hatte der

Senat den kostenlosen Vertrieb von zwei Zeitungen zu beurteilen: einer an Hal-

testellen ausgelegten und an belebten Stellen im Stadtgebiet verteilten Zeitung

mit einem redaktionellen Teil, der etwa zwei Drittel ihres Inhalts ausmachte und

neben lokalen Nachrichten Berichte insbesondere aus Politik, Kultur und Sport

enthielt ("20 Minuten Köln"), sowie einer Sonntagszeitung, die ihrem Erschei-

nungsbild nach eine Leserzeitung war und redaktionelle Beiträge zu regionalen

und überregionalen Themen, eine umfassende Sportberichterstattung und ei-

nen ausführlichen Veranstaltungskalender enthielt ("Zeitung zum Sonntag").

Weil diese Zeitungen im vollen Umfang durch Anzeigen finanziert wurden, lag

kein Verschenken geldwerter Leistungen vor; die Rechtsprechung zur massen-

weisen unentgeltlichen Abgabe von Originalware war deshalb nicht anwendbar

(BGH WRP 2004, 746, 747 - Zeitung zum Sonntag; vgl. auch BGHZ 157, 55, 60

- 20 Minuten Köln). Da die Garantie der Pressefreiheit nicht danach unterschei-

det, ob sich eine Zeitung mit redaktionellem Textteil allein durch Anzeigen oder

daneben auch durch ein vom Leser für den Erwerb zu zahlendes Entgelt finan-

ziert, können entgeltlich vertriebene Zeitungen im Rahmen der wettbewerbli-

chen Beurteilung nicht auf eine höhere Stufe gestellt werden als anzeigenfinan-

zierte (BGHZ 157, 55, 62 f. - 20 Minuten Köln; BGH WRP 2004, 746, 748

- Zeitung zum Sonntag). Der Umstand, dass bei gratis verteilten Zeitungen eine

größere Gefahr der Einflussnahme der Werbetreibenden auf die Arbeit, Aus-

richtung und personelle Besetzung der Redaktion bestehen mag, rechtfertigt es

ebenfalls nicht, der durch die Leserschaft (mit-)finanzierten Tageszeitung von

vornherein einen höheren Schutz vor einer Marktstörung zuzubilligen (BGHZ

157, 55, 63 - 20 Minuten Köln; BGH WRP 2004, 746, 748 - Zeitung zum Sonn-

tag). Damit kann weder entgeltlich vertriebenen Zeitungen ein präventiver

Schutz zugesprochen noch das unentgeltliche Verteilen von Tageszeitungen

unabhängig vom Vorliegen einer konkreten Gefährdung des Wettbewerbsbe-

stands als wettbewerbswidrig angesehen werden (BGHZ 157, 55, 63 f. - 20 Mi-

nuten Köln; BGH WRP 2004, 746, 748 - Zeitung zum Sonntag). Da das Wett-

bewerbsrecht gerade dem freien Spiel der Kräfte des Markts im Rahmen der

gesetzten Rechtsordnung Raum gewähren soll, können die konkurrierenden

Zeitungen keine Sicherung ihres Bestands beanspruchen. Mögliche Absatz-

rückgänge bei Kaufzeitungen führen auch nicht dazu, dass die Gratisverteilung

wettbewerbsrechtlich zu beanstanden wäre (BGHZ 157, 55, 64 f. - 20 Minuten

Köln; BGH WRP 2004, 746, 748 f. - Zeitung zum Sonntag). Wegen der verfes-

tigten Strukturen und der damit extrem hohen Marktzutrittsschranken auf den

Pressemärkten können sich neue Anbieter kaum anders als über ausschließlich

anzeigenfinanzierte Zeitungen etabliere. Daher führt auch eine Berücksichti-

gung der Interessen der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb zu

keiner anderen Beurteilung (BGHZ 157, 55, 65 - 20 Minuten Köln; BGH WRP

2004, 746, 749 - Zeitung zum Sonntag).

c) Diese Erwägungen haben auch für die Beurteilung der im Streitfall ge-

gebenen Abgabe von entgeltlichen Tageszeitungen über ungesicherte Ver-

kaufshilfen zu gelten, die es mit sich bringt, dass ein erheblicher Teil der Zei-

tungen entwendet und damit - jedenfalls aus der Sicht der Mitbewerber und des

Marktes - unentgeltlich abgegeben wird (Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4

Rdn. 12.24; MünchKomm.UWG/Heermann, Anh. §§ 1-7 B Rdn. 41 und 51; Mül-

ler-Bidinger/Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG aaO § 4 Nr. 10 Rdn. 357; Köh-

ler, WRP 2005, 645, 652; Lux aaO S. 167 und 429; Fezer/Osterrieth aaO

§ 4-S1 Rdn. 222). Dafür spricht insbesondere der Umstand, dass diejenigen

Gesichtspunkte, die nach der Senatsrechtsprechung für die grundsätzliche Zu-

lässigkeit der unentgeltlichen Abgabe rein anzeigenfinanzierter Zeitungen spre-

chen (vgl. oben unter II 2 b), sämtlich in gleicher oder immerhin vergleichbarer

Weise bei der wegen häufiger Entwendungen faktisch teilweise unentgeltlichen

Abgabe an sich entgeltlicher Zeitungen vorliegen. Vor allem handelt es sich in

beiden Fällen nur bei vordergründiger Betrachtung um eine ganz oder - im Fall

der Abgabe über stumme Verkäufer - teilweise unentgeltliche Abgabe; denn

tatsächlich erfolgt die Finanzierung im einen Fall ganz über Anzeigen und im

anderen Fall teilweise auf diese Weise und im Übrigen über die Zahlungen der-

jenigen Kunden, die das an den Verkaufshilfen verlangte Entgelt ordnungsge-

mäß entrichten. Lauterkeitsrechtlich bedenklich werden beide Vertriebssysteme

erst dann, wenn sie zu einer dauerhaften Abgabe unter Selbstkosten führen

und auf diese Weise den Bestand des Wettbewerbs gefährden (vgl. Köhler in

Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 12.24). Soweit sich aus der Senatsentschei-

dung "Stumme Verkäufer I" Gegenteiliges ergibt, hält der Senat hieran nicht

fest.

d) Das Berufungsgericht hat das Vorliegen einer Begehungsgefahr für

eine allgemeine Marktbehinderung ohne Rechtsfehler verneint.

aa) Die für einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch erfor-

derliche Begehungsgefahr stellt eine materielle Anspruchsvoraussetzung dar

(BGH, Urt. v. 28.9.2000 - I ZR 141/98, GRUR 2001, 255 = WRP 2001, 151

- Augenarztanschreiben; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rdn. 1.10

m.w.N.). Da es sich um eine anspruchsbegründende Tatsache handelt (BGHZ

173, 188 Tz. 54 - Jugendgefährdende Medien bei eBay; Bornkamm in Köhler/

Bornkamm aaO § 8 Rdn. 1.11 m.w.N.), liegt die Beweislast hierfür beim An-

spruchsteller (MünchKomm.UWG/Ehricke, Vor § 12 Rdn. 110; Fezer/Büscher

aaO § 8 Rdn. 99).

bb) Das Drohen einer Rechtsverletzung i.S. des § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG

setzt, soweit eine allgemeine Marktbehinderung in Rede steht, voraus, dass das

Wettbewerbsverhalten allein oder in Verbindung mit zu erwartenden gleicharti-

gen Maßnahmen von Mitbewerbern die ernstliche Gefahr begründet, der auf

unternehmerischer Leistung beruhende Wettbewerb werde in erheblichem Maß

eingeschränkt (st. Rspr.; vgl. BGHZ 157, 55, 61 - 20 Minuten Köln, m.w.N.).

Von einer solchen Gefahr ist nur dann auszugehen, wenn greifbare Anhalts-

punkte für eine wettbewerbsbeschränkende Entwicklung vorliegen (vgl. BGH,

Urt. v. 24.6.2004 - I ZR 26/02, GRUR 2004, 877, 880 = WRP 2004, 1272 - Wer-

beblocker; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 12.7; Müller-Bidinger/

Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG aaO § 4 Nr. 10 Rdn. 350; Fezer/Büscher

aaO § 8 Rdn. 99). Soweit in diesem Zusammenhang eine Nachahmungsgefahr

mit berücksichtigt werden soll, müssen zudem auch greifbare Anhaltspunkte für

ein entsprechendes Verhalten der Mitbewerber sprechen (Köhler in Köhler/

Bornkamm aaO § 4 Rdn. 12.11 m.w.N.).

cc) Die durch das erstmalige Drohen begründete Erstbegehungsgefahr

kann - anders als die durch einen bereits begangenen Wettbewerbsverstoß be-

gründete Wiederholungsgefahr, für deren Bestehen eine tatsächliche Vermu-

tung streitet (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 14.11.2002 - I ZR 137/00, GRUR 2004,

446, 447 = WRP 2003, 509 - Preisempfehlung für Sondermodelle; Bornkamm in

Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rdn. 1.33 m.w.N.) - im Allgemeinen bereits durch

ein entgegengesetztes Verhalten und daher, wenn sie - wie im Streitfall - auf

Äußerungen beruht, auch schon durch deren Widerruf oder die Erklärung des

Unterlassungswillens ausgeräumt werden, sofern mit dieser Äußerung von dem

ursprünglichen Vorhaben unmissverständlich und ernstlich Abstand genommen

wird (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1176

= WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe). Das Berufungsgericht hat bei der

Beurteilung der Frage, ob eine von der Klägerin nicht hinzunehmende allgemei-

ne Marktbehinderung droht, daher mit Recht zugunsten der Beklagten berück-

sichtigt, dass diese ihre über die aufzustellenden Verkaufshilfen vertriebenen

Zeitungen in der Weise gegen Entwendungen schützen will, wie sie es in der

von ihr in der Berufungsverhandlung abgegebenen strafbewehrten Unterlas-

sungserklärung beschrieben hat.

dd) Die vom Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung des Sachver-

halts vorgenommene Beurteilung, dass danach kein hinreichender Grad der

Gefährdung des Wettbewerbsbestandes gegeben ist, lässt keinen Rechtsfehler

erkennen.

Das Berufungsgericht hat zugunsten der Klägerin unterstellt, dass die

Beklagte 3.000 Verkaufshilfen aufzustellen beabsichtigt und danach bei einer

angenommenen Diebstahlsquote von 60% ein Schwund von 45.000 Zeitungen

zu erwarten wäre, wobei dieser Schwund in absoluten Zahlen gesehen dreimal

so hoch wäre wie in dem der Senatsentscheidung "Stumme Verkäufer I"

zugrunde liegenden Fall und 10% der in Berlin insgesamt verkauften Tageszei-

tungen ausmachen würde. Eine konkrete Gefährdung des Wettbewerbsbestan-

des wäre damit indessen nicht dargetan. Inwieweit eine solche - unterstellte -

Absatzsteigerung der Beklagten zu einem entsprechenden Rückgang des Ab-

satzes anderer Zeitungen führen würde, ist völlig offen. Denn unter denjenigen,

die die Möglichkeit zur weithin gefahrlosen Entwendung einer Tageszeitung

nutzen, werden nach der Lebenserfahrung nicht wenige sein, die andernfalls

entweder gar keine oder eben die Tageszeitung der Beklagten gekauft hätten

würden. Im Übrigen könnte auch bei einem Absatzrückgang in der Größenord-

nung von 10% noch nicht von einer konkreten Bestandsgefährdung ausgegan-

gen werden (vgl. BGHZ 157, 55, 64 f. - 20 Minuten Köln).

Unter diesen Umständen stellt sich die vom Senat in der Entscheidung

"Stumme Verkäufer I" (BGH GRUR 1996, 778, 780) aufgeworfene Frage nicht,

ob sich die Abgabe der Zeitungen über die Verkaufshilfen ausnahmsweise als

wettbewerbsrechtlich unbedenklich darstellt. Ebenso wenig kommt es darauf

an, ob die von der Beklagten zugesagten Sicherungsmaßnahmen die nach den

bisherigen Erfahrungen anzunehmende Entwendungsquote von 60% zu senken

vermögen.

III. Nach allem ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97

Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm

Pokrant

Büscher

Schaffert

Koch

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 21.11.2006 - 102 O 67/06 -

KG Berlin, Entscheidung vom 21.09.2007 - 5 U 199/06 -