BGH Urteil vom 03.12.2008 – 2 StR 86/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

vom

3. Dezember 2008

2 StR 86/08

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja

Veröffentlichung: ja

BtMG § 29 a

Die nicht geringe Menge Metamfetamin beginnt bei fünf Gramm Metamfetamin-Base.

BGH, Urteil vom 3. Dezember 2008 - 2 StR 86/08 - LG Frankfurt am Main

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Dezember

2008, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan,

Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Fischer,

Richterin am Bundesgerichtshof

Roggenbuck,

Richter am Bundesgerichtshof

Cierniak,

Prof. Dr. Schmitt

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Frankfurt am Main vom 24. August 2007

im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte

in den Fällen 4 und 5 der Urteilsgründe des unerlaub-

ten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungs-

mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit uner-

laubtem Erwerb und unerlaubter Einfuhr von Betäu-

bungsmitteln schuldig ist.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels

zu tragen.

2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das oben

genannte Urteil mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei-

ne andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, davon in zwei Fällen als

Mitglied einer Bande handelnd, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren

und drei Monaten verurteilt. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte Kon-

takt zu einem Philippino namens „T. “, über den er Metamfetaminhydrochlo-

rid/“Shabu“ von einem Labor auf den Philippinen zum gewinnbringendem Wei-

terverkauf in Deutschland bezog. Der Angeklagte erhielt im Jahre 2006 vier Lie-

ferungen mit jeweils mindestens 20 g Metamfetaminhydrochlorid per Luftfracht

zugesandt, die fünfte mit 21,775 g Metamfetaminhydrochlorid wurde auf dem

Frankfurter Flughafen beschlagnahmt. Der Angeklagte konsumierte von den

ersten vier Lieferungen jeweils zwei Gramm selbst, den Rest veräußerte er. Ab

der vierten Lieferung setzte er den gesondert Verfolgten „J. “ als Läufer ein.

Das Landgericht hat gestützt auf die Ausführungen einer Sachverständigen die

nicht geringe Menge Metamfetamin abweichend von der bisherigen Rechtspre-

chung des Bundesgerichtshofs, die dreißig Gramm Metamfetamin-Base festge-

legt hat, mit fünf Gramm Metamfetaminhydrochlorid angesetzt.

Gegen das Urteil haben der Angeklagte und zu seinen Ungunsten die

Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Der Angeklagte beanstandet die von der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweichende Annahme der nicht ge-

ringen Menge von fünf Gramm Metamfetaminhydrochlorid. Die Staatsanwalt-

schaft erstrebt eine Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehung in allen Fäl-

len. Sie rügt, dass das Landgericht in den beiden Fällen der Verurteilung wegen

bandenmäßiger Begehung nicht den Verbrechenstatbestand des § 30 a BtMG

mit einer erheblich höheren Mindeststrafe, sondern den des § 30 BtMG zugrun-

de gelegt hat. Ferner beanstandet sie, dass das Landgericht die nicht geringe

Menge fehlerhaft in Hydrochlorid und nicht in Base berechnet habe. Zwar habe

es wegen der hohen Gefährlichkeit des Metamfetamins zutreffend die nicht ge-

ringe Menge niedriger festgesetzt als die bisherige Rechtsprechung des Bun-

desgerichtshofs, dies aber nur unzureichend begründet, so dass die Umstände,

die eine solche Entscheidung rechtfertigen können, nicht hinreichend deutlich

würden.

I.

Die Revision des Angeklagten bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Die von

ihm zum Weiterverkauf eingeführten Mengen von Metamfetaminhydrochlorid

haben jeweils die Grenze zur nicht geringen Menge überschritten (1.). Der feh-

lerhafte Schuldspruch in den Fällen 4 und 5 des angefochtenen Urteils hat sich

nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt (2.).

1. Der Senat hält angesichts der wissenschaftlichen Erkenntnisse über

die Toxizität des Metamfetamins in den letzten zehn Jahren einen gegenüber

der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs deutlich niedrigeren

Grenzwert der nicht geringen Menge für erforderlich. Er setzt, anders als das

Landgericht, den Grenzwert der nicht geringen Menge im Sinne von §§ 29 a

Abs. 1 Nr. 2, 30 Abs. 1 Nr. 4, 30 a Abs. 1 BtMG für Metamfetamin jedoch nicht

auf fünf Gramm Metamfetaminhydrochlorid, sondern auf fünf Gramm Metamfe-

tamin-Base fest. Fünf Gramm Metamfetamin-Base entsprechen nach Maßgabe des Umrechnungsfaktors1 bei der Verbindung mit Salzsäure von 1,2446 (ge-

rundet 1,245) 6,223 Gramm Metamfetaminhydrochlorid.

1 Dieser errechnet sich aus dem Verhältnis des Molekulargewichts des Metamfetaminhydroch- loridsalzes von 185,7 (Summe der Molekulargewichte von Metamfetamin-Base – 149,2 – und Salzsäure – 36,5) zu demjenigen der Metamfetaminbase von 149,2. Dividiert man das Moleku- largewicht des Hydrochloridsalzes durch das Molekulargewicht der Base erhält man den Um- rechnungsfaktor 1,2446, gerundet 1,245.

a) Zur Wirkung und zur Gefährlichkeit von Metamfetamin hat der Senat

Gutachten des Leiters des Instituts für Forensische Toxikologie der Universität

Frankfurt, Prof. Dr. Dr. K. , sowie des Apothekers für experimentelle Phar-

makologie und Toxikologie Dr. D. vom Bundeskriminalamt eingeholt.

Danach ergibt sich Folgendes:

aa) Metamfetamin wurde Mitte der 30er Jahre in Deutschland für die me-

dizinische Anwendung als sogenanntes Weckamin bzw. Psychostimulans ent-

wickelt. 1937 wurde es patentiert und 1938 als Medikament unter dem Namen

Pervitin auf den Markt gebracht. Im Zweiten Weltkrieg diente es als Wachhal-

temittel innerhalb der Wehrmacht und wurde besonders von Piloten gebraucht.

Nach dem Krieg setzten es u. a. Sportler und Fernfahrer zur Leistungssteige-

rung ein, aber auch zahlreiche Appetitzügler enthielten Metamfetamin. Pervitin

wurde in Deutschland therapeutisch in Ampullen- oder Tablettenform als Ana-

lepticum (kreislaufwirksames Mittel bei Kräfteverfall) und psychomotorisches

Stimulanz u. a. bei psychischen Depressionen oder Vergiftungen eingesetzt.

1988 wurde das Medikament vom Markt genommen. In Japan kam es nach

dem Zweiten Weltkrieg zu weit verbreitetem Missbrauch, der bis in die Gegen-

wart andauert. Von Japan aus verbreitete sich der Konsum über den ost- und

südostasiatischen Raum. So wird etwa in Thailand hochkonzentriertes Metam-

fetamin als Yaba-Tabletten konsumiert, wobei immer wieder über Suizide und

amokartige Gewaltausbrüche berichtet wurde. Aus dem philippinischen Raum

stammt Shabu, welches aus hochreinen farblosen Kristallen besteht. In den

USA eskalierte der Metamfetaminmissbrauch Anfang der 80er Jahre. Bis An-

fang der 90er Jahre kam Metamfetamin als illegale Droge in Europa nur eine

untergeordnete Bedeutung zu. Zwischenzeitlich hat sich Metamfetamin unter

den Synomymen „Crystal“ oder „Ice“ auch hier etabliert. Im europäischen Raum

wird es heute hauptsächlich in Laboren in Osteuropa hergestellt. Die Herstel-

lung ist aus gängigen Grundstoffen ohne großen technischen Aufwand in klei-

nen Laboren möglich. Ende der 90er Jahre erfolgten erste größere Sicherstel-

lungen in Sachsen. Beim Bundeskriminalamt wird Metamfetamin erst seit 2006

gesondert erfasst. Im Jahr 2006 kam es laut Bundeslagebild Rauschgiftkrimina-

lität 2007 zu 416 Sicherstellungsfällen mit insgesamt 10,7 kg „Crystal“, im Jahr

2007 zu 454 Sicherstellungsfällen mit 10 kg „Crystal“. Der zunehmende Miss-

brauch von Metamfetamin hat zur Umstufung des Stoffes aus der Anlage III des

Betäubungsmittelgesetzes in die Anlage II (verkehrs-, aber nicht verschrei-

bungsmittelfähige Betäubungsmittel) durch die 21. BtMÄndVO vom 18. Februar

2008 (BGBl. I 246) geführt (BR-Drs. 48/08 S. 9). Von einer Umstufung in die

Anlage I hat der Verordnungsgeber abgesehen, weil der Stoff als Ausgangsstoff

für die Arzneimittelherstellung dient und deshalb verkehrsfähig bleiben soll.

bb) Metamfetamin

[chemische Bezeichnung:

(2S)-N-Methyl-1-

phenylpropan-2-amin] ist ein am Stickstoffarm der Seitenkette mit einer Methyl-

gruppe versehenes Derivat des Amfetamins. Chemisch sind die Amfetamine in

die Gruppe der Phenylakylamine einzuordnen, deren Struktur eine enge Ver-

wandtschaft mit zahlreichen biologisch-synthetisierten sogenannten „biogenen

Aminen“ (Botenstoffen des Gehirns) aufweist. Durch Amfetamine wird der sym-

pathische Teil des vegetativen Nervensystems aktiviert, d. h. die Konzentration

der Botenstoffe im zentralen Nervensystem wird erhöht, was zu einem Gefühl

des körperlichen Wohlbefindens, einer Antriebssteigerung, einer Hebung der

Stimmung (Euphorie), Unterdrückung von Hungergefühl und von körperlicher

Erschöpfung führt. Nach dem Abklingen der Wirkung treten Effekte wie Ver-

stimmung und Abgeschlagenheit auf. Bei wiederholter Zufuhr gewöhnt sich der

Körper an diese Stoffe, so dass die Dosis sehr schnell gesteigert werden muss.

Bei rasch aufeinander folgendem Konsum von Metamfetamin-Zubereitungen

kommt es innerhalb weniger Stunden zu einer Toleranzentwicklung (Tachyphy-

laxie), wie sie vom LSD bekannt ist. Metamfetamin überwindet aufgrund seiner

chemischen Eigenschaften die Blut-Hirn-Schranke schneller als Amfetamin und

führt somit zu einer stärkeren Aufputschwirkung, während sein Abbau anderer-

seits verlangsamt ist, wobei wiederum Amfetamin als Abbauprodukt entsteht.

Nebenwirkungen und toxische Effekte treten bereits nach Konsum üblicher Do-

sen und verstärkt nach Inhalation, hoher Dosierung, Dauergebrauch und Misch-

konsum auf.

cc) Die bekannten akut toxischen Effekte sind zentrale Erregung mit psy-

chiatrischen und neurologischen Komplikationen wie von Todesangst, Schwin-

del und Übelkeit begleitete Panikattacken, halluzinatorische Zustände mit räum-

licher Desorientierung, paranoide und/oder affektive Psychosen, akute depres-

sive Episoden, bei polytoxikomanen Konsumenten Intoxikationspsychosen mit

Beziehungs- und Verfolgungswahn, bei Überdosierung u. a. cerebrale Krampf-

anfälle, Hirninfarkte und generalisierte Angststörungen. Außerdem gibt es toxi-

sche Effekte auf verschiedene Organsysteme wie das Herz-Kreislauf-System,

Leber und Niere, das Gerinnungssystem und das hämatopoetische System

(Blutkörperchen bildendes System). Eine der am häufigsten beobachteten

schwerwiegenden, akut lebensbedrohlichen Wirkungen ist die Entwicklung der

Hyperthermie (starke Erhöhung der Körpertemperatur bis auf Werte um 42 bis

43° C) durch Beeinträchtigung der zentralen Thermoregulation im Gehirn, ver-

bunden mit Dehydratation (Entwässerung), die nicht von der eingenommenen

Dosis abhängt. Die Wirkung wird verstärkt durch hohe Raumtemperaturen in

Diskotheken und starke körperliche Belastung durch Tanzen. Als Folge kann es

zum Kreislaufzusammenbruch und zum Hitzschlag kommen. Als Komplikatio-

nen sind weiterhin belegt Störungen des Elektrolyt- und Wasserhaushaltes

(z. B. Hyponatriämien, die zu Koma, Desorientierung und dystonen Bewe-

gungsstörungen führen können), „Herzjagen“ (Tachykardie) bis hin zu tödlichen

Herzrhythmusstörungen, Blutdrucksteigerungen mit der Folge fokaler Hirnblu-

tungen, akutes Nierenversagen und/oder toxische Leberschädigungen, Lun-

genödem, Magen- und Darmgeschwüre, Gefäßspasmen und Auslösen von

Migräneanfällen. Nach inhalativem und nasalem Konsum kommt es wesentlich

häufiger zur Ausbildung depressiver Verstimmungen mit Wahnvorstellungen,

Anzeichen paranoider Schizophrenie und/oder Halluzinationen. Besonders ge-

fährlich wird der Konsum durch den Umstand, dass sich die noch einigermaßen

sichere Dosierung für den Einzelnen nicht vorhersagen lässt, weil die aktuelle

Verfassung des Einzelnen („Set“) und die jeweiligen Umgebungsbedingungen

(„Setting“) den Grad der Wirkungen beeinflussen. Japanische Studien belegen

zudem, dass der chronische Missbrauch zur Manifestation einer Metamfetamin-

induzierten Psychose mit Halluzinationen und Wahnvorstellungen führt, die sich

vom Erscheinungsbild her kaum von endogenen Psychosen aus dem schizo-

phrenen Formenkreis unterscheidet. Das Risiko der Ausbildung dieses Krank-

heitsbildes ist bei Metamfetamin wesentlich höher als bei Amfetamin.

Metamfetamin kann zu psychischer Abhängigkeit führen. Die Gefahr ei-

ner schweren psychischen Abhängigkeitsentwicklung besteht insbesondere bei

der Konsumform des Rauchens. Weil die ungewöhnlich starke und lang anhal-

tende (durchschnittlich zwölf Stunden) Wirkung des Metamfetamins beim Rau-

chen bereits bei wenigen Wiederholungen abflacht, muss der Konsument die

Dosis stetig erhöhen. Nach dem Rausch folgt eine stark depressive Phase, die

neues Verlangen auslöst. Auch leiden die Konsumenten unter starker Schlaflo-

sigkeit. Das für den Metamfetaminmissbrauch typische Konsummuster der Sti-

mulierung durch Metamfetamin und Herbeiführung von Entspannung zur Be-

friedigung des Schlafbedarfs durch Konsum von Haschisch oder Benzodiazepi-

nen, die bei chronischem Missbrauch auch durch stärker sedierende Stoffe wie

Heroin ersetzt werden, kann schließlich zur Polytoxikomanie führen.

Schon 3 mg Metamfetamin genügen, um auf die meisten Menschen an-

regend zu wirken. Zu der üblichen Dosierung von Metamfetamin im Rahmen

von therapeutischen Maßnahmen hat der Sachverständige Dr. D.

ausgeführt, dass die empfohlene Einzeldosis bei 3 bis 6 mg Metamfetamin-

hydrochlorid lag, als maximale Tagesdosis wurden 15 mg Metamfetamin-

hydrochlorid genannt. Orale Dosierungen über 20 mg können bei Nicht-

Gewöhnten bereits erhebliche Nebenwirkungen psychischer und vegetativer Art

auslösen. Von Landeskriminalämtern in den letzten Jahren sichergestellte Me-

tamfetamintabletten enthielten zwischen 25 und 60 mg Metamfetaminhydroch-

lorid (20 bis 48 mg Metamfetamin-Base) pro Tablette, durchschnittlich 26 bis 30

mg Metamfetaminhydrochlorid (21 bis 24 mg Metamfetamin-Base). Während

bei der oralen Aufnahme nur ein Teil der aufgenommenen Dosis das Gehirn

erreicht, kommt es bei venöser Injektion und noch mehr bei Inhalation/Rauchen

zur schnellen Aufnahme hoher Drogenanteile ins Gehirn, so dass eine unge-

wöhnlich starke Rauschwirkung erzielt wird. Bei Aufnahme durch Inhalation

oder Rauchen haben beide Gutachter übereinstimmend eine mit Crack ver-

gleichbare Wirkung bestätigt. Hinzu kommt Folgendes: Wegen seines geringen

Molekulargewichts hat Metamfetamin einen deutlich niedrigeren Schmelz- und

Verdampfungspunkt als Kokain. Beim Rauchen von Crack sind somit wesentlich

höhere Temperaturen erforderlich, bei denen ein nicht unerheblicher Teil des

Kokains durch Pyrolyse zersetzt wird und keine Rauschwirkung mehr hat.

Demgegenüber geht Metamfetamin bereits bei leichtem Erwärmen ohne Zer-

setzung in die Gasphase über, so dass die „Bioverfügbarkeit“ noch höher ist als

bei Crack. Diese besondere Gefährlichkeit besteht beim Amfetamin nicht, weil

dessen Moleküle beim Erhitzen zerfallen. Amfetamin ist daher für diese Kon-

sumform nicht geeignet.

dd) Danach ist die bisherige Gleichstellung des Metamfetamins mit den

Amfetaminderivaten Methylendioxyamfetamin (MDA), Methylendioxymetamfe-

tamin (MDMA) und Methylendioxyethylamfetamin (MDE) nach den Erfahrungen

der letzten Jahre nicht gerechtfertigt. Zwar handelt es sich auch beim Metamfe-

tamin um ein Amfetaminderivat, jedoch unterscheiden sich die chemische Zu-

sammensetzung der Moleküle von Metamfetamin einerseits und von MDA,

MDMA und MDE andererseits und auch die Wirkungsweise grundlegend. Bei

MDA, MDMA und MDE ist chemisch der Kern durch ein zweites Ringsystem

stark verändert, was auch pharmakologisch eine deutliche Veränderung der

Wirkart zur Folge hat. Bei diesen Amfetaminderivaten steht nicht die aufput-

schende Wirkung im Vordergrund, sondern eine affektive Zustandsänderung im

Sinne einer anregenden, soziokontaktsteigernden, enthemmenden Stimmungs-

lage bei gleichzeitiger Erhöhung der motorischen Aktivität („Entaktogene“). Bei

hohen Dosen kommt es anders als bei Amfetamin und Metamfetamin zu einer

stark halluzinogenen Wirkung. Am schwächsten ausgeprägt sind die Wirkungen

bei MDE, das milder und kürzer wirkt. Die effektive Einzeldosis liegt bei diesen

Drogen deutlich höher als bei Metamfetamin, etwa bei MDE bei 120 mg Base,

bei MDMA bei 80 mg Base (vgl. ergänzend Cassardt NStZ 1995, 257, 260;

NStZ 1997, 135).

b) Ausgehend von diesen von beiden Gutachtern übereinstimmend dar-

gelegten chemisch-toxikologischen Ausgangswerten ist der Grenzwert der

„nicht geringen Menge“ im Sinne des Betäubungsmittelstrafrechts bei Metamfe-

tamin auf 5 Gramm Metamfetamin-Base festzusetzen, um dessen Gefähr-

dungspotential im Vergleich zu anderen Betäubungsmitteln hinreichend gerecht

zu werden. Wie insbesondere der Sachverständige Prof. Dr. Dr. K. ausge-

führt hat, empfiehlt sich eine Festlegung der nicht geringen Menge bei den Am-

fetaminderivaten bezogen auf die wirkungsbestimmende Base. Da die basi-

schen Rauschmittel mit Säuren Salze mit unterschiedlichen Molekulargewichten

bilden (z. B. mit Salzsäure Hydrochloride, mit Schwefelsäure Sulfate usw.), ist

der Anteil der wirksamen Base je nach Art des Salzes anders zu berechnen.

aa) Bei der Festlegung der im Hinblick auf Gefährlichkeit und Toxizität

des Metamfetamins realistischen nicht geringen Menge stützt sich der Senat

auf die inzwischen in ständiger Rechtsprechung vom Bundesgerichtshof ange-

wandte Methode (BGHSt 41, 1, 10; 49, 306, 312 f.; 51, 318, 321). Danach kann

die nicht geringe Menge eines Betäubungsmittels wegen der in illegalen Betäu-

bungsmitteln sehr unterschiedlichen Wirkstoffgehalte grundsätzlich nicht anders

festgesetzt werden als durch ein Vielfaches des zum Erreichen eines stofftypi-

schen Rauschzustandes erforderlichen jeweiligen Wirkstoffs (Konsumeinheit).

Dabei müssen die Grenzwerte für die verschiedenen Betäubungsmittel gerade

wegen ihrer qualitativ unterschiedlichen Wirkung aufeinander abgestimmt sein.

Ausschlaggebend ist deshalb zunächst die pharmakodynamische Wirkung von

Metamfetamin im Verhältnis namentlich zu Amfetamin. Insoweit entnimmt der

Senat den Gutachten beider Sachverständiger, dass bei oraler Aufnahme Me-

tamfetamin etwa anderthalb- bis zweimal so stark wirkt wie Amfetamin. In der -

beim Amfetamin nicht möglichen - Konsumform Rauchen wirkt Metamfetamin

mindestens doppelt so stark wie Amfetamin und vor allem erheblich schneller,

weil wegen der höheren Lipophilie (Fettlöslichkeit) des Metamfetamins die Blut-

Hirn-Schranke schneller überwunden wird. Auch gelangt beim Rauchen das

gesamte aufgenommene Rauschgift unmittelbar zum Gehirn, während beim

oralen Konsum mehrere Stunden bis zur vollständigen Resorption im Körper

vergehen können. Für die Konsumform des Rauchens ist daher eine Gleichset-

zung in der Wirkung mit Crack (Kokain-Base) gerechtfertigt. Diese gefährlichste

Konsumform fällt für die Festlegung des Grenzwerts erheblich ins Gewicht,

denn Drogenkonsumenten wollen naturgemäß eine möglichst schnelle und

starke Wirkung erzielen. Das Rauchen ist demgemäß heute die gängigste Me-

thode des Metamfetaminkonsums.

bb) Für den Erst- oder Gelegenheitskonsumenten ist nach den Darle-

gungen beider Sachverständiger eine Konsumeinheit von 20 bis 30 mg Metam-

fetamin-Base schon sehr hoch angesetzt und schon bei oraler Aufnahme mit

der Gefahr erheblicher gesundheitlicher Beeinträchtigungen verbunden. Ausge-

hend von den bei der Festlegung des Grenzwertes der nicht geringen Menge

bei Amfetamin zu Grunde gelegten 200 Konsumeinheiten (vgl. BGHSt 35, 43,

48; anders, nämlich 250 Konsumeinheiten, BGHSt 42, 255, 267 betr. MDE-

Base) ergibt sich bei einer für nicht Metamfetamingewöhnte sehr hohen Einzel-

dosis von 25 mg Metamfetamin-Base eine Gesamtwirkstoffmenge von 200 x 25

mg = 5 Gramm, d. h. 6,2 Gramm Metamfetaminhydrochlorid als Grenze der

nicht geringen Menge. Diese Festlegung entspricht auch in etwa der nicht ge-

ringen Menge der beim Rauchen/Inhalieren wirkungsgleichen Droge Crack (Ko-

kain-Base), bei der die nicht geringe Menge bei 5 Gramm Kokainhydrochlorid,

d. h. 4,5 Gramm Kokain-Base liegt. Darin liegt gemessen an der bisherigen

nicht geringen Menge von 30 Gramm Metamfetamin-Base zwar eine erhebliche

Herabsetzung. Diese ist aber angesichts der neueren Erkenntnisse über das

hohe Suchtpotential des Metamfetamins und die gesundheitlichen Konsequen-

zen des missbräuchlichen Konsums nicht nur gerechtfertigt, sondern notwen-

dig. Die Erkenntnisse über den zunehmenden Missbrauch von Metamfetamin

haben erst in jüngerer Vergangenheit die Bundesregierung als Verordnungsge-

ber veranlasst, mit Zustimmung des Bundesrates Metamfetamin aus der Anlage

III zu § 1 BtMG (verkehrs- und verschreibungsfähige Betäubungsmittel) in die

Anlage II (verkehrs-, aber nicht verschreibungsfähige Betäubungsmittel) hoch-

zustufen.

cc) Der Senat hat beim 1. und beim 5. Strafsenat des Bundesgerichts-

hofs angefragt, ob an den entgegenstehenden Entscheidungen vom 25. Juli

2001 – 5 StR 183/01 (NStZ 2002, 267), 23. August 2001 – 5 StR 334/01 (NStZ-

RR 2001, 379) und 18. Dezember 2002 – 1 StR 340/02 (StV 2003, 281) fest-

gehalten wird, bei den übrigen Strafsenaten, ob der beabsichtigten Entschei-

dung dortige Rechtsprechung entgegensteht und ob gegebenenfalls an dieser

festgehalten wird (§ 132 Abs. 3 GVG). Der 5. Strafsenat hat erklärt, dass er an

seiner abweichenden Rechtsprechung nicht festhält. Der 1., der 3. und der

4. Strafsenat haben der Festlegung der nicht geringen Menge Metamfetamin

auf 5 Gramm Metamfetamin-Base zugestimmt. Rechtsprechung anderer Sena-

te steht der Festlegung der nicht geringen Menge Metamfetamin auf 5 Gramm

Metamfetamin-Base danach nicht (mehr) entgegen.

dd) Mit der Festsetzung der nicht geringen Menge auf 5 Gramm Metam-

fetamin-Base wird zwar eine realistische Einordnung des Metamfetamins im

Vergleich zu Amfetamin, Kokain und Heroin, nicht aber zu den 3,4-

Methylendioxy-Derivaten (MDA, MDMA, MDE) erreicht, bei denen die nicht ge-

ringe Menge 30 Gramm MDA/MDMA/MDE-Base beträgt (BGHSt 42, 255, 267;

BGH NStZ 2001, 381). Nach den von den Sachverständigen Prof. Dr. Dr. K.

und Dr. D. dargelegten neurobiologischen Forschungen der jünge-

ren Zeit haben alle Amfetamin-Derivate eine mehr oder weniger starke neuroto-

xische, d. h. Nervenzellen zerstörende Wirkung. Es erschiene dem Senat daher

durchaus gerechtfertigt, die nicht geringe Menge bei diesen Amfetamin-

Derivaten in Übereinstimmung mit der für Amfetamin geltenden Grenze auf

10 Gramm Base herabzusetzen. Der vorliegende Fall gibt dafür jedoch keinen

Anlass.

2. Der Schuldspruch in den Fällen 1 bis 3 der Urteilsgründe weist danach

keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. In den Fällen 4 und 5

der Urteilsgründe hat das Landgericht die Qualifikation des § 30 a Abs. 1 BtMG

nicht angewendet, deren Voraussetzungen nach den Feststellungen gegeben

sind. Das bandenmäßige unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge verbindet in den Fällen des § 30 a Abs. 1 BtMG die im

Rahmen ein und desselben Güterumsatzes aufeinander folgenden Teilakte, zu

einer einzigen Tat im Sinne einer Bewertungseinheit, die auch die unerlaubte

Einfuhr umfasst (st. Rspr., vgl. BGH NStZ-RR 1999, 219; BGH, Beschluss vom

13. Februar 2008 – 3 StR 519/07 und Urteil vom 24. Oktober 2007 – 2 StR

232/07). Tateinheitliche Einfuhr und tateinheitlicher Erwerb (§ 29 Abs. 1 Nr. 1)

liegen daher nur vor hinsichtlich der zum Eigenverbrauch bestimmten Mengen,

die hier die nicht geringe Menge nicht erreicht haben (vgl. BGH NStZ 2007,

529). Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Eines Hinwei-

ses nach § 265 StPO bedurfte es nicht, da ausgeschlossen ist, dass sich der

weitgehend geständige Angeklagte anders als geschehen hätte verteidigen

können.

Der Strafausspruch hat im Hinblick auf die Revision des Angeklagten

Bestand. Der Senat kann ausschließen, dass der rechtsfehlerhafte Schuld-

spruch in den Fällen 4 und 5 der Urteilsgründe und die Annahme eines zu nied-

rigen Grenzwertes der nicht geringen Menge die Höhe der Einzelstrafen zu Las-

ten des Angeklagten beeinflusst haben. In den Fällen 4 und 5 der Urteilsgründe

ändert sich der Unrechtsgehalt der Tat durch die Schuldspruchänderung nicht.

Dadurch entfällt zwar die vom Landgericht tateinheitlich mit bandenmäßigem

Handeltreiben ausgeurteilte bandenmäßige Einfuhr hinsichtlich des zum Wei-

terverkauf bestimmten Metamfetamins, hinzu treten jedoch tateinheitlich Erwerb

und Einfuhr hinsichtlich der zum Eigenkonsum bestimmten Mengen. Das Land-

gericht hat die Strafen in diesen Fällen statt aus dem Qualifikationstatbestand

des § 30 a Abs. 1 oder 3 BtMG aus dem niedrigeren Strafrahmen des § 30 Abs.

2 BtMG entnommen und dadurch den Angeklagten ungerechtfertigt begünstigt.

Auch nach dem geänderten Schuldspruch hat der Angeklagte jeweils mehrere

Delikte tateinheitlich verwirklicht. Zwar hat das Landgericht in allen Fällen einen

Grenzwert der nicht geringen Menge von 5 Gramm Metamfetaminhydrochlorid

anstelle von 5 Gramm Metamfetamin-Base (6,22 Gramm Metamfetamin-

hydrochlorid) zugrunde gelegt. Bei der Strafzumessung hat es jedoch nur zu

Lasten des Angeklagten gewertet, dass die nicht geringe Menge nicht unerheb-

lich überschritten wurde. Dies trifft auch bei einem Grenzwert von 6,22 Gramm

Metamfetaminhydrochlorid zu.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft hat in vollem Umfang Erfolg. Das

Landgericht hat das Bestehen einer Bande in den Fällen 1 bis 3 der Urteils-

gründe nicht rechtsbedenkenfrei verneint (1.). Darüber hinaus hat es die Quali-

fikationsnorm des § 30 a BtMG nicht erörtert und § 30 BtMG unzutreffend aus-

gelegt (2.).

1. Nach den Urteilsausführungen gehörten der Angeklagte und „T. “ der-

selben Organisation an, die auf den Philippinen ein Rauschgiftlabor betrieb. Es

liegt danach nahe, dass zumindest eine weitere Person auf den Philippinen zu

dieser Organisation gehörte, die sich vor Ort um Herstellung und Vertrieb des

Metamfetamins kümmerte. Hierfür spricht auch das im Urteil wiedergegebene

Telefonat vom 5. September 2006, bei dem T. bezogen auf die Verhältnisse

im Heimatland von „unser Mann“ und „unsere Männer“ sprach. Das Landgericht

hätte deshalb in den Fällen 1 bis 3 der Urteilsgründe eine Bandenabrede mit

weiteren Personen auf den Philippinen prüfen müssen. Die Feststellung einer

Bande setzt nicht voraus, dass die einzelnen Bandenmitglieder namentlich oder

von Person bekannt sein müssen (BGHSt 50, 160, 164 ff.; BGH Beschluss vom

22. Januar 2008 - 5 StR 253/07).

2. Auch die Verurteilung wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge „als Mitglied einer Bande handelnd“ in den Fällen 4 und 5 der

Urteilsgründe hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Urteilstenor in

Verbindung mit der rechtlichen Würdigung und der Angabe der angewendeten

Strafvorschriften, hier § 30 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4, Abs. 2 BtMG, lässt besorgen,

dass das Landgericht den Qualifikationstatbestand des § 30 a BtMG übersehen

hat. Es hat offenbar verkannt, dass § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG nur das bandenmä-

ßige Handeltreiben mit normalen Mengen Betäubungsmitteln unter Strafe stellt

und zudem § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, den das Landgericht fälschlicherweise ge-

nannt hat, nur die gewerbsmäßige unerlaubte Abgabe usw. durch eine Person

über 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahre erfasst, wie sich aus der Bezug-

nahme auf § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG ergibt. Der Senat hat davon abgesehen,

den Schuldspruch in den Fällen 4 und 5 selbst zu ändern, um dem neuen Tat-

richter einheitliche Feststellungen zum Bestehen einer Bande in allen Fällen zu

ermöglichen. Im Übrigen erscheinen auch neue Feststellungen zum Umfang

des Eigenkonsums des Angeklagten nicht ausgeschlossen.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich auf die oben

unter I 2. dargelegten Konkurrenzverhältnisse hin.

Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck

Cierniak Schmitt