BGH Urteil vom 29.03.2007 – I ZR 164/04

I. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 164/04

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

Verkündet am: 29. März 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Änderung der Voreinstellung

UWG §§ 3, 4 Nr. 10

Für die Annahme einer unlauteren gezielten Mitbewerberbehinderung reicht es nicht aus, dass sich auch die bloß versehentliche Verletzung einer vertraglichen Pflicht, die darauf gerichtet ist, dem Wettbewerber Kunden zuzuführen, auf den Absatz des Mitbewerbers nachteilig auswirken kann.

BGH, Urt. v. 29. März 2007 - I ZR 164/04 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 29. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 14. Oktober 2004 wird

zurückgewiesen.

Auf die Revision der Beklagten wird das Berufungsurteil aufgeho-

ben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 11. Kammer für

Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19. Juli

2002 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich der Telekommunikations-

dienstleistungen. Die Klägerin ist Betreiberin eines Telekommunikationsnetzes,

das keine Teilnehmeranschlüsse aufweist und Teilnehmernetze miteinander

verbindet (Verbindungsnetzbetreiber - VNB). Die Beklagte ist Betreiberin eines

Teilnehmeranschlüsse aufweisenden Telekommunikationsnetzes (Teilnehmer-

netzbetreiber - TNB) und hält für ihre Kunden auch ein Verbindungsnetz bereit.

Die dauerhafte Voreinstellung (Preselection) eines Teilnehmeranschlusses auf

einen Verbindungsnetzbetreiber kann auf Wunsch des Kunden durch eine Um-

schaltung durch den Teilnehmernetzbetreiber auf einen anderen Verbindungs-

netzbetreiber geändert werden.

Die Beklagte als Teilnehmernetzbetreiberin und verschiedene Verbin-

dungsnetzbetreiber - darunter die Klägerin - haben sich für das Preselection-

Verfahren auf eine "Spezifikation - Administrative und betriebliche Abläufe bei

Änderung der dauerhaften Voreinstellung des Verbindungsnetzbetreibers (Spe-

zifikation VNB-Wechsel 2.5)" verständigt. Die Vereinbarung ist als Ausgangsba-

sis und Empfehlung für das zur Änderung der dauerhaften Voreinstellung

durchzuführende Verfahren entworfen. Wenn ein Kunde der Beklagten die dau-

erhafte Voreinstellung des Verbindungsnetzes zu einem bestimmten Zeitpunkt

ändern will, gibt er gegenüber dem neuen Verbindungsnetzbetreiber eine dar-

auf gerichtete Erklärung ab. Der neue Verbindungsnetzbetreiber leitet die Ände-

rungserklärung an die Beklagte weiter, die der Umstellung innerhalb von zwei

Tagen widersprechen kann (Negativbescheid). Lässt die Beklagte die Wider-

spruchsfrist verstreichen, gilt die Änderung der Voreinstellung zum gewünsch-

ten Zeitpunkt als bestätigt (Positivbescheid).

Die Beklagte bot verschiedene Tarife für Teilnehmeranschlüsse an. Die

Vertragsbedingungen für den Tarif Business-Call-500 sahen vor, dass eine Än-

derung der dauerhaften Voreinstellung auf andere Verbindungsnetze ausge-

schlossen war.

Die Beklagte hatte mit einer Kundin, der O. GmbH, im Jahr 2001 den

Tarif Business-Call-500 vereinbart. Die O. GmbH schloss gleichwohl einen

Vertrag mit der Klägerin, die den Antrag auf Umstellung der dauerhaften Vor-

einstellung des Anschlusses auf ihr Verbindungsnetz an die Beklagte weiterlei-

tete. Die Beklagte bestätigte trotz des vertraglichen Ausschlusses die Ausfüh-

rung der beantragten Änderung der dauerhaften Voreinstellung auf das Verbin-

dungsnetz der Klägerin schriftlich gegenüber der O. GmbH zum 3. Juli

2001. Sie nahm die Umstellung zu diesem Termin jedoch nicht vor.

In einem weiteren Fall beauftragte der Kunde Dr. P. die Beklag-

te telefonisch am 16. Oktober 2001 mit der Bereitstellung eines Standardan-

schlusses (T-Net-Standard). Die Auftragsbestätigung der Beklagten bezog sich

demgegenüber auf den Tarif T-Net-100. Während bei dem Standardanschluss

(T-Net-Standard) eine dauerhafte Voreinstellung auf ein anderes Verbindungs-

netz zugelassen war, schlossen die Bedingungen des Tarifs T-Net-100 dies

aus. Dr. P. schloss im Oktober 2001 mit der Klägerin einen Preselec-

tion-Vertrag. Die Klägerin leitete die auf die dauerhafte Voreinstellung des Tele-

fonanschlusses auf ihr Verbindungsnetz gerichtete Erklärung des Dr. P.

an die Beklagte weiter. Die Beklagte lehnte die Ausführung mit der Be-

gründung ab, es liege eine andere Willenserklärung des Kunden Dr. P.

vor.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungs- mittel, zu vollziehen an den Mitgliedern des Vorstands, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

1. die Änderung der dauerhaften Voreinstellung des Anschlusses von Kunden auf das Verbindungsnetz der Klägerin (Preselection) nicht zu dem von der Beklagten der Klägerin ausdrücklich und/oder durch Po- sitivbescheid im Sinne der Spezifikation VNB-Wechsel und/oder den jeweiligen Kunden ausdrücklich mitgeteilten Zeitpunkt auszuführen, wenn ein entsprechender Preselection-Vertrag zwischen dem jeweili- gen Kunden und der Klägerin besteht;

und/oder

2. an Kunden ein Auftragsbestätigungsschreiben für ein Produkt der Beklagten zu verschicken, wenn der jeweilige Kunde zuvor keine Willenserklärung abgegeben hat, die auf den Abschluss eines Ver- trags mit der Beklagten über das Produkt, auf das sich das Auftrags- bestätigungsschreiben bezieht, gerichtet gewesen ist;

und/oder

3. gegenüber der Klägerin wörtlich oder sinngemäß zu behaupten und/ oder behaupten zu lassen, eine Ausführung der Änderung der Vor- einstellung aufgrund eines Preselection-Auftrags zugunsten der Klä- gerin sei aufgrund eines schriftlichen und/oder mündlichen "Stornos" durch den Kunden und/oder wegen einer anderen Willenserklärung des Kunden und/oder wegen des Widerspruchs zu einem derzeitigen Vertrag des Kunden mit der Beklagten nicht möglich und/oder durch Berufung auf derartige Umstände die Änderung der dauerhaften Vor- einstellung des Anschlusses von Kunden auf das Verbindungsnetz der Klägerin (Preselection) nicht auszuführen,

wenn der Kunde zuvor nicht den entsprechenden Preselection- Auftrag widerrufen und/oder eine andere Willenserklärung abgege- ben hat und/oder eine wirksame vertragliche Bindung des Kunden zur Beklagten besteht, die eine Änderung der Voreinstellung aus- schließt.

Mit ihrem Hilfsantrag zu 1 hat die Klägerin das Unterlassungsbegehren

nach dem Klageantrag zu 1 auf die bewusste Nichtausführung der Änderung

der dauerhaften Voreinstellung zu dem mitgeteilten Zeitpunkt beschränkt. Mit

dem Hilfsantrag zu 2 hat sie das Unterlassungsbegehren nach dem Klagean-

trag zu 2 dahingehend ergänzt, dass durch den bestätigten Tarif ein Wechsel

des betroffenen Kunden von der Beklagten zu der Klägerin nicht mehr oder nur

zeitlich verzögert möglich ist.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Eine Umstellung der Vor-

einstellung im Fall der O. GmbH zum 3. Juli 2001 sei wegen des vereinbar-

ten Tarifs Business-Call-500 ausgeschlossen gewesen. Im Fall Dr. P.

komme ein Hör- oder Verständnisfehler in Betracht. Bei einem Massengeschäft

wie der Umstellung der Voreinstellung auf ein anderes Verbindungsnetz könne

bei einem Versehen von Mitarbeitern nicht auf eine Wettbewerbsförderungsab-

sicht geschlossen werden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht das Urteil teil-

weise abgeändert und die Beklagte nach den Hilfsanträgen zu 1 und 2 sowie

nach dem Antrag zu 3 verurteilt (OLG Frankfurt a.M. CR 2005, 432 = MMR

2005, 51).

Die Klägerin erstrebt mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Re-

vision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, die weitergehende Verur-

teilung der Beklagten nach den Hauptanträgen zu 1 und 2. Die Beklagte verfolgt

mit ihrer (gleichfalls vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zu-

rückweisung die Klägerin beantragt, ihr Ziel auf vollständige Abweisung der

Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Hauptanträge zu 1 und 2 als nicht be-

gründet angesehen und die Beklagte nach den Hilfsanträgen zu 1 und 2 sowie

nach dem Antrag zu 3 verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Der mit dem Hauptantrag zu 1 geltend gemachte Unterlassungsanspruch

stehe der Klägerin nicht zu, weil der Antrag auch die versehentliche Versäu-

mung der Umstellung auf das Verbindungsnetz der Klägerin erfasse. In diesem

Fall liege keine Wettbewerbshandlung der Beklagten i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1

UWG, § 1 UWG a.F. vor. Es fehle an der erforderlichen Wettbewerbsförde-

rungsabsicht. Denn die Umstellung erfolge nur in Erfüllung der - an sich wett-

bewerbsneutralen - Verpflichtung aus § 40 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004, § 43

Abs. 6 TKG 1996. Unterbleibe die Umstellung in Einzelfällen versehentlich,

könne nicht auf eine Wettbewerbsförderungsabsicht geschlossen werden. Die

objektive Förderung des eigenen Absatzes der Beklagten sei nur eine nicht be-

zweckte Nebenfolge eines außerwettbewerblichen Verhaltens.

Der Hilfsantrag zu 1 sei aus §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 2 UWG, §§ 1, 13

Abs. 4 UWG a.F. begründet (Fall O. GmbH). Führten die Mitarbeiter der

Beklagten eine Umstellung der Voreinstellung bewusst nicht zu dem zuvor be-

stätigten Termin aus, verfolgten sie auch das Ziel, von der hiermit zugleich ver-

bundenen Förderung des eigenen Absatzes zu profitieren. Darin liege eine ge-

zielte Behinderung der Klägerin. Ohne Erfolg berufe sich die Beklagte auf die

Vereinbarung eines die Umstellung ausschließenden Tarifs mit der O.

GmbH. Die Beklagte habe den Umstellungstermin unabhängig davon, ob sie

berechtigt gewesen wäre, der gewünschten Änderung zu widersprechen, bestä-

tigt. Damit habe sie konkludent der Beendigung des Tarifs mit dem Kunden zu-

gestimmt und sei verpflichtet gewesen, die Umstellung zu dem bestätigten Zeit-

punkt vorzunehmen.

Der Hauptantrag zu 2 sei unbegründet. Die Übersendung einer unrichti-

gen Auftragsbestätigung an Kunden sei jedenfalls nicht in allen Fällen eine

Wettbewerbshandlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, § 1 UWG a.F. Es sei

denkbar, dass der eigene Absatz der die Auftragsbestätigung versendenden

Beklagten objektiv nicht gefördert werde. Damit fehle es an einer darauf gerich-

teten Absicht.

Der Hilfsantrag zu 2 sei gemäß §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 UWG, § 1

UWG a.F. begründet (Fall Dr. P. ). Eine Wettbewerbshandlung liege

vor, soweit die Übersendung der unrichtigen Auftragsbestätigungen dazu führe,

eine Änderung der Voreinstellung auf ein anderes Verbindungsnetz zumindest

zu gefährden.

Der Klageantrag zu 3 sei gemäß §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 UWG, § 1

UWG a.F. begründet (Fall Dr. P. ). Eine Wettbewerbshandlung sei ge-

geben, da die mit einer Begründung versehene Ablehnung der Änderung der

Voreinstellung auf ein anderes Verbindungsnetz stets ein bewusstes Handeln

darstelle. Die Ablehnung der Umstellung mit einer unzutreffenden Begründung

stelle eine gezielte Behinderung der Klägerin dar.

II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des

Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und

insoweit zur Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des Landgerichts.

Die Revision der Klägerin bleibt dagegen erfolglos.

1. Klageantrag zu 1 (Nichtausführung von Umstellungsaufträgen zum

mitgeteilten Zeitpunkt) - Hauptantrag

a) Der mit dem Hauptantrag zu 1 geltend gemachte Unterlassungsantrag

ist, soweit er auf Wettbewerbsrecht gestützt ist, schon deshalb unbegründet,

weil er, wie das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht angenommen hat,

auch Verhaltensweisen einbezieht, die nicht wettbewerbswidrig sind. Die dage-

gen gerichteten Angriffe der Revision der Klägerin bleiben ohne Erfolg.

aa) Auf das in die Zukunft gerichtete Begehren der Klägerin sind die Be-

stimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004

(UWG) anzuwenden. Der im Streitfall auf Wiederholungsgefahr gestützte Unter-

lassungsanspruch besteht aber nur, wenn das beanstandete Verhalten auch

zur Zeit der Begehung im Jahr 2001 wettbewerbswidrig war. Maßgebend ist

insoweit das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der zu diesem Zeit-

punkt geltenden Fassung.

bb) Der Unterlassungsantrag nach dem Hauptantrag zu 1 stellt nur dar-

auf ab, dass die Änderung der dauerhaften Voreinstellung auf die Klägerin nicht

zu dem ausdrücklich mitgeteilten Zeitpunkt erfolgt. Die Verhaltensweisen, deren

Unterlassung die Klägerin begehrt, werden lediglich dadurch umschrieben, dass

ein bestimmter Erfolg (Änderung der dauerhaften Voreinstellung) zu einem be-

stimmten Zeitpunkt nicht eintritt. Damit erfasst der Antrag alle Verhaltensweisen

(Handlungen und Unterlassungen) der Beklagten, die dazu führen (können),

dass die Änderung der dauerhaften Voreinstellung nicht zu dem ausdrücklich

mitgeteilten Zeitpunkt erfolgt.

cc) Dieser Unterlassungsantrag ist, wie das Berufungsgericht mit Recht

angenommen hat, zu weit gefasst. Eine unlautere Handlung i.S. von §§ 3, 4

Nr. 10 UWG setzt die Vornahme einer Wettbewerbshandlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1

UWG) voraus, also einer Handlung mit dem Ziel, zugunsten des eigenen oder

eines fremden Unternehmens den Absatz oder den Bezug von Waren oder die

Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Nach § 1 UWG a.F. war ein Han-

deln zu Zwecken des Wettbewerbs erforderlich. Unter die weite Fassung des

Unterlassungsantrags nach dem Hauptantrag zu 1 fallen aber beispielsweise

auch Fallgestaltungen, in denen eine Änderung der dauerhaften Voreinstellung

zu dem mitgeteilten Zeitpunkt an technischen Störungen scheitert, die etwa auf

einer mangelhaften Wartung der erforderlichen technischen Anlagen beruhen,

oder bei denen eine Verzögerung der Änderung der Voreinstellung durch einen

vorhersehbaren, aber aufgrund unzureichender organisatorischer Vorkehrun-

gen nicht rechtzeitig behobenen Personalausfall bedingt ist. Der Unterlas-

sungsantrag nach dem Hauptantrag zu 1 erfasst somit auch Sachverhalte, in

denen es an dem für ein Handeln im Wettbewerb i.S. von § 1 UWG a.F. und für

eine Wettbewerbshandlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG erforderlichen Markt-

bezug (vgl. dazu Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht,

25. Aufl., § 2 UWG Rdn. 12 ff.; Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 2 Rdn. 9)

der jeweiligen Verhaltensweisen der Beklagten oder jedenfalls an einer geziel-

ten Behinderung der Klägerin i.S. von § 4 Nr. 10 UWG, § 1 UWG a.F. fehlt. Der

Hauptantrag zu 1 bezieht demzufolge Verhaltensweisen ein, in denen ein wett-

bewerbswidriges Verhalten der Beklagten nicht angenommen werden kann. Ein

solcher zu weit gefasster Unterlassungsantrag ist unbegründet (BGH, Urt. v.

10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 511 = WRP 1999, 421 - Vor-

ratslücken; Urt. v. 16.3.2000 - I ZR 229/97, GRUR 2002, 187, 188 = WRP 2000,

1131 - Lieferstörung).

b) Bei einem weit gefassten Unterlassungsantrag ist im Allgemeinen an-

zunehmen, dass jedenfalls die mit der Klage konkret beanstandeten Verlet-

zungshandlungen untersagt werden sollen

(BGH, Urt. v. 16.11.2000

- I ZR 186/98, GRUR 2001, 446, 447 = WRP 2001, 392 - 1-Pfennig-Farbbild,

m.w.N.). Das Unterlassungsbegehren der Klägerin nach ihrem Hauptantrag

zu 1 ist jedoch auch nicht beschränkt auf die konkreten Verletzungshandlungen

begründet, soweit bei diesen nur von einer versehentlichen Nichtausführung der

Änderung der Voreinstellung auszugehen ist.

aa) Durch einen versehentlichen Verstoß gegen die Verpflichtung, die

Voreinstellung auf die Klägerin umzustellen, mag die Beklagte zwar im Einzel-

fall eine Verletzung des mit ihrem Kunden bestehenden Vertrags oder der mit

der Klägerin und den anderen Verbindungsnetzbetreibern geschlossenen Ver-

einbarung (Spezifikation VNB-Wechsel 2.5) begangen haben. Eine versehentli-

che Vertragsverletzung im Einzelfall ist als solche jedoch noch keine Wettbe-

werbshandlung der Beklagten, durch die sie die Klägerin i.S. von § 4 Nr. 10

UWG, § 1 UWG a.F. unlauter behindert. Bei bloßen Vertragsverletzungen geht

die Rechtsprechung des Senats vom Vorliegen eines Handelns im geschäftli-

chen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs (§ 1 UWG a.F.) sowie von einer

Wettbewerbshandlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG nur aus, wenn diese in

Umfang und Ausmaß ein besonderes Gewicht haben (vgl. BGH, Urt. v.

27.6.2002 - I ZR 86/00, GRUR 2002, 1093, 1094 = WRP 2003, 975 - Konto-

standsauskunft; Urt. v. 11.1.2007 - I ZR 87/04 Tz. 13 f. - Irreführender Konto-

auszug). Daran fehlt es bei dem Verletzungsfall O. GmbH selbst dann,

wenn der Vortrag der Klägerin zugrunde gelegt wird, es sei in zwei weiteren

Fällen (versehentlich) die Änderung der Voreinstellung vertragswidrig nicht zu

dem bestätigten Zeitpunkt vorgenommen worden. Im Rahmen des hier vorlie-

genden Massengeschäfts kommt dem keine besondere Bedeutung zu.

bb) Im Übrigen sind insoweit die Voraussetzungen einer unlauteren Be-

hinderung der Klägerin i.S. von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG, § 1 UWG a.F. nicht gege-

ben. Zwar bewirkt die Nichtausführung der Umstellung zu dem bestätigten Ter-

min, dass die Leistungsbeziehung des Teilnehmers zur Beklagten (faktisch)

weitergeführt und er daran gehindert wird, die Leistungen der Klägerin in An-

spruch zu nehmen. Damit verbleibt der betreffende Kunde (zumindest für einen

gewissen Zeitraum) bei der Beklagten und wird der Klägerin entzogen. Diese

objektive Wirkung der versehentlichen Nichtausführung der Umstellung zu dem

bestätigten Zeitpunkt macht das Verhalten der Beklagten jedoch noch nicht un-

lauter. Ein Mitbewerber hat keinen Anspruch auf Erhaltung seines Kunden-

stammes. Das Eindringen in einen fremden Kundenkreis und das Ausspannen

sowie Abfangen von Kunden, auch wenn diese an einen Mitbewerber gebunden

sind, gehören vielmehr grundsätzlich zum Wesen des Wettbewerbs (vgl. BGHZ

110, 156, 171 - HBV-Familien- und Wohnungsrechtsschutz; BGH, Urt. v.

8.11.2001 - I ZR 124/99, GRUR 2002, 548, 549 = WRP 2002, 524 - Mietwagen-

kostenersatz). Das Ausspannen und Abfangen von Kunden ist nur wettbe-

werbswidrig, wenn besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzu-

treten. Eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers ist gegeben, wenn auf

Kunden, die bereits dem Wettbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener

Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen oder zu erhalten

(vgl. BGHZ 148, 1, 8 - Mitwohnzentrale.de, m.w.N.). Eine solche unangemes-

sene Einwirkung auf den Kunden liegt nach der Rechtsprechung insbesondere

dann vor, wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwischen den Mitbewer-

ber und dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung seines Entschlusses,

die Waren oder Dienstleistungen des Mitbewerbers in Anspruch zu nehmen,

aufzudrängen (BGH, Urt. v. 30.10.1962 - I ZR 128/61, GRUR 1963, 197, 200 f.

= WRP 1963, 50 - Zahnprothesen-Pflegemittel; Urt. v. 27.2.1986 - I ZR 210/83,

GRUR 1986, 547, 548 = WRP 1986, 379 - Handzettelwerbung; Urt. v.

15.1.1987 - I ZR 215/84, GRUR 1987, 532, 533 = WRP 1987, 606 - Zollabfer-

tigung; BGHZ 148, 1, 8 - Mitwohnzentrale.de). Bei nur versehentlichen Ver-

tragsverletzungen der hier in Rede stehenden Art kann dagegen nicht von einer

unangemessenen Einwirkung in diesem Sinne ausgegangen werden. Für die

Annahme einer unlauteren Behinderung reicht nicht aus, dass sich auch die

versehentliche Nichtausführung zu dem bestätigten Zeitpunkt nachteilig auf den

Absatz der Klägerin auswirkt (vgl. Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 10.25).

c) Soweit die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren nach dem Hauptantrag

zu 1 auch auf Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes (§ 40 Satz 2

i.V. mit § 43 Abs. 6 TKG 1996, § 44 Abs. 1 Satz 1 bis 3 i.V. mit § 40 Abs. 1 TKG

2004) gestützt hat, ist es gleichfalls unbegründet.

aa) Nach § 40 Satz 2 TKG 1996 bestand ein Anspruch auf Unterlassung

bei einem Verstoß gegen Bestimmungen des TKG 1996, die den Schutz eines

Nutzers bezweckten; anspruchsberechtigt war nur der verletzte Nutzer. Zwar

war der Begriff des Nutzers nach § 3 Nr. 11 TKG 1996 nicht auf Verbraucher

beschränkt, sondern umfasste alle Nachfrager nach Telekommunikationsdienst-

leistungen. Auch einem Wettbewerber, der seinerseits Telekommunikations-

dienstleistungen anbot, konnten demnach Unterlassungsansprüche als Nutzer

nach § 40 Satz 2 TKG 1996 zustehen, soweit er einem (anderen) Anbieter von

Telekommunikationsdienstleistungen als Nutzer gegenübertrat (vgl. Büchner in

Beckscher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 3 Rdn. 14, § 40 Rdn. 4; Lünenbürger in

Scheuerle/Mayen, TKG, § 3 Rdn. 34 f; Husch ebenda § 40 Rdn. 4). Dagegen

war er nicht nach § 40 Satz 2 TKG 1996 geschützt, wenn er nicht in seiner Ei-

genschaft als Nutzer, sondern lediglich als Wettbewerber eines Anbieters von

Telekommunikationsdienstleistungen in seinen Rechten betroffen war (Büchner

aaO § 40 Rdn. 4).

bb) Im vorliegenden Fall stützt die Klägerin ihren Unterlassungsanspruch

nach § 40 Satz 2 TKG 1996 auf einen Verstoß der Beklagten gegen § 43 Abs. 6

TKG 1996. Sie macht aber nicht geltend, sie sei als Nutzer in ihrem Recht aus

§ 43 Abs. 6 TKG 1996 auf freie Betreiberauswahl verletzt worden. Sie nimmt

die Beklagte vielmehr auf Unterlassung in Anspruch, weil diese Ansprüche von

(dritten) Nutzern aus § 43 Abs. 6 TKG 1996 zum Nachteil der Klägerin als

Wettbewerberin der Beklagten nicht beachtet habe. Insofern ist sie nicht nach

§ 40 Satz 2 TKG 1996 anspruchsberechtigt.

cc) Auf die Bestimmung des § 44 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004, nach der

nunmehr sowohl Endverbraucher als auch Wettbewerber als Betroffene an-

spruchsberechtigt sind (§ 44 Abs. 1 Satz 3 TKG 2004), kann die Klägerin ihr

Unterlassungsbegehren schon deshalb nicht mit Erfolg stützen, weil die von ihr

behaupteten Verletzungshandlungen der Beklagten im Jahr 2001 und damit vor

dem Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 - TKG

2004 (BGBl. I 2004, S. 1190) liegen. Der Unterlassungsanspruch nach § 44

Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 setzt einen Verstoß gegen "dieses Gesetz" voraus,

also gegen das TKG 2004 (§ 152 TKG 2004; vgl. Rugullis in Berliner Kommen-

tar zum TKG, § 44 Rdn. 15). Mit ihren Handlungen im Jahr 2001 kann die Be-

klagte allenfalls gegen Bestimmungen des TKG 1996 verstoßen haben. Etwai-

ge Verstöße gegen Bestimmungen des TKG 1996 können jedoch einen Unter-

lassungsanspruch nach § 44 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 unter dem Gesichtspunkt

der Wiederholungsgefahr nicht begründen. Hinreichende Anhaltspunkte für die

Annahme einer Erstbegehungsgefahr im Hinblick auf Verstöße gegen Bestim-

mungen des TKG 2004 hat die Klägerin nicht vorgetragen.

2. Klageantrag zu 1 (Nichtausführung von Umstellungsaufträgen zum

mitgeteilten Zeitpunkt) - Hilfsantrag

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist auch der Hilfsantrag zu 1

unbegründet. Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht die

Annahme, dass die Beklagte im Verletzungsfall O. GmbH durch bewusstes

Handeln im Sinne des Hilfsantrags zu 1 die Klägerin unlauter i.S. von §§ 3, 4

Nr. 10 UWG, § 1 UWG a.F. behindert hat. Es fehlt daher jedenfalls an der einen

Unterlassungsanspruch begründenden Wiederholungsgefahr.

a) Nach dem Hilfsantrag zu 1 - und dem ihm entsprechenden Urteilsaus-

spruch - hat es die Beklagte zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwe-

cken des Wettbewerbs die Änderung der dauerhaften Voreinstellung des An-

schlusses von Kunden auf das Verbindungsnetz der Klägerin bewusst nicht zu

dem von ihr ausdrücklich mitgeteilten Zeitpunkt auszuführen. Dieser Antrag

- sowie das ausgesprochene Verbot - ist auch hinsichtlich des Merkmals der

bewussten Nichtausführung hinreichend bestimmt. Aus den Entscheidungs-

gründen, die zur Auslegung heranzuziehen sind, ergibt sich, dass von einer

bewussten Nichtausführung immer dann auszugehen ist, wenn ein mit der Be-

arbeitung des Umstellungsauftrags befasster Mitarbeiter der Beklagten in

Kenntnis des Umstands, dass eine Umstellung zu erfolgen hat, davon absieht,

die hierfür erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Klägerin gegen die

Beklagte ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 und 2 UWG,

§§ 1, 13 Abs. 4 UWG a.F. zusteht, wenn die Beklagte in diesem Sinne die Än-

derung einer Voreinstellung bewusst nicht vorgenommen hat. Es liegt nahe,

dass die bewusste Verletzung einer vertraglichen Pflicht, die wie hier darauf

gerichtet ist, dem Wettbewerber Kunden zuzuführen, nicht nur als ein Handeln

zu Zwecken des Wettbewerbs im Sinne von § 1 UWG a.F. und als Wettbe-

werbshandlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, sondern auch als eine unlautere

Mitbewerberbehinderung i.S. von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG, § 1 UWG a.F. zu beurtei-

len ist. Dient eine derartige Vertragsverletzung als Mittel, um den eigenen Kun-

denstamm zu erhalten, spricht viel dafür, das darin liegende, auch objektiv ziel-

gerichtete Abfangen oder Zurückhalten von Kunden (zum Tatbestandsmerkmal

des "gezielten" Behinderns vgl. BGH, Urt. v. 11.1.2007 - I ZR 96/04, WRP 2007,

951 Tz. 22 - Außendienstmitarbeiter) nicht mehr als wettbewerbskonform anzu-

sehen.

Diese Frage braucht hier aber nicht entschieden zu werden, weil es in

dem von der Klägerin zur Begründung der Wiederholungsgefahr vorgetragenen

Verletzungsfall "O. GmbH" an einem in diesem Sinne bewussten Handeln

der Beklagten fehlt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die

Beklagte, nachdem sie die Änderung der Voreinstellung zum 3. Juli 2001

schriftlich bestätigt hatte, die Umstellung deshalb zu diesem Termin nicht aus-

geführt, weil einer ihrer Mitarbeiter, als die Umstellung anstand, bemerkt hat,

dass die Beklagte wegen des bestehenden Tarifs Business-Call-500 die Um-

stellung zu dem bestätigten Zeitpunkt gar nicht hätte akzeptieren müssen, und

er sich deshalb für berechtigt gehalten hat, nunmehr die Umstellung zu unter-

lassen. Das Verhalten der Mitarbeiter der Beklagten, das ihr gemäß § 8 Abs. 2

UWG zugerechnet wird, in der Annahme, zur "Korrektur" der versehentlichen

Bestätigung der Änderung der Umstellung berechtigt zu sein, stellt kein Han-

deln in dem vom Hilfsantrag zu 1 vorausgesetzten Sinne dar, dass bewusst ge-

gen eine (vertragliche oder gesetzliche) Verpflichtung verstoßen worden ist.

3. Klageantrag zu 2 (Unzutreffende Auftragsbestätigungen) - Hauptan-

trag

Die Revision der Klägerin bleibt bezogen auf den Klageantrag zu 2

(Hauptantrag) ebenfalls ohne Erfolg.

a) Das Berufungsgericht hat zu Recht auch diesen Antrag in seiner wei-

ten Fassung als unbegründet angesehen, weil er nicht wettbewerbswidrige

Verhaltensweisen einbezieht. Die weite Fassung des Unterlassungsantrags

nach dem Hauptantrag zu 2 stellt nicht darauf ab, in welcher Weise die Auf-

tragsbestätigung von dem Kundenauftrag abweicht. Es wird insbesondere nicht

danach unterschieden, ob durch die Abweichung von dem Kundenauftrag der

Wechsel des Kunden zur Klägerin erschwert wird oder nicht.

b) Das weit gefasste Unterlassungsbegehren nach dem Hauptantrag

zu 2 umfasst damit auch Sachverhalte, bei denen es an einer Wettbewerbs-

handlung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG fehlt. Unterscheidet sich der Tarif, auf

den die Auftragsbestätigung der Beklagten Bezug nimmt, von dem von dem

Kunden mit seinem Auftrag gewünschten Tarif etwa nur hinsichtlich des Preises

oder anderer Leistungsmerkmale, die keine Bedeutung im Hinblick auf eine Än-

derung der Voreinstellung auf die Klägerin haben, so kommt die Annahme ei-

nes für eine Wettbewerbshandlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG erforderlichen

marktbezogenen Handelns nur in Betracht, wenn solche von den Kundenauf-

trägen abweichenden Auftragsbestätigungen zielgerichtet und systematisch als

Mittel des Wettbewerbs eingesetzt werden (vgl. BGH, Urt. v. 7.5.1986

- I ZR 95/84, GRUR 1986, 816, 818 f. = WRP 1986, 660 - Widerrufsbelehrung

bei Teilzahlungskauf; Urt. v. 10.12.1986 - I ZR 136/84, GRUR 1987, 180, 181 =

WRP 1987, 379 - Ausschank unter Eichstrich II; BGHZ 123, 330, 334 - Folge-

verträge I; 147, 296, 303 f. - Gewinn-Zertifikate; BGH GRUR 2002, 1093, 1094

- Kontostandsauskunft). Auf ein derartiges systematisches und zielgerichtetes

Vorgehen ist das Unterlassungsbegehren der Klägerin nach dem Hauptantrag

zu 2 jedoch nicht gerichtet. Die weite Fassung des Hauptantrags zu 2 bezieht

darüber hinaus sogar Fallgestaltungen ein, in denen sich aus der von dem Kun-

denauftrag abweichenden Auftragsbestätigung der Beklagten ein für den Kun-

den günstigeres als das tatsächlich in Auftrag gegebene Angebot ergibt.

c) Die Klägerin macht in diesem Zusammenhang ohne Erfolg geltend, die

Übersendung unzutreffender Auftragsbestätigungen begründe in jedem Fall die

Gefahr, dass der Kunde den unzutreffend bestätigten Auftrag annehme und es

dadurch den Wettbewerbern erschwert werde, bei dem betreffenden Kunden

eigene Produkte abzusetzen. Jeder Vertragsabschluss mit einem Kunden be-

einträchtigt den Mitbewerber in seinen Möglichkeiten, seine Produkte abzuset-

zen. Dies ist eine Folge jeden Wettbewerbs und kann daher als solche nicht die

Unlauterkeit eines auf den Abschluss von Verträgen gerichteten Handelns be-

gründen.

4. Klageantrag zu 2 (Unzutreffende Auftragsbestätigungen, die eine Voreinstellung auf das Verbindungsnetz der Klägerin erschweren) - Hilfsantrag

Die Klage ist auch nicht mit dem Hilfsantrag zu 2, der - im Gegensatz

zum Hauptantrag zu 2 - voraussetzt, dass die unzutreffende Auftragsbestäti-

gung der Beklagten die dauerhafte Voreinstellung des Anschlusses auf das

Verbindungsnetz der Klägerin erschwert, gemäß §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 und

2 UWG, §§ 1, 13 Abs. 4 UWG a.F. begründet. Das beanstandete Verhalten der

Beklagten ist entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts nicht unlauter.

a) Im Gegensatz zum Hilfsantrag zu 1 hat die Klägerin den Hilfsantrag

zu 2 dem Wortlaut nach nicht auf ein bewusstes Handeln der Beklagten be-

schränkt. Soweit er danach auch ein versehentliches Handeln der Beklagten

umfassen sollte, wäre er zu weit und daher unbegründet. Denn das Versenden

von unrichtigen Auftragsbestätigungen in Unkenntnis der Umstände, aus denen

sich deren Unrichtigkeit ergibt, mag zwar im Einzelfall eine Vertragsverletzung

der Beklagten darstellen. Aus den oben unter II 1 b dargelegten Gründen kann

die bloße Vertragsverletzung im Einzelfall jedoch nicht als eine Wettbewerbs-

handlung und im Übrigen auch nicht als eine unlautere Mitbewerberbehinde-

rung angesehen werden.

b) Aber auch wenn der Hilfsantrag zu 2 dahin ausgelegt wird, dass hier

gleichfalls nur ein bewusstes Handeln im Sinne der in den Hilfsantrag zu 1 aus-

drücklich aufgenommenen Ergänzung erfasst sein soll, ist er unbegründet, weil

ein bewusstes Handeln der Beklagten, das als unlautere Mitbewerberbehinde-

rung i.S. von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG, § 1 UWG a.F. zu beurteilen wäre, nicht

nachgewiesen ist.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwar davon auszu-

gehen, dass der Zeuge Dr. P. bei dem mit einer Mitarbeiterin der Be-

klagten geführten Telefongespräch am 16. Oktober 2001 nicht den später bes-

tätigten Tarif T-Net-100, sondern lediglich einen Standardanschluss (T-Net-

Standard) in Auftrag gegeben hat. Das Berufungsgericht hat es auch als aus-

geschlossen angesehen, dass sich Dr. P. bei der Auftragserteilung

gegenüber der Mitarbeiterin der Beklagten missverständlich ausgedrückt haben

könnte. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts schließt dies nach der Le-

benserfahrung (§ 286 ZPO) jedoch nicht aus, dass die fehlerhafte Ausführung

des Auftrags lediglich auf einem Versehen der Mitarbeiterin der Beklagten be-

ruht und deshalb nicht in dem dargelegten Sinne bewusst eine unrichtige Auf-

tragsbestätigung versandt worden ist.

5. Klageantrag zu 3 (Unzutreffende Behauptung der Unmöglichkeit der Umstellung und Nichtausführung von Umstellungsaufträgen mit die- ser Begründung)

Die Revision der Beklagten hat schließlich auch Erfolg, soweit sie sich

gegen die Verurteilung nach dem Klageantrag zu 3 wendet. Der Klägerin steht

gegen die Beklagte insoweit gleichfalls kein Anspruch auf Unterlassung aus

§§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 und 2 UWG, §§ 1, 13 Abs. 4 UWG a.F. zu.

Der Anspruch bezieht sich - vereinfacht - auf die unzutreffende Behaup-

tung der Beklagten, es gebe ein der Umstellung der Voreinstellung auf das Ver-

bindungsnetz der Klägerin entgegenstehendes Hindernis, insbesondere eine

Willenserklärung des Kunden, die einen Wechsel vertraglich ausschließe, sowie

die darauf gestützte Nichtausführung der Umstellung. Auch hinsichtlich dieses

Antrags ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass das damit verfolgte

Begehren ein bewusstes Handeln im Sinne seiner Ausführungen zum Hilfsan-

trag zu 1 zum Gegenstand hat, also eine "bewusst" unrichtige Begründung für

die Ablehnung der Umstellung im Sinne einer Kenntnis der Umstände, aus de-

nen sich die Unrichtigkeit ergibt. Im Fall Dr. P. stellt sich das bean-

standete Verhalten aus den vorstehend unter II 4 b genannten Gründen, auf die

Bezug genommen wird, jedoch nicht als ein bewusstes Handeln der Beklagten

im Sinne einer unlauteren Behinderung der Klägerin dar.

III. Soweit die Klägerin mit ihrem Revisionsvorbringen unter Bezugnahme

auf § 286 ZPO geltend macht, sie habe neben dem Fall Dr. P. weitere

Verletzungsfälle vorgetragen, welche die Verurteilung der Beklagten nach dem

Haupt- und Hilfsantrag zu 2 sowie nach dem Klageantrag zu 3 trügen, vermag

sie damit nicht durchzudringen. Die insoweit von der Klägerin dargelegten und

unter Beweis gestellten Umstände der Verletzungsfälle O. GmbH, K.

GmbH

und

W. AG

lassen

eben-

so wie in dem Fall Dr. P. nicht den Schluss zu, es habe sich in diesen

Fällen nicht lediglich um bloße Bearbeitungsfehler von Mitarbeitern der Beklag-

ten

gehandelt.

den

Fällen

K. GmbH

und W. AG sind die vertraglichen Vereinbarungen entgegen der in

der Revisionserwiderung der Klägerin vertretenen Ansicht von dem erst nach

dem Abschluss dieser Verträge ergangenen Beschluss der Regulierungsbehör-

de für Telekommunikation und Post vom 25. September 2001 nicht berührt

worden. Denn durch diesen Beschluss ist der Ausschluss der Umstellung durch

Allgemeine Geschäftsbedingungen nur für künftige Verträge untersagt worden.

IV. Auf die Revision der Beklagten ist das angefochtene Urteil daher auf-

zuheben, soweit zu deren Nachteil entschieden worden ist (Hilfsanträge zu 1

und 2 sowie Klageantrag zu 3). Die Revision der Klägerin sowie ihre Berufung

gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts sind zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm

Pokrant

Büscher

Bergmann

Kirchhoff

Vorinstanzen:

LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 19.07.2002 - 3/11 O 13/02 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 14.10.2004 - 6 U 169/02 -