BGH Urteil vom 31.10.2008 – V ZR 71/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

V ZR 71/08

Verkündet am: 31. Oktober 2008 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 31. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den

Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und

Dr. Roth

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 24. Zivilkammer

des Landgerichts Darmstadt vom 2. April 2008 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Mit notariellem Vertrag vom 9. Juni 1981 bestellte die Klägerin den Be-

klagten ein Erbbaurecht an ihrem Grundstück Gemarkung N. , Flur 4,

Flurstück 1073, für das ein jährlicher Erbbauzins von 2.916 DM vereinbart wur-

de. In § 4 (4) des Vertrages heißt es u.a:

"Jede Vertragspartei kann verlangen, daß die Höhe des Erbbauzinses zum 1. eines Kalenderjahres nach Ablauf von drei Jahren seit Ver- tragsabschluß oder seit der letzten Änderung des Erbbauzinses neu

festgesetzt wird. Die erste Änderung ist frühestens zum 1. Jan. 1984 zulässig. Der Erbbauzins wird durch Einigung beider Parteien dem ver- änderten Stand der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse ange- paßt. § 315 BGB gilt entsprechend. Bei den Einigungsverhandlungen soll die Entwicklung folgender vom Statistischen Bundesamt fest- gestellter Werte als Richtlinien dienen:

das Bruttoeinkommen aus unselbständiger Arbeit eines 4 Personen-Arbeitnehmerhaushaltes mit mittlerem Ein- kommen,

der Preisindex für die Lebenshaltung eines 4-Personen- Arbeitnehmerhaushaltes mit mittlerem Einkommen (Ba- sisjahr 1976 – 100).

… Das Anpassungsverlangen muß schriftlich … geltend gemacht wer- den. Der Brief ist spätestens am 1. Nov. bei der Post aufzugeben, wenn die Änderung mit dem 1. Januar des nachfolgenden Jahres wirk- sam werden soll."

In § 4 (6) des Vertrages ist bestimmt, dass eine Erhöhung des Erbbau-

zinses durch Eintragung einer zusätzlichen Reallast in Höhe des Änderungsbe-

trages abzusichern ist.

Das Grundstück wurde vereinbarungsgemäß mit einem Wohnhaus be-

baut. Den Erbbauzins passten die Parteien mehrmals an, zuletzt aufgrund des

Erhöhungsverlangens vom 27. August 1998 auf 4.671,43 DM. Einer weiteren

Erhöhung um 268,97 € mit Wirkung zum 1. Januar 2005, die die Klägerin auf

der Grundlage der Indices "Bruttoverdienste der Arbeiter im produzierenden

Gewerbe" und der "Bruttoverdienste der Angestellten in Industrie und Handel"

sowie des "Indexes für die Verbraucherpreise" errechnet hatte, stimmen die

Beklagten nicht zu. Sie machen insbesondere geltend, die von der Klägerin

zugrunde gelegten Kriterien entsprächen nicht den vertraglich vereinbarten.

Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Zustimmung zu der genannten An-

hebung und Bewilligung einer Reallast in Höhe des Änderungsbetrages. Sie

stützt sich hierzu auf ein Erhöhungsverlangen vom 28. Oktober 2004. Die als

Anlage zur Klageschrift eingereichte Kopie dieses Schreibens ist lediglich mit

einem Handzeichen versehen. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben.

Die Berufung der Beklagten, mit der diese u.a. erstmals geltend gemacht hat-

ten, das Schreiben vom 28. Oktober 2004 sei nicht unterschrieben, ist erfolglos

geblieben. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision möchten die

Beklagten die Abweisung der Klage erreichen. Die Klägerin beantragt die Zu-

rückweisung des Rechtsmittels.

I.

Das Berufungsgericht hält beide Klageansprüche für gerechtfertigt. Ins-

besondere habe die Klägerin ihr Erhöhungsverlangen auf zutreffende Berech-

nungsgrundlagen gestützt. Die vertraglich vereinbarten Indices würden nicht

mehr fortgeführt. Die stattdessen von der Klägerin herangezogenen Anpas-

sungskriterien entsprächen den Billigkeitskriterien des § 9a Abs. 1 ErbbauRG

und in ihrer statistischen Aussage (weitgehend) den vertraglich vereinbarten

Bemessungsgrundlagen. Der Dienstleistungssektor müsse unberücksichtigt

bleiben, weil es bereits zur Zeit des Vertragsschlusses einen starken Dienstleis-

tungssektor gegeben habe, auf den die Parteien in dem Vertrag aber gerade

nicht abgestellt hätten. Das Berufungsvorbringen der Beklagten zur Unwirk-

samkeit des Erhöhungsschreibens vom 28. Oktober 2004 könne nach § 531

Abs. 2 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

II.

1. Allerdings geht das Berufungsgericht der Sache nach zutreffend davon

aus, dass die durch den Fortfall der vertraglich vereinbarten Bemessungsgrund-

lagen entstandene Lücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu

schließen ist (Senat, Urt. v. 12. Oktober 2007, V ZR 283/06, NJW-RR 2008,

251, 254), dass dabei darauf abzustellen ist, was die Parteien bei Abwägung

ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart

hätten und dass hierzu zunächst an die in dem Vertrag enthaltenen Regelungen

und Wertungen anzuknüpfen ist (Senat, BGHZ 81, 135, 141; BGH, Urt. v.

1. Juni 2005, VIII ZR 234/04, NJW-RR 2005, 1421, 1422 m.w.N.). Vor diesem

Hintergrund ist von § 4 (4) des Vertrages auszugehen, wonach der Erbbauzins

dem veränderten Stand der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse anzupas-

sen ist. Aus der Verweisung auf § 315 BGB ergibt sich, dass die Anpassung der

Billigkeit entsprechen muss (dazu Senat, Urt. v. 19. Januar 2001, V ZR 217/00,

NJW 2001, 1930). Die in dem Vertrag als Richtlinien genannten statistischen

Werte dienen der Konkretisierung dieses Maßstabs. Daher sind die fortgefalle-

nen Bemessungsgrundlagen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung

durch diejenigen zu ersetzen, die den fortgefallenen Indices am nächsten kom-

men und die deshalb am besten geeignet sind, den in § 4 (4) des Vertrages

zum Ausdruck gekommenen Willen der Vertragsschließenden umzusetzen (vgl.

auch Reul, DNotZ 2003, 92, 97; Hülsdunk/Schnabl, ZfIR 2007, 337, 339 f.).

2. Gemessen daran ist es zwar revisionsrechtlich unbedenklich, wenn

das Berufungsgericht die Zugrundelegung des Verbraucherpreisindexes gebil-

ligt hat; es entspricht allgemeiner Auffassung, dass dieser dem seit 2003 nicht

mehr festgestellten Preisindex für die Lebenshaltung eines 4-Personen-

Arbeitnehmerhaushaltes mit mittlerem Einkommen am nächsten kommt (Senat,

Urt. v. 12. Oktober 2007, V ZR 283/06, NJW-RR 2008, 251, 254; Reul, DNotZ

2003, 92, 97; Hülsdunk/Schnabl, ZfIR 2007, 337, 340). Jedoch unterliegt das

Berufungsurteil schon deshalb der Aufhebung, weil der Verbraucherpreisindex

erst für die Zeit ab 1. Januar 2003 herangezogen werden darf. Erst ab diesem

Zeitpunkt steht der vertraglich vereinbarte Maßstab nicht mehr zur Verfügung

mit der Folge, dass eine Lücke vorliegt, die im Wege ergänzender Vertragsaus-

legung zu schließen ist (vgl. Senat, Urt. v. 12. Oktober 2007, V ZR 283/06,

NJW-RR 2008, 251, 254 m.w.N.). Für die Zeit davor bleibt das vertraglich ver-

einbarte Bemessungskriterium verbindlich. Letzteres gilt auch mit Blick auf das

zur Entwicklung der Bruttoeinkommen vereinbarte Anpassungskriterium, für das

- soweit ersichtlich - statistisches Material bis einschließlich 1998 verfügbar ist.

Die Ermittlung der maßgeblichen Indexzahlen ist dem Tatrichter vorbehalten

(Senat, Urt. v. 12. Oktober 2007, V ZR 283/06, NJW-RR 2008, 251, 254

m.w.N.).

3. Darüber hinaus erweist sich die Heranziehung des Mittelwerts aus den

Indices "Bruttoverdienste der Arbeiter im produzierenden Gewerbe" und "Brut-

toverdienste der Angestellten in Industrie und Handel" anstelle des vertraglich

für die Bemessung der Einkommensentwicklung zugrunde gelegten Kriteriums

schon im rechtlichen Ausgangspunkt als rechtsfehlerhaft.

a) Entgegen der Auffassung der Revision folgt das allerdings nicht be-

reits daraus, dass es nach dem Wegfall der vertraglich vereinbarten Bemes-

sungsgrundlagen nur noch allein auf die Preisentwicklung ankäme. Nach § 4 (4)

des Vertrages hängt die nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) zu treffende An-

passung des Erbbauzinses von einer Veränderung der wirtschaftlichen Verhält-

nisse ab. Für deren Feststellung haben die Parteien ausdrücklich sowohl die

Entwicklung der Preise als auch die der Einkommen für maßgeblich erachtet.

Daran bleiben die Beklagten gebunden. Etwas anderes könnte sich allenfalls

nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB)

ergeben. Voraussetzung hierfür wäre eine schwerwiegende Änderung der dem

Vertrag zugrunde gelegten Umstände, die das Festhalten der Beklagten an

dem

Vereinbarten

unzumutbar

machte

(vgl.

nur

Palandt/

Grüneberg, BGB, 67. Aufl., § 313 Rdn. 40 f. m.w.N.). Feststellungen hierzu hat

das Berufungsgericht nicht getroffen. Die Revision verweist auf keinen Sachvor-

trag, der die Annahme eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage tragen könnte.

Im Übrigen spricht gegen einen solchen Wegfall, dass das Statistische Bundes-

amt noch in seiner Veröffentlichung "Löhne und Gehälter, April 2006" Einkom-

mensindices ausdrücklich als für Erbbauzinsanpassungen geeignet bezeichnet.

b) Wie die Bezugnahme des Berufungsurteils auf das erstinstanzliche Ur-

teil nahe legt, scheint das Berufungsgericht die ergänzende Vertragsauslegung

an der zu § 9a Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG ergangenen Rechtsprechung ausge-

richtet zu haben. Diese Vorschrift begrenzt indessen lediglich einen vertraglich

vereinbarten Anpassungsanspruch. Sie setzt diesen voraus und kann daher

nicht für die Beantwortung der Frage herangezogen werden, ob und in welchem

Umfang ein Vertrag eine Erhöhung gewährt (vgl. Senat, BGHZ 75, 279, 282 f.;

Urt. v. 30. April 1982, V ZR 31/81, NJW 1982, 2382, 2383; Urt. v. 17. Oktober

1986, V ZR 267/85, WM 1986, 1475, 1477; Urt. v. 17. Oktober 1986, V ZR

268/85, WM 1987, 19, 20).

c) Davon abgesehen hat das Berufungsgericht bei der Billigung der von

der Klägerin für die Entwicklung der Bruttoeinkommen zugrunde gelegten Indi-

ces (Mittelwert aus den Indices Bruttoverdienste der Arbeiter im produzierenden

Gewerbe und Bruttoverdienste der Angestellten in Industrie und Handel) nicht

erwogen, dass seit 1999 Erhebungen für die Gesamtheit aller privaten Haushal-

te durchgeführt werden, die zwar nicht nach der Höhe des Einkommens unter-

scheiden, wohl aber nach der Anzahl ihrer Mitglieder (vgl. Statistisches Bun-

desamt, Statistisches Jahrbuch 2007, S. 543 f.). Es spricht einiges dafür, dass

die insbesondere für den Haushaltstyp "Paare mit Kind(ern)" festgestellten neu-

en Werte des Bruttoeinkommens aus unselbständiger Arbeit der in § 4 (4) des

Vertrages vereinbarten Bemessungsgrundlage näher kommen als die von dem

Berufungsgericht herangezogenen Werte, zumal die nach Haushaltstypen un-

terscheidenden Statistiken unter Ausklammerung sehr hoher Haushaltsein-

kommen erstellt worden sind (vgl. aaO). Zur Beurteilung der Vergleichbarkeit

der verschiedenen Maßstäbe bietet es sich an, eine Auskunft des Statistischen

Bundesamtes zu den tatsächlichen Grundlagen der Statistiken einzuholen (vgl.

auch Senat, BGHZ 77, 188, 191). Das überlässt der Senat - ebenso wie die

Ermittlung der einschlägigen Indexzahlen - dem Berufungsgericht.

4. Keinen Bestand haben kann schließlich die Annahme des Berufungs-

gerichts, das Erhöhungsverlangen sei bereits mit Wirkung zum 1. Januar 2005

gerechtfertigt. Die Revision rügt zu Recht, dass den Beklagten der Hinweis dar-

auf, das Erhöhungsschreiben vom 28. Oktober 2004 sei "weder von der Kläge-

rin noch von einer ordnungsgemäßen Vertretung unterzeichnet", nicht nach

§ 531 ZPO versagt ist. Nach § 4 (4) des Vertrages unterliegt das Anpassungs-

verlangen der Schriftform. Die Klägerin hat mit der Klage nicht die Zusendung

eines dieser Form genügenden Erhöhungsschreibens behauptet. Das der Klage

als Anlage beigefügte Schreiben enthält unstreitig nur ein Handzeichen. Die

Berufung auf die Unschlüssigkeit des gegnerischen Vortrags unterliegt nicht der

Präklusion. Das Berufungsgericht wird daher der erst auf den Einwand der Be-

klagten erhobenen und unter Beweis gestellten Behauptung der Klägerin nach-

zugehen haben, den Beklagten sei ein von einer vertretungsberechtigten Per-

son unterzeichnetes Exemplar des Erhöhungsschreibens zugegangen. Sollte

sich das Berufungsgericht hiervon nicht überzeugen können, wird man die Kla-

geschrift vom 22. April 2006 als erneutes Erhöhungsverlangen mit der Folge

zugrunde legen müssen, dass eine Anpassung des Erbauzinses erst ab dem

1. Januar 2007 in Betracht kommt.

5. Das Berufungsurteil ist nach allem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil die für eine ab-

schließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen noch getroffen werden

müssen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Für das weitere Verfahren weist der Senat noch auf Folgendes hin.

III.

1. Die Entwicklung der maßgeblichen Werte ist erst seit dem Abschluss

des Vertrages im Juni 1981 zu berücksichtigen. Ob Monatswerte oder Jahres-

durchschnittswerte heranzuziehen sind, ist eine Frage der - von dem Beru-

fungsgericht insoweit unterlassenen - Vertragsauslegung (vgl. Senat, BGHZ 87,

198, 201; Urt. v. 24. April 1992, V ZR 52/91, NJW 1992, 2088). Da § 4 (4) des

Vertrages hinsichtlich des Anpassungszeitpunkts, der Anpassungshäufigkeit

und der ersten Anpassung auf ganze Kalenderjahre bzw. den ersten Tag eines

Kalenderjahres abstellt, begegnet die Berechnung mit Jahresdurchschnittswer-

ten zwar grundsätzlich keinen Zweifeln. Das gilt jedoch nicht für den Beginn der

Betrachtung. Stellte man auch für das Jahr 1981 auf den Jahresdurchschnitts-

wert ab, bezöge man die Indexentwicklungen von Januar bis Juni 1981 in die

Berechnung der Erbbauzinsanpassung ein, obwohl die Parteien die Höhe des

Erbbauzinses erst im Juni 1981 vereinbart haben. Das erscheint nicht sachge-

recht.

2. Soweit es um die Beschränkung des vertraglichen Anpassungsan-

spruchs nach § 9a Abs. 1 ErbbauRG geht, hält der Senat daran fest, dass ein

zutreffendes Bild der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse nur gezeichnet

wird, wenn neben den Lebenshaltungskosten auch die Einkommensverhältnis-

se berücksichtigt werden (vgl. nur BGHZ 75, 279, 286 f.; 77, 188, 190 ff.; 77,

194, 200 f.; 87, 198; 146, 280, 286; Urt. v. 26. Februar 1988, V ZR 155/86,

NJW-RR 1988, 775 f. m.w.N.). Das Niveau der Lebenshaltung, der sog. Le-

bensstandard, ist von der Entwicklung der Lebenshaltungskosten ebenso ab-

hängig wie von der Einkommenssituation. Dabei kommt es lediglich darauf an,

den für einen breiten Teil der Bevölkerung maßgebenden Durchschnitt zu be-

rücksichtigen. Eine lückenlose Erfassung sämtlicher einschlägiger Daten schei-

det aus.

a) Diesen Anforderungen genügen die bislang herangezogenen Bemes-

sungsgrundlagen, wonach neben der Entwicklung der Lebenshaltungskosten

bzw. der Verbraucherpreise mit gleicher Gewichtung auf die Entwicklung der

Bruttoverdienste der Arbeiter in der Industrie sowie die Bruttoverdienste der

Angestellten in Industrie und Handel abzustellen ist (Senat, aaO). Daran hält

der Senat in Übereinstimmung mit dem Schrifttum (vgl. etwa Bamberger/Roth/

Maaß, BGB, 2. Aufl., § 9a ErbbauVO Rdn. 9; Erman/Grziwotz, BGB, 12. Aufl.,

§ 9a ErbbauRG Rdn. 6; MünchKomm-BGB/v. Oefele, 4. Aufl., § 9a ErbbauVO

Rdn. 9; Palandt/Bassenge, BGB, § 9a ErbbRVO Rdn. 7; RGRK/Räfle, BGB,

12. Aufl., § 9a ErbbVO Rdn. 13; Soergel/Stürner, BGB, 13. Aufl., § 9a

ErbbauVO Rdn. 8; Staudinger/Rapp, BGB [2002], § 9a ErbbVO Rdn. 7; Bött-

cher, Praktische Fragen des Erbbaurechts, 5. Aufl., S. 85; Ingenstau/Hustedt,

Kommentar zum Erbbaurecht, 8. Aufl., § 9a Rdn. 22; Linde/Richter, Erbbau-

recht und Erbbauzins, 3. Aufl., Rdn. 171; v. Oefele/Winkler, Handbuch des Erb-

baurechts, 3. Aufl., Rdn. 6.187 ff.) fest. Das ist umso mehr gerechtfertigt, als der

Index der Bruttomonatsverdienste der Angestellten seit 1995 nicht mehr auf die

Industrie und den Handel beschränkt ist, sondern auch die Instandhaltung und

Reparatur von Kraftfahrzeugen und Gebrauchsgütern sowie das Kredit- und

Versicherungsgewerbe umfasst und damit auf eine breitere Grundlage gestellt

worden ist. Ob für spätere Zeiträume andere - auf der Grundlage des Ver-

dienststatistikgesetzes seit 2007 erhobene - Werte heranzuziehen sind (vgl.

auch BR-Drucks. 557/06 S. 8), bedarf hier keiner Entscheidung.

b) Bei der Prüfung, ob und inwieweit dem vertraglichen Erhöhungsan-

spruch die durch § 9a Abs. 1 ErbbauRG gezogene Billigkeitsschranke entge-

gensteht, sind die Monatswerte der statistischen Indices maßgeblich, die vor

der Stellung des Erhöhungsverlangens zuletzt veröffentlicht wurden (Senat,

BGHZ 87, 198, 201).

Krüger

Klein

Stresemann

Czub

Roth

Vorinstanzen:

AG Groß-Gerau, Entscheidung vom 30.01.2007 - 61 C 142/06 (14) -

LG Darmstadt, Entscheidung vom 02.04.2008 - 24 S 12/07 -