BGH Urteil vom 07.10.2008 – XI ZR 89/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 89/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja _____________________

Verkündet am: 7. Oktober 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB § 278 Satz 1, § 280 Abs. 1 Satz 1

a) Aus einem Beratungsvertrag ist eine Bank verpflichtet, eine Kapitalanlage, die sie empfehlen will, mit banküblichem kritischen Sachverstand zu prüfen; eine bloße Plausibilitätsprüfung ist ungenügend.

b) Eine Bank kann zur Prüfung von Kapitalanlagen, die sie in ihr Anlagepro- gramm genommen hat, auch bankfremde Erfüllungsgehilfen einsetzen; hierüber muss sie einen Anlageinteressenten grundsätzlich nicht aufklären. c) Eine Bank muss nicht jede negative Berichterstattung in Brancheninforma-

tionsdiensten über von ihr vertriebene Kapitalanlagen kennen.

d) Hat eine Bank Kenntnis von einem negativen Bericht in einem Branchenin- formationsdienst, muss sie ihn bei der Prüfung der Kapitalanlage berück- sichtigen. Anlageinteressenten müssen aber nicht ohne weiteres auf eine vereinzelt gebliebene negative Publikation, deren Meinung sich in der Fachöffentlichkeit (noch) nicht durchgesetzt hat, hingewiesen werden.

BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07 - OLG Stuttgart LG Ulm

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 7. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die

Richter Dr. Ellenberger und Maihold

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom

22. Januar 2007 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an den 9. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin begehrt von der beklagten Volksbank Schadensersatz

wegen fehlerhafter Anlageberatung.

Die Klägerin und ihr verstorbener Ehemann (nachfolgend: Kläge-

rin) waren seit 1980 Stammkunden der Rechtsvorgängerin der Beklagten

(nachfolgend: Beklagte). Im November 1994 ließ sich die Klägerin von

dem Mitarbeiter F. der Beklagten über eine Kapitalanlage beraten.

Der Inhalt des Beratungsgesprächs ist streitig. Auf Empfehlung von

F. erwarb die Klägerin mit Vertrag vom 5. Dezember 1994 eine Betei-

ligung an dem geschlossenen

Immobilienfonds "D.

". Dem Beratungsgespräch lag der Verkaufsprospekt der Streithel-

ferin der Beklagten zugrunde. Nicht Gegenstand des Beratungsge-

sprächs war eine als "Prospekt-Check" bezeichnete Veröffentlichung im

Brancheninformationsdienst "k. " (nachfolgend: k. ) vom

12. August 1994, in der es u.a. heißt:

"Der Prospekt enthält nicht sämtliche Informationen, die für eine umfassende wirtschaftliche Beurteilung - und somit für eine Kapitalanlageentscheidung - erforderlich sind. Außerdem werden uns Anleger durch den gewählten Veräußerungsfaktor zu sehr reich gerechnet".

Die Immobilienfondsbeteiligung erwies sich als unrentabel. Unter

Berufung auf eine nicht anleger- und objektgerechte Beratung, insbeson-

dere unterlassene Aufklärung über im Einzelnen vorgetragene Pros-

pektmängel, nimmt die Klägerin die Beklagte auf Rückzahlung des Anla-

gebetrages nebst eines Agios von 5%

in Höhe von

insgesamt

37.579,95 € sowie eines entgangenen Gewinns in Höhe von 18.920,49 €

in Anspruch. Das Landgericht hat den Klageanspruch dem Grunde nach

für gerechtfertigt erklärt. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungs-

gericht zurückgewiesen. Mit der - vom erkennenden Senat zugelasse-

nen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren wei-

ter.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht (WM 2007, 593) hat zur Begründung seiner

Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin könne von der Beklagten Schadensersatz wegen Ver-

letzung eines Beratungsvertrages verlangen. Die Beklagte sei als Anla-

geberaterin verpflichtet gewesen, das Anlagekonzept, das sie der Kläge-

rin empfohlen habe, wenigstens auf Plausibilität, insbesondere auf wirt-

schaftliche Tragfähigkeit hin zu prüfen. Dies habe der Zeuge F. nach

seiner eigenen Aussage nicht getan und die Klägerin auch pflichtwidrig

nicht darauf hingewiesen, dass er eine Überprüfung nicht vorgenommen

habe. Schon aus diesem Grund sei die Beklagte zum Schadensersatz

verpflichtet.

Ein Vertrauen in die Plausibilitätsprüfung des Genossenschafts-

verbandes oder ihrer Zentralbank würde die Beklagte nicht entlasten.

Dass dort eine ausreichende Prüfung vorgenommen worden sei, sei we-

der vorgetragen noch sonst ersichtlich. Es fehle jeder Anhaltspunkt, dass

der Verband oder die Zentralbank den Artikel in "k. " überhaupt zur

Kenntnis genommen habe. Allein darin liege eine haftungsbegründende

schuldhafte Pflichtverletzung. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob eine

einzelne Volksbank Berichte in "k. " kennen müsse. Jedenfalls von ei-

nem Verband oder einer Zentralbank, die für die Volksbanken zentral

eine Prüfung der Wirtschaftlichkeit bestimmter Kapitalanlagen vornäh-

men, müssten Berichte in Brancheninformationsdiensten ausgewertet

werden. Sowohl die Beklagte als auch der Genossenschaftsverband bzw.

die Zentralbank hätten pflichtwidrig gehandelt, weil sie die Klägerin nicht

über die in "k. " geäußerten Bedenken informiert hätten.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentli-

chen Punkten nicht stand.

1. Richtig ist lediglich der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts,

dass in Bezug auf die streitgegenständliche Kapitalanlage stillschwei-

gend ein Beratungsvertrag nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Se-

nat BGHZ 123, 126, 128) zwischen den Parteien zustande gekommen

ist.

2. Die sich aus diesem Beratungsvertrag ergebende Pflicht zur ob-

jektgerechten Beratung hat das Berufungsgericht verkannt. Eine Bank

genügt ihrer Pflicht zur Prüfung der Kapitalanlage aus einem Beratungs-

vertrag nicht etwa bereits dadurch, dass sie eine bloße Plausibilitätsprü-

fung des Emissionsprospektes vornimmt.

a) Eine solche Plausibilitätsprüfung kann allenfalls im Rahmen ei-

nes reinen Auskunftsvertrages ausreichend sein. Ein solcher kommt

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stillschweigend zu-

stande, wenn ein reiner Anlagevermittler (zur Unterscheidung zwischen

Anlagevermittler und Anlageberater vgl. BGH, Urteile vom 13. Mai 1993

- III ZR 25/92, WM 1993, 1238, 1239 und vom 12. Februar 2004 - III ZR

359/02, WM 2004, 631, 633, insofern in BGHZ 158, 110 nicht abge-

druckt) ohne Beratung ein Anlageprodukt vertreibt und der Anlageinte-

ressent erkennbar die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse des

Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die ge-

wünschte Tätigkeit beginnt (BGHZ 158, 110, 116; BGH, Urteile vom

13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426, 427, vom 12. Mai 2005

- III ZR 413/04, WM 2005, 1219, 1220, vom 11. Januar 2007 - III ZR

193/05, WM 2007, 585, 586 Tz. 10 und vom 25. Oktober 2007 - III ZR

100/06, WM 2007, 2228, 2229 Tz. 7 m.w. Nachw.).

b) Bei einem Beratungsvertrag ist die Bank zu mehr als nur zu ei-

ner Plausibilitätsprüfung verpflichtet. In Bezug auf das Anlageobjekt hat

sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen,

die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben

oder haben können. Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Kon-

junkturlage, Entwicklung des Börsen- oder Fondsmarktes) und den spe-

ziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gege-

benheiten des Anlageobjektes (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko etc.) er-

geben. Für den Umfang der Beratung ist hier insbesondere von Bedeu-

tung, ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammen-

gestelltes Anlageprogramm aufgenommen und sie dieses zur Grundlage

ihrer Beratung gemacht hat. Jedenfalls die in ihr Anlageprogramm auf-

genommenen Anlageprodukte muss sie einer eigenen Prüfung unterzie-

hen. Der Anlageinteressent darf davon ausgehen, dass seine ihn bera-

tende Bank, der er sich anvertraut, die von ihr in ihr Anlageprogramm

aufgenommenen Kapitalanlagen selbst als "gut" befunden hat (BGHZ

123, 126, 129). Die Bank ist daher verpflichtet, eine Anlage, die sie emp-

fehlen will, mit banküblichem kritischen Sachverstand zu prüfen (vgl. El-

lenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen

S. 59, 71).

3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch eine Haftung

der Beklagten allein wegen der vom Zeugen F. unterlassenen Plausi-

bilitätsprüfung bejaht.

Richtig ist lediglich, dass eine Bank einen Anlageinteressenten

darauf hinweisen muss, dass sie zu einer Beratung über ein konkretes

Risiko nicht in der Lage ist, wenn ihr entsprechende Kenntnisse fehlen

(BGHZ 123, 126, 129 f.). Erweckt sie den Eindruck, eine Kapitalanlage

mit positivem Ergebnis geprüft zu haben, so hat sie den Anlageinteres-

senten auf alle bei ordnungsgemäßer banküblicher Überprüfung erkenn-

baren Risiken der Anlage hinzuweisen (BGHZ 100, 117, 122; Senatsur-

teil vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1358). Eine unter-

lassene Prüfung der empfohlenen Kapitalanlage kann danach, was das

Berufungsgericht verkannt hat, nur dann zur Haftung der Bank führen,

wenn bei dieser Prüfung ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das

der Anleger hätte aufgeklärt werden müssen, oder wenn erkennbar ge-

worden wäre, dass eine Empfehlung der Kapitalanlage nicht anleger-

und/oder objektgerecht ist (vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR

12/93, WM 1993, 1455, 1457, insoweit in BGHZ 123, 126 nicht abge-

druckt; s. auch BGH, Urteile vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99,

WM 2000, 426, 428 und vom 12. Mai 2005

- III ZR 413/04,

WM 2005,1219, 1221). Feststellungen zu der zwischen den Parteien

streitigen Frage, ob und welche der Klägerin mitzuteilende Risiken bei

ordnungsgemäßer Prüfung der empfohlenen Kapitalanlage erkennbar

waren, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht getroffen. Ohne

solche Feststellungen kommt eine Haftung der Beklagten aus einer un-

terlassenen Prüfung der Kapitalanlage von vornherein nicht in Betracht.

4. In zweifacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ist weiter die Ansicht des

Berufungsgerichts, eine Prüfung durch den Genossenschaftsverband

oder die Zentralbank entlaste die Beklagte nicht.

a) Jeder nachvollziehbaren Grundlage entbehrt bereits die Ansicht

des Berufungsgerichts, eine Bank müsse offen legen, dass nicht sie,

sondern der für sie tätige Genossenschaftsverband oder die Zentralbank

die Prüfung der Kapitalanlage vorgenommen habe. Bei der Erfüllung von

vertraglichen Pflichten kann der Verpflichtete grundsätzlich Erfüllungs-

gehilfen einsetzen, ohne dies dem Vertragspartner mitteilen zu müssen.

Das gilt selbstverständlich auch für die Erfüllung der Pflicht zur Prüfung

von Kapitalanlagen (BGHZ 100, 117, 122 m.w. Nachw.).

Anders als das Berufungsgericht anzunehmen scheint, erhöht sich

auch die Sorgfaltspflicht durch die Einschaltung eines Erfüllungsgehilfen

grundsätzlich nicht (§ 278 Satz 1 BGB). Etwas anderes würde erst gel-

ten, wenn die Beklagte oder der Verband bzw. die Zentralbank sich auf

ihre besondere Sachkunde berufen hätten (BGHZ 114, 263, 272). Das

hat das Berufungsgericht indes nicht festgestellt.

b) Ebenfalls zu Unrecht hat das Berufungsgericht eine Pflichtver-

letzung allein darin gesehen, dass der Genossenschaftsverband oder die

Zentralbank den Bericht über die streitgegenständliche Kapitalanlage in

"k. " nicht gekannt und/oder nicht ausgewertet hätten und die Klägerin

über den Bericht nicht informiert worden sei.

aa) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der

für die Beklagte tätige Genossenschaftsverband oder die Zentralbank

den Bericht in "k. " hätten kennen müssen.

(1) Die Frage, ob Brancheninformationsdienste wie "kmi" von An-

lageberatern und -vermittlern ausgewertet werden müssen, ist in der In-

stanzrechtsprechung und der Literatur allerdings streitig.

Teilweise wird angenommen, ein Anlageberater könne sich nicht

auf die Unkenntnis von einem Artikel in einem Brancheninformations-

dienst berufen, weil er sämtliche einschlägige Medien auf Negativberich-

te hin auswerten und unabhängig davon, ob diese Berichte den tatsächli-

chen Verhältnissen entsprechen, seinem Kunden vollständig offen legen

müsse (vgl. LG Hannover VuR 2002, 27, 30; LG Stuttgart BKR 2003,

386, 389; Nittel/Lenenbach, in: Assies/Beule/Heise/Strube, Handbuch

des Fachanwalts Bank- und Kapitalmarktrecht Kapitel 8 Rdn. 44;

Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 347 Rdn. 27).

Demgegenüber verneint die Gegenansicht eine solche Pflicht, weil

nicht jeder Anlagevermittler und Anlageberater verpflichtet sei, einen

Brancheninformationsdienst zu beziehen, und bei Veröffentlichungen in

diesen Diensten von einer unabhängigen und fundierten Berichterstat-

tung nicht stets ausgegangen werden könne (vgl. OLG München BKR

2003, 875, 877; OLG Celle WM 2005, 737, 741; OLG Stuttgart WM 2006,

1100, 1102; LG München NJOZ 2003, 1970, 1975 f.; LG Tübingen

WM 2004, 641, 644; von Heymann/Edelmann, in: Assmann/Schütze,

Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Aufl. § 4 Rdn. 24; Balzer, in:

Welter/Lang, Handbuch der

Informationspflichten

im Bankverkehr

Rdn. 7.39; Edelmann BKR 2003, 438, 443 f.; Loritz NZG 2002, 889,

896 ff.).

Vermittelnd wird die Ansicht vertreten, nicht jede negative Bericht-

erstattung, vor allem wenn sie vereinzelt geblieben sei, müsse dem An-

lageberater bekannt sein. Kenne er sie, habe er aber die Pflicht zur Aus-

wertung und müsse unter Umständen auch einen Hinweis darauf erteilen

(vgl. OLG Düsseldorf WM 1996, 1082 1086 f.; OLG Celle OLG Report

2000, 143, 145; OLG Frankfurt NJW-RR 2001, 479, 480; OLG Stuttgart

VuR 2003, 67, 69 f.; LG Hannover WM 1993, 201, 204; LG Paderborn

WM 1996, 1843, 1846; LG Darmstadt ZfIR 2000, 115, 118; Wagner

WM 2002, 1037, 1044 ff., WM 2003, 1158, 1160 und BKR 2005, 436,

438 ff.; Assmann ZIP 2002, 637, 643).

Der Bundesgerichtshof hat zu dieser Frage noch nicht abschlie-

ßend Stellung genommen. Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat

es in seinem Urteil vom 9. Februar 2006 (III ZR 20/05, WM 2006, 668,

670 unter II.2.) für möglich gehalten, dass eine Plausibilitätsprüfung trotz

eines negativen Berichts in einem Brancheninformationsdienst positiv

ausfallen kann. Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (Urteil vom

18. April 2005 - II ZR 197/04 Umdruck S. 8/9) hat einen Hinweis auf Be-

richte in Brancheninformationsdiensten im Zusammenhang mit anderen

Umständen für relevant angesehen.

(2) Der erkennende Senat entscheidet die Frage im Sinne der ver-

mittelnden Meinung. Nach dem Bond-Urteil des Senats (BGHZ 123, 126,

131) muss eine Bank, die sich in Bezug auf eine bestimmte Anlageent-

scheidung als kompetent geriert, sich aktuelle Informationen über das

Anlageobjekt verschaffen, das sie empfehlen will. Dazu gehört auch die

Auswertung vorhandener Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse.

Bei einer privaten Anleihe muss danach über zeitnahe und gehäufte ne-

gative Berichte in der Börsenzeitung, der Financial Times Deutschland,

dem Handelsblatt und der Frankfurter Allgemeinen Zeitung unterrichtet

werden (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, WM 1993, 1455,

1457, insoweit in BGHZ 123, 126 nicht abgedruckt; s. auch OLG Braun-

schweig WM 1998, 375, 377).

Daraus folgt indes nicht, dass eine Bank auch Berichte in Bran-

cheninformationsdiensten wie "k. " kennen muss. Bei diesen handelt es

sich nicht um allgemein anerkannte Publikationen für Wirtschaftsfragen

oder für ein bestimmtes Marktsegment, deren Seriosität und Qualität

über jeden Zweifel erhaben ist (vgl. OLG München BKR 2003, 875, 877).

Die Verpflichtung, kritische Berichte in sämtlichen Brancheninformati-

onsdiensten uneingeschränkt zur Kenntnis zu nehmen und die Anleger

unabhängig von der Berechtigung der dort geübten Kritik an einem Anla-

gemodell auf die Existenz solcher Berichte hinzuweisen, würde zu einer

uferlosen, kaum erfüllbaren Ausweitung der Pflichten von Anlageberatern

und einer damit einhergehenden weitgehenden Verlagerung des Anleger-

risikos auf den Berater führen. Eine solche Verpflichtung würde bei

Brancheninformationsdiensten wie "k." nicht Halt machen können, son-

dern müsste sich auch auf andere kritische Veröffentlichungen etwa im

Internet erstrecken. Eine Bank ist danach nicht verpflichtet, sämtliche

Publikationsorgane vorzuhalten, sondern kann selbst entscheiden, wel-

che Auswahl sie trifft, solange sie nur über ausreichende Informations-

quellen verfügt (vgl. Assmann ZIP 2002, 637, 650). Allein die Unkenntnis

von einem Bericht in einem Brancheninformationsdienst, den die Bank

nicht auswertet, stellt daher keine Pflichtverletzung dar.

Davon sind allerdings Fallgestaltungen zu unterscheiden, in denen

die Bank Kenntnis von negativen Berichten in Publikationsorganen wie

etwa Brancheninformationsdiensten erhält. In diesem Fall muss sie diese

Berichte bei der Prüfung des Anlageobjekts berücksichtigen, insbesonde-

re in Bezug auf konkret angesprochene Mängel und Risiken, ohne dass

es darauf ankommt, ob dieses Organ von ihr üblicherweise ausgewertet

wird oder nicht. Allerdings führt eine vereinzelt gebliebene Publikation,

deren Meinung sich in der Fachöffentlichkeit (noch) nicht durchgesetzt

hat (vgl. dazu Loritz NZG 2002, 889, 896), nicht ohne weiteres zu einer

Hinweispflicht. Jenachdem, welchen Inhalt der Bericht hat, kann sich je-

doch im Einzelfall ergeben, dass die Bank bei der Überprüfung des Anla-

geobjekts selbst auf das in dem kritischen Bericht genannte Risiko hätte

aufmerksam werden müssen und aus diesem Grund dem Anleger eine

Aufklärung schuldete.

bb) Das Berufungsgericht hat weiter verkannt, dass eine Bank, die

einschlägige Artikel der Wirtschaftspresse über in ihr Anlageprogramm

aufgenommene Produkte (BGHZ 123, 126, 131) nicht kennt oder auf die-

se nicht ausdrücklich hinweist, nur dann haftet, wenn ihr durch die Aus-

wertung der Artikel ein aufklärungspflichtiger Umstand bekannt geworden

wäre oder sich in der einschlägigen Fachpresse die Warnungen häuften

(Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, WM 1993, 1455, 1457, in-

soweit in BGHZ 123, 126 nicht abgedruckt). Genauso wenig wie den An-

lageberater eine positive Meldung in "k. " entlastet (BGH, Urteil vom

12. Mai 2005 - III ZR 413/04, WM 2005,1219, 1220), führt allein eine dort

erschienene negative Meldung zu seiner Haftung. Vielmehr muss die - in

jedem Fall erforderliche - Überprüfung der Kapitalanlage ex ante zu ei-

nem Ergebnis führen, das den Anlageberater zu einem Hinweis verpflich-

tet oder ihm eine Empfehlung verbietet. Dazu hat das Berufungsgericht

keine Feststellungen getroffen. Ohne Feststellungen zu der zwischen

den Parteien streitigen Frage, ob der Prospekt Fehler oder missverständ-

liche Angaben enthält, kommt eine Haftung der Beklagten wegen unter-

lassener Auswertung von "k. " danach von vornherein nicht in Betracht.

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1

ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren

Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563

Abs. 1 Satz 1 BGB). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563

Abs. 1 Satz 2 BGB Gebrauch gemacht.

Nobbe Joeres Mayen

Ellenberger Maihold

Vorinstanzen:

LG Ulm, Entscheidung vom 18.08.2006 - 2 O 634/04 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.01.2007 - 10 U 189/06 -