BGH Beschluss vom 25.11.2008 – 5 StR 491/08

5 StR 491/08

BUNDESGERICHTSHOF

vom 25. November 2008 in der Strafsache gegen

wegen besonders schweren Raubes u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. November 2008

beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Berlin vom 11. April 2008 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

mit den Feststellungen, soweit es die Tat vom 31. Juli 2007

(Fall 1 der Urteilsgründe) zum Gegenstand hat, und im Aus-

spruch über die Gesamtstrafe aufgehoben. Die weitergehen-

de Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet

verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zu-

rückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen – im Zustand erheblich

verminderter Schuldfähigkeit begangenen – (besonders) schweren Raubes

in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und vorsätzlichem unerlaub-

tem Führen einer Waffe (Fall 1) sowie wegen unerlaubten Besitzes von Muni-

tion (Fall 2) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die

Revision des Angeklagten hat hinsichtlich des Falls 1 der Urteilsgründe (Tat

vom 31. Juli 2007) und damit auch hinsichtlich der Gesamtstrafe mit der

Sachrüge Erfolg. Im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet.

I.

1. Das Landgericht hat hinsichtlich der Tat vom 31. Juli 2007 folgende

Feststellungen getroffen:

Der 43-jährige Angeklagte, bei dem eine deutliche intellektuelle Ein-

schränkung (IQ zwischen 58 bis 63) und Hinweise auf eine organisch beding-

te Hirnleistungsschwäche bestehen, beschloss spätestens im Juli 2007, den

„Reiseshop P. “ zu überfallen. Aufgrund einer früheren eigenen Tätigkeit

in dem Geschäft und seiner seit mehreren Jahren bestehenden Freundschaft

mit dem Geschädigten, einem dort angestellten Verkäufer, wusste er, dass

die Tageseinnahmen in einem Tresor im Büroraum des Geschäfts aufbe-

wahrt werden und sich vor allem gegen Ende des Monats in der Regel dort

eine größere Geldmenge befindet. Er sprach den ihm bekannten gesondert

verfolgten Y. an. Mit der wahrheitswidrigen Behauptung, dass der

Geschädigte ihm Geld schulde, fragte er Y. , ob dieser mit seinen

Bekannten bereit wäre, ihm gegen eine Belohnung von 500 € bei der Erlan-

gung des Geldes behilflich zu sein. Tatsächlich schuldete er selbst dem Ge-

schädigten 3.700 €. Einige Wochen vor der Tat hatte er ihn erfolglos gebe-

ten, ihm weitere 8.000 € zu leihen. Nachdem sich Y. und der bei dem

Gespräch anwesende, ebenfalls gesondert verfolgte A. zur Durchfüh-

rung der Tat bereit erklärt hatten, übergab der Angeklagte ihnen ein Elektro-

schockgerät und einen Teleskopschlagstock. Dabei rechnete er damit, dass

diese Waffen auch gegen den Geschädigten eingesetzt werden würden.

Darüber hinaus wies er beide an, bei der Tat Gesichtsmasken und Latex-

handschuhe zu tragen, die er ihnen ebenfalls übergab. Das Angebot, ihnen

auch eine „scharfe“ Waffe mitzugeben, lehnte Y. ab. Bei einem wei-

teren Treffen übergab der Angeklagte dem Y. allerdings eine unge-

ladene Gaspistole. Y. und A. brachen anschließend mit weite-

ren Begleitern zum „Reiseshop P. “ auf, gaben auf dem Weg dorthin den

Tatplan jedoch zunächst auf.

Bei einem Treffen am Folgetag ließen sich Y. und A.

schließlich doch vom Angeklagten zur Durchführung des Überfalls überre-

den. Dabei schlug der Angeklagte vor, dass er sich ebenfalls „wie zufällig“ in

dem Geschäft aufhalten und als scheinbares Opfer beruhigend auf den Ge-

schädigten einwirken könne, um diesen leichter zur Herausgabe des Geldes

zu bewegen. Dem stimmten die gesondert Verfolgten zu. Bei einem weiteren

Treffen kurz vor der durchzuführenden Tat erklärte der Angeklagte jedoch,

dass er doch nicht mit im Laden anwesend sein werde, ihnen aber zwei „Be-

gleiter“ mitschicke. Eine genaue Absprache über die Rollenverteilung vor Ort

wurde nicht getroffen. Auf dem Weg zum „Reiseshop P. “ kam der eben-

falls gesondert verfolgte K. dazu. Y. teilte die am Vortag vom

Angeklagten erhaltenen Gegenstände zwischen sich, A. und K.

auf.

Beim nächtlichen Erstürmen des Ladens, das von einer Überwa-

chungskamera im Geschäft gefilmt wurde, schlug K. sofort mit dem

Teleskopschlagstock in Richtung des Kopfes des Geschädigten, den er je-

doch lediglich an der Schulter traf, und zerrte ihn gemeinsam mit A. in

den hinteren Verkaufsbereich; beide schlugen gemeinsam auf den Geschä-

digten ein, wobei auch das eingeschaltete Elektroschockgerät zur Bedrohung

des Opfers zum Einsatz kam. Y. bedrohte mit der ungeladenen Gas-

pistole die Ehefrau des Geschädigten und zwang sie, die Kasse zu öffnen,

aus der er Bargeld und Telefonkarten entnahm. In dem Tresor, dessen

Schlüssel und Geheimzahl der Geschädigte unter dem Eindruck der Schläge

und Drohungen herausgegeben hatte, fanden sie entgegen ihrer Erwartung

lediglich einen Geldbetrag in Höhe von ca. 1.000 €.

Während es A. gelang, das Geschäft zu verlassen, ohne von

den nur wenige Sekunden später eintreffenden Polizeibeamten bemerkt zu

werden, wurde K. beim Verlassen des Geschäfts festgenommen. Y.

, der dies gesehen und zunächst versucht hatte, sich zu verstecken,

ließ sich ebenfalls noch am Tatort widerstandslos festnehmen. A. wur-

de am selben Tag festgenommen, nachdem K. und Y. seinen

Namen in ihrer verantwortlichen Vernehmung preisgegeben hatten.

2. Wegen dieser Tat sind die gesondert verfolgten Y. , A.

und K. – nach Abtrennung des Verfahrens gegen den Angeklag-

ten – am 13. Februar 2008 wegen (besonders) schweren Raubes in Tatein-

heit mit gefährlicher Körperverletzung und vorsätzlichem unerlaubtem Führen

einer Waffe zu Jugendstrafen von vier Jahren bzw. drei Jahren und acht Mo-

naten verurteilt worden. Die Kammer hat der Verurteilung einen den Feststel-

lungen im hiesigen Verfahren identischen Sachverhalt zugrunde gelegt. Das

Urteil ist nach Verwerfung der Revisionen von Y. und A. durch

den Senat mit Beschluss vom 4. September 2008 (5 StR 363/08) rechtskräf-

tig.

3. Den Angeklagten sieht die Kammer angesichts des Gewichts seiner

Tatbeiträge und seines Interesses an einem Taterfolg als Mittäter. Darüber

hinaus wertet sie im Rahmen der Strafzumessung als „erheblich strafschär-

fend“, dass die vom Angeklagten ausgehende Tatplanung ein hohes Maß an

krimineller Energie erkennen lasse, insbesondere vor dem Hintergrund, dass

er den drei gesondert Verfolgten zahlreiche Waffen und Werkzeuge für die

Tatbegehung übergeben habe und daher mit der besonders brutalen Tataus-

führung zu rechnen gewesen sei.

II.

1. Die den Feststellungen des Urteils zu Umfang und Gewicht des

Tatbeitrags des Angeklagten zugrunde liegende Beweiswürdigung hält revi-

sionsrechtlicher Überprüfung nicht stand (vgl. BGHR StPO § 261 Beweis-

würdigung 2 und Überzeugungsbildung 33).

Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, dass ein für den

Angeklagten ungünstiger Sachverhalt nicht festgestellt werden darf, wenn

Umstände vorliegen oder auch nur als nicht widerlegbar zugunsten des An-

geklagten angenommen werden müssen, die bei objektiver Betrachtung zu

vernünftigen Zweifeln an der Zuverlässigkeit der den Angeklagten belasten-

den Beweismittel führen. Vernünftige Zweifel können besonders dann auftre-

ten, wenn ein Angeklagter allein oder überwiegend durch Angaben eines

Mitangeklagten belastet wird, zumal wenn es nahe liegt, dass der Mitange-

klagte sich durch die den anderen belastende Aussage selbst entlasten will

(vgl. hierzu BGHR StPO § 261 Mitangeklagte 1 und Zeuge 5; BGH StV 1990,

533; 1991, 452). Ein solcher Fall liegt hier ungeachtet der Tatsache vor, dass

der Angeklagte von seinen drei früheren Mitangeklagten belastet wird.

a) Der Angeklagte hat seine Beteiligung in der Planungsphase des

Überfalls nicht grundsätzlich in Abrede gestellt, jedoch behauptet, er sei von

den gesondert Verfolgten Y. und A. darauf angesprochen

worden, dass sie einen Überfall auf das Geschäft verüben wollten und seine

Hilfe benötigten. Er habe Y. erzählt, dass sich im Büro im Tresor die

Tagesumsätze befänden. Zunächst sei ihm gesagt worden, dass er im Laden

dabei sein und so tun könne, als werde er von den Tätern auch geschlagen.

Das habe er aber abgelehnt. Dann sei er gefragt worden, ob er bei der Tat

„Schmiere stehen“ wolle. Das habe er zwar zunächst zugesagt, jedoch spä-

ter – nachdem er darüber nachgedacht habe – abgesagt. Y. habe

ihn dann am Abend vor der Tat zunächst noch zu überreden versucht; nach-

dem er immer noch nicht auf das Ansinnen eingegangen sei, sei ihm dann

versichert worden, dass der Überfall nicht durchgeführt werde.

Das Landgericht hält diese Einlassung des Angeklagten „schon für

sich gesehen für nicht sehr schlüssig und widersprüchlich“ (UA S. 15). So sei

überhaupt kein Motiv für die gesondert Verfolgten erkennbar, über die Infor-

mation über das Büro und den Tresor hinaus von dem Angeklagten noch ein

„Schmierestehen“ zu verlangen, wobei zudem völlig unklar geblieben sei, wie

dabei eine Kommunikation hätte stattfinden sollen. Mit dem auf der Hand

liegenden Motiv, die eigene Tatbegehung abzusichern, setzt sich das ange-

fochtene Urteil ebensowenig auseinander wie mit der Möglichkeit einer

Kommunikation über Handy. Dass alle Beteiligten in der Tatsituation auf ein

Handy zugreifen konnten, wird aus den weiteren Darstellungen des Urteils

zum Nachtatverhalten des Angeklagten (siehe unten unter g) deutlich.

b) Die Feststellungen des angefochtenen Urteils zum beherrschenden

Gewicht der Beiträge des Angeklagten bei der Planung der Tat stützen sich

im Wesentlichen auf die Einlassungen der gesondert Verfolgten in dem ge-

gen sie selbst geführten Strafverfahren. Diese hätten „schlüssig, weitestge-

hend übereinstimmend und sich ergänzend“ die Handlungsabläufe im Zeit-

raum unmittelbar vor der Tat entsprechend der getroffenen Feststellungen

geschildert (UA S. 16). Für sie sei kein Motiv erkennbar, den Angeklagten zu

Unrecht zu belasten. Insbesondere sei ein solches nicht für den Angeklagten

K. ersichtlich, von dem der Angeklagte in seiner Einlassung behauptet

habe, von seiner Mitwirkung an der Tat gar nichts gewusst zu haben. Das

naheliegende Motiv, die eigene – aufgrund der erdrückenden Beweislage

nicht zu leugnende – Tatbeteiligung in einem milderen Licht und sich selbst

als vom Angeklagten zur Tat „Verführte“ oder gar „Gezwungene“ erscheinen

zu lassen, wird im angefochtenen Urteil nicht erörtert. Nicht nachvollziehbar

ist auch, weshalb insbesondere K. hierfür kein Motiv gehabt haben soll-

te. Eine Auseinandersetzung mit dem Motiv der Selbstentlastung hätte sich

gerade auch deshalb aufgedrängt, weil die früheren Mitbeschuldigten zur

Überzeugung des Landgerichts bei ihrer polizeilichen Vernehmung versucht

haben, „ihre Tat in einem etwas milderen Licht zu schildern“ (UA S. 16).

Darüber hinaus drängen sich Zweifel an der Schlüssigkeit des auf-

grund der Einlassungen der gesondert Verfolgten festgestellten Sachverhalts

auf: So erscheint es nicht ohne weiteres nachvollziehbar, dass diese, ob-

gleich sie alleine die gesamte „Last“ und das Risiko der unmittelbaren Tatbe-

gehung trugen, sich lediglich mit einer Belohnung von 500 € begnügen soll-

ten. Nicht erkennbar wird auch, welche Rolle bei der Tatbegehung die beiden

vom Angeklagten „mitgeschickten“ Begleiter spielten.

c) Die früheren Mitangeklagten haben sich im Rahmen der Hauptver-

handlung in dem gegen sie gerichteten Verfahren durch die Verlesung von

schriftlichen Erklärungen über ihre Verteidiger eingelassen. Diesen Einlas-

sungen kommt nur ein begrenzter Beweiswert zum Nachteil Dritter zu, zumal

die früheren Mitbeschuldigten nicht der Wahrheitspflicht von Zeugen unterla-

gen. Selbst wenn ihre Einlassungen in der Hauptverhandlung weitestgehend

übereinstimmten und sich ergänzten, ist dies von eingeschränktem Beweis-

wert, da angesichts des fortgeschrittenen Stadiums des Verfahrens Möglich-

keiten zur Abstimmung der Einlassungen bestanden. Insoweit wären zumin-

dest der genaue Inhalt und der Zeitpunkt der Einlassungen zu beleuchten

gewesen, zu denen das angefochtene Urteil jedoch keine näheren Angaben

macht. Ebenso wäre es im Rahmen der Beweiswürdigung zu bewerten ge-

wesen, falls die Einlassungen allein durch die Verlesung von schriftlichen

Erklärungen erfolgten.

d) Der frühere Mitbeschuldigte A. hat bei seiner Vernehmung

als Zeuge im vorliegenden Verfahren – angesichts seiner damals noch nicht

rechtskräftigen Verurteilung – von seinem Auskunftsverweigerungsrecht ge-

mäß § 55 StPO Gebrauch gemacht (UA S. 20). Das angefochtene Urteil

setzt sich indes nicht damit auseinander, inwieweit aus dieser Auskunftsver-

weigerung Schlüsse zugunsten des Angeklagten gezogen werden können.

Denn da die Kammer der Verurteilung des A. bereits dessen Einlas-

sung zugrunde gelegt hatte, hätte dieser im Revisionsverfahren – zumal an-

gesichts einer nur von ihm selbst, also ausschließlich zu seinen Gunsten

eingelegten Revision – keine Nachteile zu befürchten gehabt, wenn er als

Zeuge gleichgerichtete Angaben gemacht hätte. Ob die früheren Mitbeschul-

digten Y. und K. im Verfahren gegen den Angeklagten zeu-

genschaftlich vernommen wurden, teilt das angefochtene Urteil nicht mit.

e) Dass Y. und K. , die bereits kurz nach ihrer Festnah-

me den ihnen nur unter seinem Spitznamen „ B. “ bekannten Angeklag-

ten als ihren „Auftraggeber“ bezeichneten, sich unmittelbar vor oder nach

ihrer Festnahme untereinander abgesprochen haben könnten, schließt das

Landgericht aufgrund nachvollziehbarer Erwägungen aus, da beide keine

Möglichkeiten gehabt hätten, miteinander zu kommunizieren. In diesem Zu-

sammenhang würdigt es auch die – als glaubhaft beurteilte – Aussage der

Zeugin An. , dass A. ihr kurz vor seiner Festnahme von der Tat

erzählt und ebenfalls den Angeklagten als Auftraggeber bezeichnet habe.

Die übereinstimmende Bezeichnung des Angeklagten als „Auftraggeber“

durch alle drei Mitverfolgten kurz nach der Tat ist indes so unkonkret und

wenig originell, dass sie auch auf einer spontanen – vom Bestreben um die

„Entschuldigung“ der eigenen Tatbeteiligung getragenen – Übereinstimmung

der Angaben beruhen kann. Angesichts der Beteiligung des Angeklagten in

der Planungsphase der Tat lag es für die gesondert Verfolgten nicht fern, ihm

zur eigenen Entlastung einen größeren Tatbeitrag als tatsächlich geleistet

zuzuschreiben. Mit dieser Möglichkeit setzt sich das Urteil nicht auseinander.

Es begegnet insoweit durchgreifenden Bedenken, dass die Urteilsgründe

eine geschlossene Darstellung der Angaben der früheren Mitangeklagten

und ihrer Entwicklung im Verfahren vermissen lassen. Als Anknüpfungspunk-

te für die Würdigung, es handele sich um schlüssige, weitestgehend überein-

stimmende und sich ergänzende Schilderungen des Vorgeschehens der Tat,

werden nur dürftige Bestandteile der Einlassungen mitgeteilt. Ausmaß und

Wert der Übereinstimmungen lassen sich deswegen nicht nachvollziehbar

beurteilen.

Hinzu kommt, dass die Angaben der früheren Mitangeklagten A.

und K. zur Rolle des Angeklagten bei der Tatplanung im Hinblick

darauf zu hinterfragen waren, inwieweit ihre Angaben überhaupt auf eigener

Wahrnehmung beruhten. Denn nach den Feststellungen fand das erste Ge-

spräch zur Tatplanung auf Deutsch unmittelbar nur zwischen dem Angeklag-

ten und Y. statt, der dem anwesenden A. anschließend auf

tschetschenisch darüber berichtete (UA S. 8). K. war bei diesem Ge-

spräch nicht anwesend. Ihm berichtete Y. erst kurz vor einem weite-

ren Treffen der Beteiligten am Abend vor der Tat „in knappen Worten auf

deutsch, worum es gehen wird“. Welche der festgestellten Tatsachen A.

und K. aufgrund eigener Wahrnehmung und nicht lediglich auf-

grund von Informationen des Y. geschildert haben, bleibt unklar.

f) Die Aussage des Zeugen S. , die das angefochtene Urteil als zu-

sätzlich belastend für den Angeklagten wertet, gibt zu Umfang und Gewicht

seines Tatbeitrags nichts her. Danach habe der Angeklagte ihm gesagt, dass

er einen Überfall geplant und „Scheiße“ gebaut habe. Dass er an der Pla-

nung des Überfalls beteiligt war, hat der Angeklagte indes selbst nicht bestrit-

ten.

g) Zum Nachtatverhalten des Angeklagten hat das Landgericht auf-

grund rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung festgestellt, dass er noch in der

Tatnacht unmittelbar nach der Tat versucht habe, Y. auf dessen

Handy anzurufen, und dass er der Freundin Y. s, der Zeugin A.

, 50 € für einen Anwalt übergeben habe. Die vom Angeklagten hierzu

gegebene Schilderung, er habe auf Veranlassung der An. und des

A. angerufen und der Zeugin das Geld für den Anwalt auf deren Ver-

langen gegeben, hält die Kammer für widerlegt. Dies ist revisionsrechtlich

nicht zu beanstanden. Das Landgericht erkennt, dass das Angebot des An-

geklagten an die Zeugin An. nicht unmittelbar auf seine Beteiligung

an der Tat hindeutet, sich aber ohne weiteres damit vereinbaren lässt; ein

solches Verhalten erscheine dagegen „im Falle seiner Unschuld“ nicht plau-

sibel. Diese Würdigung behält nicht im Auge, dass der Angeklagte eine Be-

teiligung an der Planung der Tat im Grundsatz eingeräumt hat, also keine

Frage von „Schuld oder Unschuld“ des Angeklagten zu entscheiden ist. In

der Aussage der Zeugin An. , A. habe ihr erzählt, dass der An-

geklagte sie – die gesondert Verfolgten – „verarscht“ und seine „Aufgabe

nicht erfüllt“ hätte, weswegen sie aufgeflogen seien (UA S. 20), deutet sich

die Möglichkeit eines Geschehensablaufs an, der das Nachtatverhalten des

Angeklagten weitgehend unabhängig von Art und Ausmaß seiner Tatbeteili-

gung erklären würde. Mit dieser Möglichkeit setzt sich das Urteil nicht aus-

einander.

h) Die Beschäftigung des angefochtenen Urteils mit der kritischen

Frage, ob dem Angeklagten „die Tat“ auch unter Berücksichtigung seiner

Minderbegabung zuzutrauen sei, greift zu kurz. Hier wird lediglich darauf ab-

gestellt, dass die Tat so, wie sie letztlich durchgeführt wurde, keine beson-

ders hohe Denkleistung erfordere (UA S. 22). Nach den Feststellungen leis-

tete der Angeklagte in der Planungsphase jedoch erhebliche organisatori-

sche Beiträge, indem er die gesondert Verfolgten mit mehreren verschiede-

nen Waffen versorgte, ihnen sogar eine „scharfe“ Waffe anbot und ihnen bei

der Tatbegehung Begleiter „mitschickte“. Die dem Angeklagten zugeschrie-

bene Idee, selbst als scheinbares Opfer vor Ort anwesend zu sein, um beru-

higend auf den Geschädigten einzuwirken, erfordert überdies eine gewisse

Intelligenzleistung. Die Frage, ob der Angeklagte zum Entwickeln einer sol-

chen Idee geistig in der Lage war, stellt das angefochtene Urteil nicht.

2. Soweit der Angeklagte wegen unerlaubten Führens einer Waffe

verurteilt wurde, weist der Senat darauf hin, dass es hierbei auf die Aus-

übung der tatsächlichen Gewalt ankommt. Der Täter muss die Möglichkeit

haben, nach eigenem Willen auf die Waffe einzuwirken oder über sie zu ver-

fügen (Steindorf, Waffenrecht 8. Aufl. § 1 WaffG Rdn. 46; Runkel in Hinze

Waffenrecht § 1 WaffG Rdn. 160). Das Führen muss eigenhändig verwirklicht

werden; es findet keine Zurechnung des Führens an Tatbeteiligte statt, die

selbst keine Zugriffsmöglichkeit haben (BGH NStZ 1997, 604, 605).

3. Schließlich weist der Senat darauf hin, dass im angefochtenen Ur-

teil § 250 Abs. 2 Nr. 3b StGB versehentlich mitbenannt wurde.

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