BGH Urteil vom 19.11.2008 – VIII ZR 47/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 47/07

Verkündet am: 19. November 2008 Vorusso Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

ZPO §§ 301, 540, 287; BGB § 326 Ea aF

Ein Berufungsurteil, welches die Berufung gegen ein erstinstanzliches Teilurteil zu-

rückweist, durch das unter Vornahme eines pauschalen Abschlages vom geltend

gemachten Gesamtschaden ein Mindestschaden zuerkannt worden ist, verletzt § 301

ZPO, wenn das Berufungsgericht dabei durch konkrete Schadensberechnung einen

Methodenwechsel vollzieht, der zur Folge haben kann, dass im Schlussurteil über

den noch zu erkennenden Spitzenbetrag abweichend von den Berechnungsansätzen

des Berufungsgerichts entschieden wird.

BGH, Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 47/07 - OLG Dresden

LG Dresden

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter

Wiechers und Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel und den Richter

Dr. Achilles

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Dresden vom 11. Januar 2007 in der Fas-

sung des Berichtigungsbeschlusses vom 16. Februar 2007 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin fertigt elektronische Geräte. Sie schloss am 23. August

2001 mit der Beklagten einen Produktions- und Liefervertrag (im Folgenden:

Rahmenvertrag), in welchem sie sich zur Herstellung und Lieferung von halbau-

tomatischen Handprüfgeräten für Euro-Banknoten (im Folgenden: Geräte) nach

Maßgabe der von der Beklagten bereitgestellten und freigegebenen techni-

schen Produktionsunterlagen verpflichtete. Als Lieferumfang war bis einschließ-

lich 2003 eine Stückzahl von 1 Mio. Geräten zum Stückpreis von 100 DM netto

ins Auge gefasst. Zur ordnungsgemäßen Abwicklung und Verringerung des La-

ger- und Produktionsrisikos der Klägerin sollten 110.000 Geräte bis 31. Januar

2002 in drei näher bezeichneten monatlichen Tranchen geliefert werden. Inso-

weit hatte die Beklagte in dem Rahmenvertrag zugleich versichert und garan-

tiert, dass bei der jeweiligen Bestellung die Finanzierung und der Absatz gesi-

chert seien. Die Beklagte hatte bis zum 30. September 2001 eine Sicherheits-

anzahlung von 1.250.000 DM zu leisten. Weitere 30 v.H. Anzahlung sollten

nach Anlieferung der bestellten Stückzahlen in ihrem Lager, die Restzahlung 30

Tage nach Rechnungsstellung fällig sein. Mitte Oktober 2001 wurden die zu

den Anzahlungen getroffenen Regelungen von den Parteien abgeändert, was

nach den Behauptungen der Beklagten mit einer Aufhebung der zuvor fest ver-

einbarten Abnahmemengen verbunden gewesen sein soll.

Nachdem die für die Montage benötigten Gerätegehäuse, die nach dem

Vertrag von der Beklagten zu beschaffen waren, der Klägerin erst Anfang De-

zember 2001 angeliefert worden waren, lieferte diese im gleichen Monat noch

6.035 Geräte an die Beklagte aus. Zu weiteren Geräteabnahmen kam es in der

Folgezeit ebenso wenig wie zu den vereinbarten Anzahlungen. In einer am 4./6.

März 2002 getroffenen Vereinbarung erklärten die Parteien zu den offenen For-

derungen übereinstimmend, dass die Hauptforderung der Klägerin gegenüber

der Beklagten seit dem 1. Januar 2002 ca. 1.548.457 € betrage zuzüglich weite-

rer Forderungen aus den Lieferverträgen bzw. Lieferaufträgen des Rahmenver-

trages sowie Zinsen. In einer Vorbemerkung zu dieser Vereinbarung hielten die

Parteien den bisherigen Vertragsverlauf übereinstimmend wie folgt fest:

"Die A. (= Klägerin) hat auf der Grundlage des Rahmenvertrages mit der W. (= Beklagte) für ca. 110.000 Geräte Material geordert, die Pro- duktionsvorbereitung getroffen und, nachdem es im Oktober 2001 bei W. noch entwicklungsbedingte Probleme gegeben hat, die Produktion der Geräte ab etwa Ende November 2001 hochgefahren. Bis zum 31. Dezember 2001 wurden bereits ca. 22.283 Geräte hergestellt, wo- von ab Dezember 2001 etwa 6.035 Geräte an W. ausgeliefert wur-

den. Die restlichen ca. 16.248 Geräte befinden sich noch bei A. . Aus diesen Lieferungen und Leistungen von A. resultieren in der Summe derzeit offene und überfällige Forderungen von 1.417.816,40 € gegen- über der W. aus der Gerätelieferung ... Aus weiteren ausgeführten Aufträgen resultieren Forderungen gegenüber der W. in Höhe von 130.640,35 €. Mithin ist derzeit von A. gegenüber der W. eine Forderung von 1.548.457,01 € überfällig, ..."

Zugleich vereinbarten die Parteien, dass die Klägerin die bei ihr lagern-

den Geräte selbst vermarkten durfte, was ihr in geringem Umfang gelang. Mit

Schreiben vom 8. November 2002 forderte die Klägerin die Beklagte unter Frist-

setzung mit Ablehnungsandrohung erfolglos zur Zahlung von 3.635.401,06 €

auf.

Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 326

BGB aF in Höhe von zuletzt 4.250.000 €. Ihrer Schadensberechnung hat sie

den vereinbarten Nettokaufpreis für 110.000 Geräte in Höhe von 5.624.300 €

zugrunde gelegt und darauf Zahlungen der Beklagten von 212.970,73 €, Erlöse

aus Eigenverkäufen

von 43.920,67 €, ersparte Aufwendungen

von

1.027.677,20 € sowie einen Dispositionsbetrag einschließlich anzusetzender

Erlöse aus der Verschrottung von ihr erworbener, aber nicht verbrauchter Mate-

rialien in Höhe von 89.731,35 € angerechnet.

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 29. April 2005 dem

Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen

gerichtete Berufung der Beklagten durch Urteil vom 17. August 2006 mit der

Maßgabe zurückgewiesen, dass die Entscheidung über ein Mitverschulden der

Klägerin dem Betragsverfahren vorbehalten bleibe. Die hiergegen gerichtete

Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Senat durch Beschluss vom

1. April 2008 - VIII ZR 256/06 - zurückgewiesen.

Das Landgericht hat die Beklagte im Betragsverfahren durch Teilurteil

vom 1. Dezember 2005 zum Ersatz eines Mindestschadens von 1.346.397,60 €

zuzüglich Zinsen verurteilt. Dieser Schadensbetrag setzt sich zusammen aus

dem entgangenen Kaufpreis von 768.778,47 € für 15.036 fertig gestellte Geräte

und dem entgangenen Kaufpreis für 15.063 weitgehend vorgefertigte Geräte,

den das Landgericht pauschal um 25 v.H. für ersparte Fertigungsaufwendungen

auf 577.619,22 € gekürzt hat. Von der Beklagten geleistete Zahlungen in Höhe

von mittlerweile unstreitigen 377.686,52 € hat das Landgericht hierauf nicht an-

gerechnet, weil diese vollständig auf andere Forderungen (gesonderte Kosten

der Serienreifmachung und Kaufpreis für ausgelieferte 6.035 Geräte) zu ver-

rechnen seien.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revisi-

on.

Die Revision ist begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Der Erlass eines Teilurteils zum Mindestschaden sei zulässig, da der

Streitgegenstand teilbar, nur ein Teil des Streitverhältnisses entscheidungsreif

und das Teilurteil von der Entscheidung des restlichen Streits unabhängig sei.

Zwar wandele die Geltendmachung einer Schadensersatzforderung nach § 326

BGB a.F. das ursprüngliche Synallagma in ein Abrechnungsverhältnis um. Je-

doch könnten auch unselbständige Rechnungsposten eines einheitlichen Scha-

densersatzanspruchs Gegenstand eines Teilurteils sein, wenn sie ziffernmäßig

oder sonst wie bestimmt und individualisiert seien und wenn die Entscheidung

hierüber unabhängig vom Ausgang des Streits über den Rest sei. Der hier gel-

tend gemachte Schadensersatzanspruch sei teilbar in die Positionen komplett

fertige Geräte, teilweise fertige Geräte und noch nicht begonnene Geräte, wo-

bei sich die komplett fertigen Geräte weiter unterteilen ließen in an die Beklagte

oder Dritte ausgelieferte Geräte und solche, die sich noch auf Lager befänden.

Teilbare Gegenpositionen seien Zahlungen der Beklagten, ersparte Aufwen-

dungen und der von Dritten erhaltene Verkaufserlös. Die hiernach vom Landge-

richt beschiedenen Positionen, für die der Klägerin weder bei der Materialbe-

schaffung noch bei der Vorhaltung von Produktionskapazitäten und der Nicht-

beschaffung von Ersatzgeschäften eine Verletzung ihrer Obliegenheit angela-

stet werden könne, den Schaden gering zu halten, seien sicher im Sinne eines

Mindestschadens, da bei ihnen ausgeschlossen werden könne, dass die Scha-

denshöhe, die sich letztlich einmal ergeben werde, den Betrag des im Teilurteil

ausgeworfenen Mindestschadens unterschreite.

Bei den 15.036 komplett fertigen und auf Lager befindlichen Geräten hat

das Berufungsgericht den vom Landgericht angesetzten Betrag von

768.778,47 € gebilligt und Abzüge für ersparte Aufwendungen nicht für gerecht-

fertigt erachtet. Bei den teilweise fertig gestellten 15.063 Geräten hat das Beru-

fungsgericht anders als das Landgericht von dem auf diese Geräte entfallenden

Kaufpreis von 770.159,96 € (15.063 Geräte x 51,13 €) konkret berechnete er-

sparte Aufwendungen von insgesamt 78.433,09 € in Abzug gebracht und den

Schaden mit 691.726,87 € errechnet. Auf den sich danach ergebenden Ersatz-

anspruch von mindestens 1.460.505,34 € (768.778,47 € + 691.726,87 €) hat

das Berufungsgericht die vom Landgericht noch nicht berücksichtigten Erlöse

aus Drittverkäufen der Klägerin in Höhe von mindestens 76.802,65 € angerech-

net und ist so zu einem immer noch über dem vom Landgericht ausgeurteilten

Betrag liegenden Mindestschaden von 1.383.702,69 € gekommen.

II.

Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der von ihm gegebe-

nen Begründung durfte das Berufungsgericht die Zulässigkeit des vom Landge-

richt erlassenen Teilurteils nicht bejahen.

1. Ein Teilurteil ist nach § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO zulässig, wenn von

mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder nur

ein Teil des Anspruchs zur Endentscheidung reif ist. Zwar wird bei dem Scha-

densersatzanspruch nach § 326 BGB aF, wie ihn die Klägerin geltend macht,

das ursprüngliche Vertragsverhältnis mit Eintritt der Haftungsvoraussetzungen

in der Weise umgestaltet, dass an die Stelle der beiderseitigen Leistungsver-

pflichtungen ein einseitiges, am Erfüllungsinteresse ausgerichtetes Abrech-

nungsverhältnis tritt, bei dem die gegenseitigen Ansprüche nur noch unselb-

ständige Rechnungsposten sind (BGH, Urteil vom 24. September 1999 - V ZR

71/99, NJW 1999, 3625, unter II 2; Urteil vom 1. Oktober 1999 - V ZR 162/98,

NJW 2000, 278, unter III 2 a, jeweils m.w.N.). Jedoch ist ein Teilurteil, wovon

auch das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend ausgeht, nicht schon deshalb

unzulässig, weil es sich bei dem Schadensersatzanspruch um einen einheitli-

chen Anspruch handelt, innerhalb dessen es nur unselbständige Rechnungs-

posten gibt. Ob ein einheitlicher Anspruch teilbar ist, hängt vielmehr davon ab,

in welchem Umfang über ihn Streit besteht. Ist - wie hier - nur noch die Höhe

des Anspruchs im Streit, können auch unselbständige Rechnungsposten eines

einheitlichen Schadensersatzanspruchs Gegenstand eines Teilurteils sein,

wenn sie ziffernmäßig oder sonst wie bestimmt und individualisiert sind und die

Entscheidung über diesen Teil unabhängig vom Ausgang des Streits über den

Rest ist (BGH, Urteil vom 21. Februar 1992 - V ZR 253/90, WM 1992, 970, un-

ter II 3 f. m.w.N.).

2. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass bei der von ihm gegebenen

Begründung für den der Klägerin entstandenen Mindestschaden die Gefahr ei-

nes Widerspruchs zwischen Teil- und Schlussurteil besteht.

a) Eine solche Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist na-

mentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird,

die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder An-

spruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Dabei ist zugleich die Mög-

lichkeit einer abweichenden Beurteilung im Instanzenzug zu berücksichtigen

(st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2007 - VIII ZR 269/06, NJW-RR

2008, 460, Tz. 7; Urteil vom 28. November 2002 - VII ZR 270/01, WM 2003,

1428, unter II 1 a; Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 287/01, DStR 2003,

563, unter 2, jeweils m.w.N.). Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit

einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die für

sich nicht in Rechtskraft erwachsen. Dem entsprechend können unselbständige

Abrechnungsposten eines einheitlichen Anspruchs dann nicht Gegenstand ei-

nes Teilurteils sein, wenn sie für das Schlussurteil zumindest noch als Vorfrage

entscheidungserheblich sind, weil auch in diesem Falle die Gefahr jeweils un-

terschiedlicher Beurteilung und damit sich widersprechender Entscheidungen

besteht (BGH, Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 213/89, WM 1991, 1530, unter

II 1).

b) Diese Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist nach dem Ur-

teil des Berufungsgerichts gegeben.

aa) Hinsichtlich des Schadenskomplexes der teilweise fertig gestellten

Geräte hat das Landgericht unter Vornahme eines von ihm als ausreichend ein-

geschätzten Sicherheitsabschlages von 25 v.H. lediglich 75 v.H. des vereinbar-

ten Kaufpreises in die Bemessung des Mindestschadens eingestellt. Dem ge-

genüber hat das Berufungsgericht die anzurechnenden ersparten Aufwendun-

gen insgesamt konkret mit 55.989,22 € errechnet und lediglich offen gelassen,

ob darüber hinaus noch weitere Ersparnisse in Höhe von 22.443,87 € anzu-

rechnen sind.

Aus der konkreten Berechnungsweise des Berufungsgerichts, das für

den Schadenskomplex der bereits weitgehend fertig gestellten Geräte anstelle

der vom Landgericht angenommenen 577.619,22 € einen um 114.107,65 € hö-

heren Mindestschaden von 691.726,87 € errechnet hat, erwächst die Gefahr

eines Widerspruchs zu der vom Landgericht im Zuge des Schlussurteils vorzu-

nehmenden Schadensberechnung. Das Landgericht hat mittlerweile für den bei

ihm anhängig gebliebenen Spitzenbetrag oberhalb des von ihm geschätzten

Mindestschadens die Erhebung eines Sachverständigenbeweises angeordnet,

um die - vom Berufungsgericht mit einer Ausnahme bereits in bestimmter Höhe

abschließend festgestellten - ersparten Aufwendungen einer genauen Klärung

zuzuführen. Die Gefahr eines Widerspruchs bei Feststellung der Ersparnisse

besteht dabei umso mehr, als das Berufungsgericht durch seine vom Vorgehen

des Landgerichts abweichenden geringeren Ansatz der Ersparnisse über Teile

des Prozessstoffs entschieden hat, die noch im ersten Rechtszug anhängig

sind, ohne auszusprechen, ob und inwieweit es von einer gegebenenfalls be-

stehenden Befugnis Gebrauch machen wollte, Prozessstoff des ersten Rechts-

zuges an sich zu ziehen und gemäß § 540 ZPO darüber mit zu entscheiden vgl.

dazu BGH, Urteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035, unter II

3). Das gilt in gleicher Weise für die ebenfalls noch im ersten Rechtszug anhän-

gige Gutschriftposition der Erlöse aus Drittverkäufen in Höhe von 76.802,65 €,

die das Berufungsgericht rechnerisch in die Ermittlung des Mindestschadens

eingestellt hat, ohne die Möglichkeit einer abweichenden Anrechnung durch das

Landgericht im Rahmen der bei Erlass des Schlussurteils erforderlichen Ge-

samtsaldierung der einzelnen Schadens- und Anrechnungsposten zu berück-

sichtigen. Dieser Wechsel in der Methode der Mindestschadensbemessung hat

auch zur Folge, dass für das Landgericht unklar wird, welche Bindungswirkun-

gen sich aus dem abweichenden Ansatz des Berufungsurteils für die Bestim-

mung eines über dem Mindestschaden liegenden Spitzenbetrages ergeben.

bb) Die Revision rügt weiter zu Recht, dass das Berufungsgericht die Ge-

fahr sich widersprechender Entscheidungen hinsichtlich eines Mitverschuldens

der Klägerin nicht berücksichtigt hat, über das im Betragsverfahren zu befinden

sein sollte. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der vollständig und der teilwei-

se fertig gestellten Geräte ein Mitverschulden der Klägerin ohne weiteres ver-

neint, ohne in Rechnung zu stellen, dass das Landgericht für den bei ihm ver-

bliebenen Teil des Rechtsstreits zu einer abweichenden Beurteilung kommen

kann. Zwar kann die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen aus-

geschlossen sein, wenn durch Teilurteil der Betrag in Höhe eines nach § 287

ZPO ermittelten Mindestschadens zuerkannt wird, von dem der Tatrichter über-

zeugt ist, dass sich auch nach Beweiserhebung schlechthin keine Umstände

ergeben werden, die zu seiner Unterschreitung führen könnten (vgl. BGH, Urteil

vom 23. Januar 1996 - VI ZR 387/94, NJW 1996, 1478, unter II 1; Münch-

KommZPO/Musielak, 3. Aufl., § 301 Rdnr. 6). Dahingehende Feststellungen hat

das Berufungsgericht indessen nicht getroffen und sich auch sonst nicht mit der

Frage befasst, ob das Landgericht im Zuge des von ihm angeordneten Sach-

verständigenbeweises zu einem abweichenden Ergebnis kommen könnte,

nachdem das Berufungsgericht abweichend vom Grundurteil des Landgerichts

in seinem Urteil vom 17. August 2006 die Entscheidung über ein Mitverschul-

den der Klägerin dem Betragsverfahren vorbehalten hatte.

c) Dagegen ist die Rüge der Revision unbegründet, das Berufungsgericht

hätte die unstreitigen Zahlungen der Beklagten in Höhe von 377.686,52 € nicht

unberücksichtigt lassen dürfen, da nicht auszuschließen sei, dass bei der Ent-

scheidung über den geltend gemachten weiteren Schadensersatz der Klägerin

jedenfalls die die Kosten der Serienreifmachung übersteigenden Zahlungen der

Beklagten anders als auf die Kosten für die ausgelieferten 6.035 Geräte ver-

rechnet werden. Insoweit hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit den

Erwägungen des Landgerichts angenommen, dass diese Zahlungen für die

Bemessung des erkannten Mindestschadens keine Bedeutung erlangen kön-

nen, weil sie von gegenzurechnenden Kosten der Serienreifmachung in der un-

streitigen Höhe von 130.640,62 € sowie dem zu ersetzenden Schaden für die

an die Beklagte ausgelieferten 6.035 Geräte in Höhe von 308.564,65 € vollstän-

dig abgedeckt würden. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden, weil sich danach

die geleisteten Zahlungen schlechthin nicht auf die Bemessung des erkannten

Mindestschadens hätten auswirken können. Die Verrechnung der Zahlungen

mit den Kosten der Serienreifmachung greift die Revision nicht an. Der nach

dieser Verrechnung von den Zahlungen verbleibende Betrag von 247.045,90 €

bleibt hinter dem Schaden, der für die ausgelieferten Geräte anzusetzen ist,

deutlich zurück. Da dieser Schadensposten jedoch nicht in die Berechnung des

Mindestschadens eingegangen ist, würde sich an der Höhe des dem Teilurteil

zugrunde gelegten Mindestschadens selbst dann nichts zum Nachteil der Be-

klagten ändern, wenn die für eine Verrechnung noch zur Verfügung stehenden

Zahlungen der Beklagten mit anderen Schadensposten saldiert würden.

III.

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben und ist

aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist wegen der nachzuholen-

den Feststellungen über den im Rahmen eines Teilurteils in zulässiger Weise zu

bemessenden Mindestschaden noch nicht zur Endentscheidung reif. Die Sache

ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht

zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Ball

Wiechers

Dr. Frellesen

Dr. Hessel

Dr. Achilles

Vorinstanzen:

LG Dresden, Entscheidung vom 01.12.2005 - 42 O 590/02 -

OLG Dresden, Entscheidung vom 11.01.2007 - 9 U 41/06 -