BGH Beschluss vom 14.10.2008 – VI ZB 23/08

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

14. Oktober 2008

in dem Rechtsstreit

VI ZB 23/08

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

ZPO § 236 B

Unterstellt das Berufungsgericht den Vortrag des Berufungsführers zur Eintragung

der Berufungs- und der Berufungsbegründungsfrist im Fristenkalender als wahr, darf

es nicht zugleich diesen Vortrag als unsubstantiiert beanstanden.

BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2008 - VI ZB 23/08 - OLG Frankfurt a.M.

LG Frankfurt a.M.

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Oktober 2008 durch die

Vizepräsidentin Dr. Müller und die Richter Dr. Greiner, Wellner, Pauge und Zoll

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Kläger wird der Beschluss des

19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom

2. Januar 2008 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten

des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zu-

rückverwiesen.

Gegenstandswert: 36.004,20 €

Gründe:

I.

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Die Kläger verlangen Ersatz von Schäden an ihrem Haus, die durch eine

umgestürzte Zeder vom Nachbargrundstück des Beklagten verursacht worden

sind.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 3. Juli 2007 die Klage abgewiesen.

Mit Empfangsbekenntnis vom 10. Juli 2007 hat der Prozessbevollmächtigte der

Kläger den Empfang dieses Urteils bestätigt. Am 17. August 2007 haben die

Kläger Berufung eingelegt und vorgetragen, das Urteil des Landgerichts sei bei

ihrem Prozessbevollmächtigten am 17. Juli 2007 eingegangen. Das Berufungs-

gericht hat die Berufung mit dem angefochtenen Beschluss vom 2. Januar 2008

als unzulässig verworfen.

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Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kläger hätten

den Beweis nicht geführt, dass die Berufungsschrift am 17. August 2007 inner-

halb der gesetzlichen Frist von einem Monat nach Zustellung des angefochte-

nen Urteils beim Berufungsgericht eingegangen sei. Das Empfangsbekenntnis

ihres Prozessbevollmächtigten weise als Datum der Zustellung des landgericht-

lichen Urteils den 10. Juli 2007 aus. Die anwaltliche Versicherung, dabei hande-

le es sich um ein Schreibversehen, genüge für den von den Klägern zu erbrin-

genden Beweis nicht. Das gelte auch dann, wenn der Prozessbevollmächtigte

der Kläger die Berufungs- und die Berufungsbegründungsfrist selbst auf

17. August 2007 und 17. September 2007 berechnet habe und dann diese Fris-

ten rot im Fristenkalender unter Fristablauf eingetragen worden seien. Es sei

nicht einmal dargetan und unter Beweis gestellt, aus welchem Grund der Pro-

zessbevollmächtigte der Kläger entgegen dem Inhalt des Empfangsbekenntnis-

ses dieses nicht am 10. Juli 2007 unterzeichnet haben sollte und weshalb der

17. Juli 2007 als zutreffendes Zustellungsdatum in Betracht zu ziehen sei. Es

sei durchaus denkbar, dass das Empfangsbekenntnis das Datum des Emp-

fangs richtig wiedergebe, die Fristen aber erst am 17. Juli 2007 notiert worden

seien.

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Der angefochtene Beschluss hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde

nicht Stand.

II.

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1. Die Rechtsbeschwerde der Kläger ist gemäß §§ 522 Abs. 1 Satz 4,

574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig (§§ 574

Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2, 575 ZPO), weil die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert

(vgl. BVerfG, BVerfGE 79, 372, 376 f.; NJW-RR 2002, 1004).

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2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet.

Das Berufungsgericht durfte die Berufung nicht mit der Begründung als

unzulässig verwerfen, die Kläger hätten nicht bewiesen, dass die Berufungs-

schrift rechtzeitig bei Gericht eingegangen sei. Ausgehend vom Vorbringen der

Kläger hat der Eingang der Berufungsschrift bei Gericht am 17. August 2007 die

Berufungsfrist gewahrt (§ 517 ZPO). Das Berufungsgericht setzt sich mit dem

Vortrag, das Urteil des Landgerichts sei erst am 17. Juli 2007 ihrem Prozessbe-

vollmächtigten zugestellt worden, nicht in der erforderlichen Weise auseinander.

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a) Richtig ist zwar, dass das Empfangsbekenntnis eines Anwalts, ob-

gleich Privaturkunde (§ 416 ZPO), wie eine Zustellungsurkunde gemäß § 418

ZPO Beweis für die Entgegennahme des bezeichneten Schriftstücks als zuge-

stellt und für den Zeitpunkt dieser Entgegennahme erbringt (§ 174 Abs. 1,

Abs. 4 Satz 1 ZPO; vgl. BVerfG, NJW 2001, 1563, 1564; BGH, Beschluss vom

13. Juni 1996 - VII ZB 12/96 - VersR 1997, 86). Auch verweist das Berufungs-

gericht ohne Rechtsfehler darauf, dass zwar der Gegenbeweis der Unrichtigkeit

eines Empfangsbekenntnisses zulässig ist, aber dafür die bloße Möglichkeit der

Unrichtigkeit nicht genügt, vielmehr jede Möglichkeit der Richtigkeit der Emp-

fangsbestätigung ausgeschlossen werden muss (vgl. Senat, Urteil vom 24. April

2001 - VI ZR 258/00 - VersR 2001, 1262, 1263; BGH, Urteil vom 18. Januar

2006 - VIII ZR 114/05 - NJW 2006, 1206, 1207). Andererseits dürfen an einen

Gegenbeweis nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wegen

der Beweisnot der betroffenen Partei keine überspannten Anforderungen ge-

stellt werden (vgl. Senat, Beschluss vom 8. Mai 2007 - VI ZB 80/06 - VersR

2008, 512, 513 m.w.N.).

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Hier hatten die Kläger vorgetragen, das Datum 10. Juli 2007 auf dem

Empfangsbekenntnis beruhe auf einem Schreibversehen. Ihrem Prozessbe-

vollmächtigten sei das erstinstanzliche Urteil erst am 17. Juli 2007 zugegangen.

Aus diesem Grund habe er die Berufungsfrist mit 17. August 2007 und die Frist

zur Begründung der Berufung mit 17. September 2007 rot notiert, also beide

Fristen im Fristenkalender eingetragen. Diesen Vortrag hat er anwaltlich versi-

chert. Das Berufungsgericht hat den Vortrag als wahr unterstellt. Es vermisst

jedoch die Angabe eines Grundes, aus dem der Prozessbevollmächtigte das

Empfangsbekenntnis nicht am 10. Juli 2007 unterzeichnet habe, und die Anga-

be des Grundes, weshalb der 17. Juli 2007 als Zeitpunkt der Zustellung zutref-

fend sei.

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Diese Begründung ist nicht nachvollziehbar, erscheint willkürlich und ver-

stößt damit gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Zwar macht die fehlerhafte Auslegung ei-

nes Gesetzes allein eine Gerichtsentscheidung nicht willkürlich. Willkür liegt

vielmehr erst vor, wenn eine offensichtlich einschlägige Norm nicht berücksich-

tigt, der Inhalt einer Norm in krasser Weise missdeutet wird (vgl. BVerfG, NJW

2008, 1726) oder sich bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz be-

herrschenden Gedanken der Schluss aufdrängt, dass der Fehler auf sachfrem-

den Erwägungen beruht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 1 BvR

646/06 - juris Rn. 33). Das ist hier jedoch der Fall. Die Entscheidung beruht auf

einem Verstoß gegen die Denkgesetze.

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aa) Das Berufungsgericht übersieht, dass die Kläger ein Schreibverse-

hen als Grund für die fehlerhafte Angabe geltend gemacht haben. Die Angabe

eines Grundes für das Schreibversehen selbst vermisst das Berufungsgericht

nicht. Ein solcher ist auch regelmäßig nicht nachzuvollziehen. Menschliches

Augenblicksversagen kann oft schon im unmittelbaren Anschluss nicht mehr

erklärt werden, erst recht nicht, wenn es - wie hier - erst nach Ablauf von meh-

reren Monaten bemerkt wird.

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bb) Die Rechtsbeschwerde beanstandet ferner mit Erfolg, dass das Beru-

fungsgericht von den Klägern eine Erklärung dafür verlangt hat, aus welchem

Grund das angefochtene Urteil ihrem Prozessbevollmächtigten erst am 17. Juli

2007 zugegangen sei. Das entzog sich nämlich ihrer Kenntnis selbst dann,

wenn der Prozessbevollmächtigte des Gegners das Urteil zu einem näher am

10. Juli 2007 liegenden Tag zugestellt erhalten haben sollte.

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b) Soweit das Berufungsgericht den den Klägern obliegenden Beweis

deshalb als nicht geführt ansieht, weil die eingetragenen Fristen vom 17. Juli

und 17. August 2007 erst am 17. Juli 2007 notiert worden sein könnten, obwohl

das Urteil bereits am 10. Juli 2007 zugestellt worden sein könne, ist diese Mög-

lichkeit theoretisch geblieben. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür führt das Beru-

fungsgericht nicht an. Es überspannt damit die Anforderungen an den Gegen-

beweis gegen § 174 Abs. 4 Satz 1 ZPO und verstößt deshalb gegen den ver-

fassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf Gewährung wirkungsvollen

Rechtsschutzes. Dieser verbietet es, einer Partei die Rechtsverfolgung auf-

grund von Anforderungen an ihre Sorgfaltspflichten zu versagen, die nach

höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden und mit denen sie

auch unter Berücksichtigung der Entscheidungspraxis des angerufenen Ge-

richts nicht rechnen musste (vgl. BVerfG, BVerfGE 79, 372, 379 f.; NJW-RR

2002, 1004). Der Umstand, dass dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten

das erstinstanzliche Urteil bereits am 11. Juli 2007 zugestellt worden ist, deutet

zwar die Möglichkeit einer früheren Zustellung an, vermag aber ohne vollstän-

dige Klärung der Umstände nicht zu einer Abweisung der Berufung als unzuläs-

sig zu führen.

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c) Soweit das Berufungsgericht im Übrigen die anwaltliche Versicherung

des Prozessbevollmächtigten der Kläger von der Zustellung des erstinstanzli-

chen Urteils erst am 17. Juli 2007 nicht für ausreichend erachten wollte, hätte

es darauf hinwirken müssen, dass Zeugenbeweis angetreten wird. Der Pro-

zessbevollmächtigte einer Partei kann auch bei Fortdauer seiner Funktion als

Zeuge vernommen werden (vgl. Senat, Urteil vom 10. Mai 1994 - VI ZR

306/93 - EzFamR ZPO § 418 Nr. 2). Einen entsprechenden Hinweis hat das

Berufungsgericht jedoch unterlassen und damit nicht nur gegen § 139 ZPO,

sondern im konkreten Zusammenhang auch gegen Art. 103 Abs. 1 GG versto-

ßen. Den auf einen entsprechenden Hinweis gehaltenen Vortrag haben die

Kläger in der Rechtsbeschwerdebegründung nachgeholt.

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3. Die genannten Rechtsfehler sind entscheidungserheblich. Es ist nicht

auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei vollständiger Berücksichtigung

des Vortrages der Kläger anders entschieden hätte.

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4. Nach allem ist der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache

an das Berufungsgericht zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen (§ 577

Abs. 4 Satz 1 ZPO). Eine eigene Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts

(§ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO) ist nicht angebracht.

Müller Greiner Wellner

Pauge Zoll

Vorinstanzen:

LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 03.07.2007 - 2/10 O 186/06 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 02.01.2008 - 19 U 169/07 -