BGH Urteil vom 21.11.2008 – V ZR 35/08

V. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

V ZR 35/08

URTEIL

Verkündet am: 21. November 2008 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

nein

ZPO § 545

Auch nach Inkraftreten der Zivilprozessreform 2002 kann die Revision nur auf die

Verletzung von Landesrecht gestützt werden, dessen Geltungsbereich sich über den

Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus erstreckt.

BGH, Urteil vom 21. November 2008 - V ZR 35/08 - OLG Oldenburg

LG Aurich

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den

Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und

Dr. Roth

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlan-

desgerichts Oldenburg vom 11. Februar 2008 wird auf Kosten der

Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien sind Grundstücksnachbarn in dem im Fehngebiet von Ost-

friesland gelegenen Ort Rhauderfehn.

An der Ostseite des Hausgrundstücks der Beklagten, die 1999 nach Ost-

friesland zugezogen sind, befand sich ein von dem straßenseitig gelegenen

Hauptkanal (Wieke) im rechten Winkel abzweigender Nebenkanal (Inwieke).

Entlang der Inwieke verläuft ein Weg zu den dahinter liegenden Grundstücken,

von denen einige den Klägern gehören. Die Inwieke ist heute im vorderen Be-

reich zugeschüttet und wird auch im Übrigen nicht mehr als Wasserweg ge-

nutzt.

Die Beklagten haben auf ihrem Grundstück einen Zaun errichtet, der eine

Wegnutzung entlang der (ehemaligen) Inwieke verhindert. Die Kläger, die sich

auf örtliches Gewohnheitsrecht berufen, verlangen von den Beklagten, die Be-

nutzung des auf ihrem Grundstück belegenen Randstreifens entlang der Inwie-

ke in einer Breite von drei Metern zu dulden.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten

ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Re-

vision verfolgen sie ihren Abweisungsantrag weiter. Die Kläger beantragen die

Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht meint, nach der erstinstanzlich durchgeführten

Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass sich im Fehngebiet um Rhauder-

fehn eine bis heute von den betroffenen Kreisen der Bevölkerung allgemein

befolgte Regel herausgebildet habe, wonach jeder Eigentümer oder Nutzer ei-

nes an einer Inwieke gelegenen Grundstücks berechtigt sei, von der Hauptwie-

ke aus entlang der Inwieke den über die Grundstücke der jeweils anderen An-

lieger führenden Weg zu benutzen, um zu den dahinter liegenden Grundstü-

cken zu gelangen. Das Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs habe an

der Geltung des spätestens seit Mitte des 19. Jahrhunderts bestehenden Ge-

wohnheitsrechts nichts geändert. Das Inwiekenrecht bestehe unabhängig da-

von, ob die Kläger auf die Benutzung des Weges angewiesen seien, um ihr

Grundstück zu erreichen, und unabhängig davon, ob sie von dem Recht einige

Jahre keinen Gebrauch gemacht hätten. Ebensowenig komme es darauf an,

dass die Inwieke zwischenzeitlich zugeschüttet sei und dass sich die Kläger

Zugangsmöglichkeiten über ihr eigenes Grundstück durch Errichtung eines

Bauwerks begeben hätten.

II.

Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision stand. Allerdings ist

es revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar; hieran vermag die Zulas-

sung der Revision durch das Berufungsgericht nichts zu ändern (vgl. BGH,

Beschl. v. 8. Oktober 2002, VI ZB 27/02, NJW 2003, 211, 212; Urt. v. 26. Okto-

ber 1979, I ZR 6/79, MDR 1980, 203).

1. Gemäß § 545 Abs. 1 ZPO kann die Revision nur darauf gestützt wer-

den, dass die angefochtene Entscheidung auf der Verletzung von Bundesrecht

oder einer Vorschrift beruht, deren Geltungsbereich sich über den Bezirk eines

Oberlandesgerichts hinaus erstreckt. Um eine solche (ungeschriebene) Vor-

schrift handelt es sich bei dem von dem Berufungsgericht festgestellten, örtlich

beschränkten und daher dem Landesrecht zuzurechnenden, Inwiekenrecht

nicht. Unabhängig davon, ob das Berufungsgericht das Bestehen dieses Rechts

nur in und um Rhauderfehn oder für das gesamte Fehngebiet festgestellt hat,

reicht dessen Geltung jedenfalls nicht über den Bezirk des Oberlandesgerichts

Oldenburg hinaus.

Eine andere Beurteilung käme zwar in Betracht, wenn der Begriff des

Oberlandesgerichts in § 545 Abs. 1 ZPO mit dem des Berufungsgerichts gleich-

zusetzen wäre (so Zöller/Gummer, ZPO, 26. Aufl., § 545 Rdn. 3 u. 6). Im Hin-

blick darauf, dass die Revision seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform

des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl I, S. 1887; nachfolgend: Zivilpro-

zessreform) auch gegen Urteile der Landgerichte stattfindet, wären diese dann

ebenfalls als Berufungsgerichte im Sinne des § 545 Abs. 1 ZPO anzusehen;

dies hätte zur Folge, dass eine Norm des Landesrechts immer dann revisibel

wäre, wenn sich ihr Geltungsbereich über den Bezirk eines Landgerichts hinaus

erstreckte (so für die Revisibilität Allgemeiner Geschäftsbedingungen: BGHZ

163, 321, 323 f.; Senat, Urt. v. 12. Oktober 2007, V ZR 283/06, WM 2008, 313,

314).

Eine solche Auslegung von § 545 Abs. 1 ZPO ist indessen abzulehnen.

Richtig ist zwar, dass die Begriffe „Berufungsgericht“ und „Oberlandesgericht“ in

der Vorschrift des § 549 ZPO a.F. (heute § 545 ZPO) synonym verwendet wer-

den konnten, weil die Revision vor der Zivilprozessreform nur gegen Urteile der

Oberlandesgerichte eröffnet war. Daraus, dass die Revision nunmehr auch ge-

gen Urteile der Landgerichte stattfindet, folgt aber nicht umgekehrt, dass das

Wort „Oberlandesgericht“ in § 545 Abs. 1 ZPO wie „Berufungsgericht“ zu lesen

wäre. Die eingeschränkte Überprüfbarkeit von Landesrecht beruht auf der Er-

wägung, dass ein Bedürfnis nach einheitlicher Rechtsprechung bei Vorschriften,

deren Geltungsbereich den Bezirk eines Oberlandesgerichts nicht überschrei-

tet, normalerweise in geringerem Maße besteht, als bei den in der gesamten

Bundesrepublik oder in größeren Teilen von ihr geltenden Normen (vgl. Senat,

BGHZ 36, 348, 353). Eine Ausweitung der Revisibilität von Landesrecht war mit

der Zivilprozessreform nicht beabsichtigt. Hierzu hat sich der Gesetzgeber erst

im Rahmen des am 1. September 2009

in Kraft

tretenden FGG-

Reformgesetzes entschlossen (vgl. die Änderung von § 545 ZPO durch Art. 29

Nr. 14a, BT-Drs. 16/9733, S. 229).

2. Allerdings unterliegt das Berufungsurteil nach allgemeinen Grundsät-

zen revisionsrechtlicher Nachprüfung insoweit, als es sich darum handelt, ob

der Begriff des Gewohnheitsrechts verkannt oder das Berufungsgericht von

unrichtigen Rechtsanschauungen über seine Entstehung ausgegangen ist (vgl.

Senat, Urt. v. 25. November 1964, V ZR 165/62, Die Niedersächsische Ge-

meinde 1966, 196, 198 für die Observanz). Ferner kann eine Verletzung der

nach § 293 ZPO bestehenden prozessrechtlichen Verpflichtung des Tatrichters,

das Gewohnheitsrecht zu ermitteln, mit der Verfahrensrüge beanstandet wer-

den (vgl. BGH, Urt. v. 24. April 1961, III ZR 11/60, VkBl 1961, 383, 384 sowie

BGHZ 118, 151, 162 ff. für ausländisches Recht). Zudem ist in der Revisionsin-

stanz zu prüfen, ob das Berufungsgericht durch die Anwendung der nicht revi-

siblen Vorschriften revisibles Recht verletzt hat (vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO,

21. Aufl., § 562 Rdn. 3; Musielak/Ball, ZPO, 6. Aufl., § 560 Rdn. 4). Solche

Rechtsfehler liegen indessen nicht vor.

a) Das Berufungsgericht hat den Begriff des Gewohnheitsrechts und die

Voraussetzungen für sein Entstehen nicht verkannt.

Gewohnheitsrecht entsteht durch längere tatsächliche Übung, die eine

dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine ist und von den Beteilig-

ten als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wird (vgl. BVerfGE 34, 293, 303;

Senat, BGHZ 22, 317, 328). Einen Unterfall bildet die sog. Observanz, bei der

es sich um ein örtlich begrenztes Gewohnheitsrecht handelt (vgl. Senat, Urt.

v. 25. November 1964, V ZR 165/62, Die niedersächsische Gemeinde 1966,

196, 198; BGH, Urt. v. 24. April 1961, III ZR 11/60, VkBl 1961, 383, 384; Deh-

ner, Nachbarrecht, Stand Mai 2008, A § 4 IV). Keinen Rechtsfehler lässt hier-

nach die Auffassung des Berufungsgerichts erkennen, bei dem Inwiekenrecht

handele es sich um örtliches geltendes Gewohnheitsrecht, weil unter den Ein-

wohnern des Fehngebiets um Rhauderfehn nach wie vor die spätestens seit

Mitte des 19. Jahrhunderts geübte Praxis bestehe, entlang der Inwieken einen

Randstreifen als Zugang für die Nutzer der dahinter liegenden Grundstücke

freizuhalten, wobei dies, auch seitens der Behörden und Gerichte (vgl. zuletzt

LG Aurich, Urt. v. 26. November 1986, 1 S 57/86), nahezu ausnahmslos als

allgemein verbindliches Recht angesehen und beachtet werde.

Die von der Revision aufgeworfenen Zweifel, ob von der Bildung einer

Observanz auch dann ausgegangen werden könne, wenn das Recht nicht der

gesamten Bevölkerung des Gebiets, sondern lediglich einer begrenzten Zahl

von Eigentümern und Pächtern zustehe, sind unberechtigt. Gewohnheitsrecht

muss, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, kein „Jedermann-Recht“

sein. Ausreichend ist, dass die ungeschriebene Rechtsnorm alle Rechtsverhält-

nisse einer bestimmten Art beherrscht (vgl. Dehner, a.a.O.), hier also das nach-

barrechtliche Verhältnis aller Inwieken-Anlieger.

b) Ohne Erfolg bleiben ferner die von der Revision erhobenen Verfah-

rensrügen.

aa) Mit dem Einwand, es sei nicht ersichtlich, auf welche Zeugenaussa-

gen das Berufungsgericht seine Feststellung gestützt habe, das Wegerecht

entlang der Inwieken bestehe unabhängig davon, ob seine Ausübung zwingend

notwendig sei, wird in Wahrheit keine unzureichende oder fehlerhafte Ermittlung

des Gewohnheitsrecht gemäß § 293 ZPO gerügt, sondern dessen Auslegung

beanstandet. An diese ist das Revisionsgericht jedoch nach § 560 ZPO gebun-

den (vgl. Senat, Urt. v. 28. Mai 1971, V ZR 13/69, WM 1971, 1094, 1095; BGH,

Urt. v. 6. November 1991, XII ZR 240/90, NJW 1992, 438, 439; Urt. v. 29. Juni

1987, II ZR 6/87, NJW 1988, 647, 648 für ausländisches Recht).

Das Berufungsgericht meint, auf eine zwingende Notwendigkeit für die

Ausübung des Wegerechts im Sinne eines Notwegerechts komme es deshalb

nicht an, weil das Inwiekenrecht auf einer eigenständigen Rechtsquelle beruhe.

Hiermit sollte ersichtlich zum Ausdruck gebracht werden, dass die Observanz

ein Zugangsrecht eigener Art gewährt, also nicht aus dem Gedanken des Not-

wegerechts abgeleitet ist. Trifft diese Auslegung des Gewohnheitsrechts zu,

besteht kein Anlass positiv festzustellen, dass das Recht nicht den Beschrän-

kungen unterliegt, die dem Notwegrecht immanent sind. Eine Ermittlungspflicht

bestünde vielmehr nur, wenn aufgrund der bestehenden Übung konkrete An-

haltspunkte dafür sprächen, dass entsprechende Beschränkungen Inhalt des

Gewohnheitsrechts (geworden) sind; solche zeigt die Revision indessen nicht

auf.

bb) Soweit die Revision rügt, dass weitere Umstände, namentlich der

Bedeutungsverlust der Wasserwege, der Wandel der Grundstückssituation, die

behauptete unterlassene Ausübung des Rechts seitens der Kläger in den ver-

gangenen Jahren sowie die Zuschüttung der Inwieke, nicht hinreichend beach-

tet worden seien, zeigt sie ebenfalls keine Fehler bei der Ermittlung des Ge-

wohnheitsrechts auf. Sie beanstandet lediglich, dass das Berufungsgericht aus

diesen Umständen nicht den nach ihrer Auffassung richtigen Schluss gezogen

und das Erlöschen des Wegerechts angenommen hat. Auch das betrifft jedoch

die – revisionsrechtlicher nicht nachprüfbare - Auslegung des Inwiekenrechts,

nämlich die Frage, ob sein Fortbestand von der zwingenden Notwendigkeit ab-

hängt, die Inwieke oder den an ihr entlanglaufenden Weg zu nutzen.

c) Die Anwendung des Inwiekenrechts durch das Berufungsgericht ver-

stößt schließlich nicht gegen revisibles Recht, insbesondere ist es nicht mit dem

Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs am 1. Januar 1900 erloschen.

aa) Das folgt allerdings nicht aus der von dem Berufungsgericht heran-

gezogenen Vorschrift des Art. 2 EGBGB. Sie dient nur der terminologischen

Klarstellung, was das Bürgerliche Gesetzbuch und das Einführungsgesetz dazu

unter dem Begriff „Gesetz“ verstehen (vgl. Staudinger/Merten, BGB [2005],

Art. 2 EGBGB Rdn. 4), besagt aber nichts über die Fortgeltung von Landesrecht

oder örtlichem Gewohnheitsrecht. Hierzu bestimmt Art. 55 EGBGB, dass die

privatrechtlichen Vorschriften der Landesgesetze, einschließlich etwaigen Ge-

wohnheitsrechts (vgl. RGZ 170, 28, 32; Soergel/Hartmann, BGB, 12. Aufl., Vor

Art. 55 EGBGB Rdn. 1, Art. 55 EGBGB Rdn. 4), außer Kraft treten; dies aller-

dings nur, soweit nicht in dem Bürgerlichen Gesetzbuch oder dem Einführungs-

gesetz ein anderes bestimmt ist. Eine solche anderweitige Bestimmung enthält

Art. 124 Satz 1 EGBGB, wonach die landesgesetzlichen Vorschriften, welche

das Eigentum an Grundstücken zugunsten der Nachbarn noch anderen als den

im Bürgerlichen Gesetzbuch bestimmten Beschränkungen unterwerfen, unbe-

rührt bleiben.

bb) Das Inwiekenrecht fällt unter den Vorbehalt des Art. 124 EGBGB,

weil es das Grundstückseigentum anderen als den im Bürgerlichen Gesetzbuch

bestimmten Beschränkungen unterwirft.

Die Bestimmung, ob eine landesrechtliche Norm eine Beschränkung ei-

gener Art enthält oder eine unzulässige Änderung der in den §§ 906 bis 918

BGB enthaltenen allgemein gültigen Eigentumsbeschränkungen, muss sich an

dem Zweck des in Art. 124 EGBGB aufgenommenen Vorbehalts ausrichten. Er

erklärt sich daraus, dass der historische Gesetzgeber nur die nachbarrechtli-

chen Eigentumsbeschränkungen in das Bürgerliche Gesetzbuch aufnehmen

wollte, die für alle lokalen Verhältnisse passen, und deshalb das private Nach-

barrecht nur unvollkommen geregelt hat (vgl. Staudinger/Albrecht, BGB [2005],

Art, 124 EGBGB Rdn. 7). Besonderen lokalen Bedürfnisse sollte dagegen wei-

terhin durch Landesrecht, einschließlich des Landesgewohnheitsrechts (vgl.

Motive zum EGBGB S. 148), Rechnung getragen werden.

Bei dem Inwiekenrecht handelt es sich um eine solche gebietsspezifi-

sche Regelung eigener Art und nicht, wie die Revision meint, um ein modifizier-

tes Notwegerecht, also um die unzulässige Verschärfung einer im Bürgerlichen

Gesetzbuch enthaltenen Eigentumsbeschränkung. Die Feststellung des Beru-

fungsgerichts, wonach die Fuß- und Karrenpfade beiderseits der Inwieken in

früherer Zeit den einzigen Zugang zu den verkehrstechnisch ansonsten uner-

schlossenen Hochmoorflächen bildeten, vermag an dem unterschiedlichen Re-

gelungsgehalt von Notwegerecht und dem Inwiekenrecht nichts zu ändern. Das

Notwegerecht des § 917 BGB regelt den als Ausnahme angesehenen Fall,

dass einem Grundstück die Verbindung mit einem öffentlichen Weg fehlt und

begünstigt einen wegebedürftigen Eigentümer einseitig zu Lasten eines seiner

Nachbarn. Demgegenüber handelt es sich bei dem Inwiekenrecht um eine

durch die spezifische Bewirtschaftungs- und Siedlungsstruktur des Fehngebiets

bedingte allgemeine Zugangsregelung auf Gegenseitigkeit. Sie ist dadurch ge-

kennzeichnet, dass die Erschließung einer Vielzahl zusammenhängender

Gründstücke primär durch Wasserläufe erfolgte, so dass jeder Eigentümer den

anderen Anliegern ein Wegerecht einräumen musste, andererseits aber die

übrigen Grundstücke entlang der Inwieke entsprechend benutzen konnte. Im

Gegensatz zu der Situation bei Bestehen eines Notwegrechts haben daher fast

alle Grundstücke in Bezug auf das Wegerecht zugleich dienenden und herr-

schenden Charakter; eine Entschädigungspflicht, wie sie dem Notwegrecht des

§ 917 BGB eigen ist, gibt es nicht. Auch das verdeutlicht den Charakter des

Inwiekenrechts als eine gebietsspezifischen Wegerechtsregelung eigener Art.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Krüger

Klein

Stresemann

Czub

Roth

Vorinstanzen:

LG Aurich, Entscheidung vom 09.07.2007 - 2 O 290/06 -

OLG Oldenburg, Entscheidung vom 11.02.2008 - 15 U 55/07 -