BGH Urteil vom 04.12.2008 – I ZR 100/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 100/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

Verkündet am: 4. Dezember 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Erfokol-Kapseln

UWG §§ 3, 4 Nr. 11; LFGB § 11 Abs. 1 Satz 1; DiätV § 1 Abs. 4a

a) Ein sonstiger medizinisch bedingter Nährstoffbedarf i.S. von § 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 2 DiätV liegt auch dann vor, wenn nicht ein Nährstoffdefizit aus- geglichen, sondern auf andere Weise durch die Nährstoffzufuhr ernäh- rungsbedingten Erkrankungen entgegengewirkt werden soll.

b) Allein dem Umstand, dass bestimmte Produkte nur aufgrund einer besonde- ren Genehmigung von einzelnen Unternehmen hergestellt werden können, kann nicht entnommen werden, dass sie schon deshalb nicht Bestandteil einer normalen Ernährung i.S. von § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV sind.

BGH, Urt. v. 4. Dezember 2008 - I ZR 100/06 - OLG München

LG München I

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 2. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 29. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 19. Januar 2006 im Kos-

tenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die

Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen sowie die Beru-

fung des Klägers hinsichtlich des Berufungsantrags zu 2 zurück-

gewiesen hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-

rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte stellt das Mittel "Erfokol Kapseln" her und vertreibt es als

diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät)

zur diätetischen Behandlung von Hypercholesterinämie. Eine Kapsel enthält

200 mg pflanzliche Sterole in einem durch physikalische Extraktion erzielten

Konzentrat aus Ölen von Mais, Soja und Raps und daneben Vitamin E. Pflanz-

liche Sterole (auch Phytosterole oder Phytosterine genannt) verhindern die Re-

sorption von Cholesterin im Darm und reduzieren dadurch dessen Konzentrati-

on im Blutplasma. Die Sterole und das nicht resorbierte Cholesterin werden

über den Darm ausgeschieden.

Der Kläger, der Verband Sozialer Wettbewerb e.V., dem u.a. eine Viel-

zahl von Unternehmen aus der Arzneimittelbranche angehört, mahnte die Be-

klagte wegen des seiner Auffassung nach wettbewerbswidrigen Vertriebs und

der Werbung für "Erfokol Kapseln" ab und wandte hierfür pauschalierte Kosten

in Höhe von 139,20 € auf.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das Produkt der Beklagten sei

keine bilanzierte Diät i.S. von § 1 Abs. 4a DiätV und dürfe daher unter dieser

Bezeichnung nicht vertrieben und beworben werden. Außerdem ergebe sich die

Verkehrsunfähigkeit der "Erfokol Kapseln" der Beklagten daraus, dass die in

ihnen enthaltenen Phytosterole der Zulassung nach der Verordnung (EG)

Nr. 258/97 (Novel-Food-Verordnung) bedürften.

Der Kläger hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung -

beantragt,

der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr das Mittel "Erfokol Kapseln" als "Diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (Bilanzierte Diät)" in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewer- ben.

Ferner hat er die Verurteilung der Beklagte zur Zahlung von 139,20 €

nebst Zinsen begehrt.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Unterlassung und zur Zahlung der

Hälfte der Abmahnpauschale in Höhe von 69,60 € verurteilt. Das Oberlandes-

gericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten insgesamt abgewiesen

(OLG München OLG-Rep 2006, 706 = ZLR 2006, 621).

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein auf

Unterlassung und Zahlung der Abmahnpauschale in Höhe von 139,20 € gerich-

tetes Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurück-

zuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, es könne der Beklagten nicht

untersagt werden, die "Erfokol Kapseln" als diätetisches Lebensmittel für be-

sondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) in Verkehr zu bringen oder als

solches zu bewerben; die Beklagte sei daher auch nicht zur Zahlung der Ab-

mahnpauschale verpflichtet. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Ein Unterlassungsanspruch des Klägers ergebe sich nicht aus § 8 Abs. 3

Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 11 Abs. 1 Satz 1 LFGB, weil "Erfokol Kap-

seln" ein diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilan-

zierte Diät) im Sinne dieser Vorschrift seien und die Werbung der Beklagten mit

dieser Bezeichnung daher nicht irreführend sei. "Erfokol Kapseln" seien Le-

bensmittel und keine Arzneimittel, weil nicht von einer pharmakologischen Wir-

kung des Produkts ausgegangen werden könne. Das Mittel der Beklagten de-

cke einen zur Reduzierung eines überhöhten Cholesterinspiegels bestehenden

und deshalb medizinisch bedingten Bedarf. Die "Erfokol Kapseln" dienten der

Ernährung von Patienten, bei denen ein sonstiger medizinisch bedingter Nähr-

stoffbedarf bestehe und für deren diätetische Behandlung weder eine Modifizie-

rung der normalen Ernährung noch andere Lebensmittel für eine besondere

Ernährung ausreichten (vgl. § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV). Der geltend gemachte

Unterlassungsanspruch könne auch nicht darauf gestützt werden, dass das Mit-

tel der Novel-Food-Verordnung unterliege und die danach erforderliche Ge-

nehmigung nicht besitze. Gemäß ihrem Art. 1 Abs. 2 finde diese Verordnung

Anwendung auf das Inverkehrbringen von Lebensmitteln und Lebensmittelzuta-

ten in der Gemeinschaft, die dort bisher, d.h. bis zum Inkrafttreten der Verord-

nung am 15. Mai 1997, noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschli-

chen Verzehr verwendet worden seien. Produkte der streitgegenständlichen Art

seien aber bereits vor diesem Zeitpunkt im Handel in der Europäischen Union

erhältlich gewesen. Da die Abmahnung insgesamt unberechtigt gewesen sei,

bestehe auch kein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten gemäß § 12 Abs. 2

UWG.

II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf

der Grundlage der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen

können die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung des Inverkehrbrin-

gens und Bewerbens des Mittels "Erfokol Kapseln" als diätetisches Lebensmit-

tel für besondere Zwecke (bilanzierte Diät) sowie auf Zahlung der Abmahnpau-

schale nicht verneint werden.

1. Die Revision beanstandet mit Erfolg, dass das Berufungsgericht einen

Unterlassungsanspruch des Klägers nach § 8 Abs. 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG

i.V. mit § 11 Abs. 1 Satz 1 LFGB wegen irreführender Bezeichnung des Mittels

der Beklagten als "diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwe-

cke (bilanzierte Diät)" verneint hat.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, bei dem Mittel der Beklagten

handele es sich um ein Lebensmittel, so dass die Bezeichnung des Mittels als

bilanzierte Diät nicht bereits deshalb unzulässig sei, weil es sich um ein (nicht

zugelassenes) Arzneimittel handele. Nach Auffassung des Berufungsgerichts

kann von einer pharmakologischen Wirkung der "Erfokol Kapseln" der Beklag-

ten nicht ausgegangen werden, so dass das Produkt nicht als Arzneimittel an-

gesehen werden könne. Diese Beurteilung lässt einen Rechtsfehler nicht er-

kennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen.

b) Nach Ansicht des Berufungsgerichts verstoßen Vertrieb und Werbung

für "Erfokol Kapseln" als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische

Zwecke (bilanzierte Diät) nicht gegen die Vorschriften der Diätverordnung, so

dass die Bezeichnung des Mittels als bilanzierte Diät auch nicht irreführend sei.

Die dagegen gerichteten Rügen der Revision verhelfen ihr zum Erfolg.

aa) Diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilan-

zierte Diäten) sind gemäß § 1 Abs. 4a Satz 1 DiätV Erzeugnisse, die auf be-

sondere Weise verarbeitet oder formuliert und für die diätetische Behandlung

von Patienten bestimmt sind. Sie dienen der ausschließlichen oder teilweisen

Ernährung von Patienten mit eingeschränkter, behinderter oder gestörter Fä-

higkeit zur Aufnahme, Verdauung, Resorption, Verstoffwechslung oder Aus-

scheidung gewöhnlicher Lebensmittel oder bestimmter darin enthaltener Nähr-

stoffe oder ihrer Metaboliten oder der Ernährung von Patienten mit einem sons-

tigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf, für deren diätetische Behandlung

eine Modifizierung der normalen Ernährung, andere Lebensmittel für eine be-

sondere Ernährung oder eine Kombination aus beiden nicht ausreichen (§ 1

Abs. 4a Satz 2 DiätV). Für bilanzierte Diäten ist nach § 21 Abs. 1 DiätV die Be-

zeichnung "Diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bi-

lanzierte Diät)" Verkehrsbezeichnung im Sinne der Lebensmittel-Kennzeich-

nungsverordnung.

bb) Mit Recht wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru-

fungsgerichts, das Mittel der Beklagten erfülle die Voraussetzungen eines diäte-

tischen Lebensmittels für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) i.S.

von § 1 Abs. 4a DiätV.

(1) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht al-

lerdings rechtsfehlerfrei festgestellt, dass das Mittel der Beklagten einem Ernäh-

rungszweck i.S. von § 1 DiätV dient.

Diätetische Lebensmittel sind nach § 1 Abs. 1 DiätV Lebensmittel, die für

eine besondere Ernährung bestimmt sind. Auch bilanzierte Diäten müssen als

diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke einer besonderen

Ernährung dienen, und zwar entweder der Ernährung von Patienten, bei denen

die Aufnahme oder Verarbeitung gewöhnlicher Lebensmittel oder Nährstoffe

aus bestimmten Gründen beeinträchtigt ist (§ 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 1 DiätV),

oder der Ernährung von Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten

Nährstoffbedarf (§ 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 2 DiätV).

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts dient das Mittel der Be-

klagten der Ernährung, weil es einen Nährstoffbedarf deckt. Mit seiner Hilfe sol-

le ein überhöhter Cholesterinspiegel gesenkt werden, indem die in ihm enthal-

tenen pflanzlichen Sterole die Resorption von Cholesterin im Darm verhinderten

und dadurch dessen Konzentration im Blutplasma verringerten. Die Einwirkung

auf die Resorption von in gewöhnlichen Lebensmitteln enthaltenen Nährstoffen

wie Cholesterin falle unter § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV. Für die rechtliche Einord-

nung sei es ohne Bedeutung, dass die pflanzlichen Sterole als Bestandteile des

Mittels der Beklagten eine "negative" Wirkung in dem Sinn hätten, dass sie an-

dere, unerwünschte Stoffe (hier: Cholesterin) an deren Wirkung hinderten. Es

komme auch nicht darauf an, ob sie erst nach oder bereits vor der Resorption

im Darm wirkten. Entscheidend sei vielmehr, dass sie - wie Ballaststoffe - eine

ernährungsbezogene Wirkung im Darm entfalteten.

Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben im Ergebnis ohne

Erfolg. Entgegen der Auffassung der Revision steht der Annahme, dass das

Mittel der Beklagten einem Ernährungszweck i.S. des § 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 2

DiätV dient, nicht entgegen, dass die in ihm enthaltenen pflanzlichen Sterole

dem Körper weder Energie zuführen noch Vitamine oder Mineralstoffe liefern

und zu fast 100% wieder ausgeschieden werden. Ein Mittel dient nicht nur dann

der Ernährung, wenn es i.S. von § 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 1 DiätV einen Mangel

an Nährstoffen beseitigen soll. Wie sich aus § 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 2 DiätV er-

gibt, fällt unter den Ernährungsbegriff der Diätverordnung vielmehr auch ein

"sonstiger" medizinisch bedingter Nährstoffbedarf. Die Begriffsbestimmung in

§ 1 Abs. 4a DiätV, die in Umsetzung von Art. 1 Abs. 2 lit. b der Richtlinie

1999/21/EG der Kommission vom 25. März 1999 über diätetische Lebensmittel

für besondere medizinische Zwecke (ABl. Nr. L 91 v. 7.4.1999, S. 29) durch die

Zehnte Verordnung zur Änderung der Diätverordnung vom 21. Dezember 2001

(BGBl. I S. 4189) in die Diätverordnung aufgenommen worden ist (vgl. BR-

Drucks. 957/01, S. 11 f.), stellt auf den Zweck ab, der mit dem Lebensmittel ver-

folgt wird, und nicht auf dessen Gehalt an bestimmten Stoffen (vgl. auch

Rathke/Gründig in Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand der Kommentierung:

1. März 2007, C 140 § 1 Rdn. 81a; Delewski, ZLR 2006, 443, 446). Ein sonsti-

ger medizinisch bedingter Nährstoffbedarf liegt auch dann vor, wenn nicht ein

Nährstoffdefizit ausgeglichen, sondern auf andere Weise durch die Nährstoffzu-

fuhr ernährungsbedingten Erkrankungen entgegengewirkt werden soll (vgl.

Delewski, ZLR 2006, 443, 447 f.; Kügel, DLR 2006, 229, 231 f.; Herrmann,

Rechtliche Problemstellungen bei ergänzenden bilanzierten Diäten in arzneity-

pischer Darreichungsform, 2008, S. 83 f. m.w.N.). Lebensmittel dienen daher

i.S. von § 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 2 DiätV der Ernährung von Patienten mit einem

besonderen, medizinisch bedingten Nährstoffbedarf, wenn - wie im vorliegen-

den Fall - durch die Aufnahme der in ihnen enthaltenen Nährstoffe (hier: pflanz-

liche Sterole) im Hinblick auf die betreffende Krankheit oder Störung (hier:

Hypercholesterinämie) eine von den Nährstoffen ausgehende Wirkung erzielt

wird (hier: Verhinderung der Resorption von Cholesterin im Darm und damit

Reduzierung des Cholesterinspiegels).

Der hier zugrunde gelegte weite Ernährungsbegriff ist auch mit der Richt-

linie 1999/21/EG vereinbar. Denn der Richtliniengeber hat bewusst davon ab-

gesehen, detaillierte Vorschriften über die Zusammensetzung diätetischer Le-

bensmittel für besondere Zwecke festzulegen, weil sich zum einen die wissen-

schaftlichen Kenntnisse, die ihnen zugrunde liegen, rasch weiterentwickeln und

weil zum anderen ein breites Spektrum von diätetischen Lebensmitteln besteht,

deren Zusammensetzung nach verschiedenen Faktoren stark variieren kann

(vgl. Erwägungsgründe 2 und 3 der Richtlinie). Die Richtlinie nennt insoweit

Faktoren wie Krankheit oder Störung bzw. Beschwerden der Patienten, für die

die diätetischen Lebensmittel bestimmt sind, Alter der Patienten und Ort ihrer

medizinischen Behandlung, ferner, ob die Lebensmittel als einzige Nahrungs-

quelle verwendet werden. Auch insoweit soll jedoch keine Festlegung erfolgen.

Erwägungsgrund 2 der Richtlinie lässt vielmehr ausdrücklich die Einbeziehung

anderer möglicher Faktoren zu ("…und möglicherweise nach anderen Fakto-

ren"). Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs bilanzierter Diäten auf ei-

nen eng verstandenen Begriff der besonderen Ernährungserfordernisse von

Personen, die an bestimmten Krankheiten, Störungen oder Beschwerden leiden

oder aufgrund von ihnen unterernährt sind (vgl. Erwägungsgrund 1 der Richtli-

nie), ist demnach nicht gewollt (vgl. auch Herrmann aaO S. 87 f.). Da hinsicht-

lich der Auslegung der Richtlinie unter Berücksichtigung ihrer Erwägungsgründe

keine vernünftigen Zweifel bestehen, ist insoweit eine Vorlage an den Gerichts-

hof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 EG nicht erforderlich (st.

Rspr.; vgl. EuGH, Urt. v. 6.10.1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983,

1257 Tz. 16 - CILFIT; Urt. v. 15.9.2005 - C-495/03, Slg. 2005, I-8151 Tz. 33).

Unterfallen Nährstoffzusammensetzungen der vorliegenden Art demnach

grundsätzlich dem Begriff des diätetischen Lebensmittels für besondere medizi-

nisch Zwecke (bilanzierte Diät) i.S. von § 1 Abs. 4a DiätV, braucht im vorlie-

genden Zusammenhang der Frage nicht nachgegangen zu werden, ob und ge-

gebenenfalls unter welchen Voraussetzungen sie auch Stoffe i.S. von § 3 Nr. 1

MPG sein können. Denn das Unterlassungsbegehren des Klägers stellt nur

darauf ab, das die Bezeichnung des Produkts der Beklagten als "bilanzierte Di-

ät" irreführend sei.

(2) Die Voraussetzung nach § 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 2 DiätV, dass der

Nährstoffbedarf "medizinisch bedingt" sein muss, hat das Berufungsgericht als

erfüllt angesehen, weil das Mittel der Beklagten der Reduzierung eines über-

höhten Cholesterinspiegels dient. Die Annahme des Berufungsgerichts, es

handele sich bei dem Einsatz des Mittels zum Zweck der Reduzierung der Cho-

lesterinaufnahme bei einer Hypercholesterinämie um einen medizinischen Be-

darf i.S. von § 1 Abs. 4a DiätV, lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Ein

Nährstoffbedarf ist i.S. des § 1 Abs. 4a DiätV medizinisch bedingt, wenn Be-

schwerden, Krankheiten oder Störungen vorliegen, bei denen ein besonderer

Bedarf an bestimmten Nährstoffformulierungen besteht (vgl. § 1 Abs. 4a Satz 3

DiätV). Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass sich bei der

Hypercholesterinämie ein solcher Bedarf aus dem bei dieser Erkrankung vorlie-

genden Beschwerdebild ergibt (vgl. auch Rathke/Gründig aaO § 1 Rdn. 16;

Kügel, ZLR 2006, 631, 632 m.w.N.).

(3) Die Bestimmung des § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV setzt jedoch weiter vor-

aus, dass für die "diätetische Behandlung der Patienten eine Modifizierung der

normalen Ernährung, andere Lebensmittel für eine besondere Ernährung oder

eine Kombination aus beiden nicht ausreichen". Die Annahme des Berufungs-

gerichts, im vorliegenden Fall vermöge eine Modifizierung der normalen Ernäh-

rung den Bedarf an pflanzlichen Sterolen nicht zu decken, beruht, wie die Revi-

sion mit Recht rügt, auf rechtsfehlerhaften Erwägungen.

Der Kläger hat insoweit vorgetragen, dass sich eine Senkung des Cho-

lesterinspiegels etwa durch die Einnahme von mit pflanzlichen Sterolen ange-

reicherten Lebensmitteln der Marken "Becel pro-activ" oder "Benecol" erreichen

lasse. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, diese Produkte dürften we-

gen ihres Sterol- oder Stanolesterzusatzes nur aufgrund einer besonderen Ge-

nehmigung von einzelnen Unternehmen hergestellt werden. Sie könnten dem-

entsprechend von diesen Unternehmen wieder vom Markt genommen werden

und stünden dann den Patienten nicht mehr zur Verfügung. Darin unterschie-

den sie sich von gewöhnlichen Lebensmitteln, die herstellerunabhängig auf

dem Markt verfügbar seien, und könnten deshalb nicht als Bestandteil normaler

Ernährung i.S. des § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV angesehen werden. Dieser Beur-

teilung kann aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden.

Unter einer normalen Ernährung i.S. von § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV ist ei-

ne solche Ernährung zu verstehen, die insbesondere hinsichtlich der Art und

der Eigenschaften der verzehrten Lebensmittel sowie des Umfangs und der

Dauer des Verzehrs im Rahmen der üblichen Ernährungsgewohnheiten des

betreffenden Patientenkreises liegt. Eine Modifizierung der normalen Ernährung

reicht zur diätetischen Behandlung nicht aus, wenn sich mit ihr die besonderen

medizinischen Zwecke nicht oder nicht sicher erreichen lassen, die Modifizie-

rung nicht praktikabel oder für den Patienten unzumutbar ist (vgl. Stellungnah-

me des Arbeitskreises Lebensmittelchemischer Sachverständiger der Länder

und des BVL, DLR 2006, 236, 238; Kügel, ZLR 2003, 265, 273 f.; Herrmann

aaO S. 120 m.w.N.). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich

allein dem Umstand, dass bestimmte Produkte nur aufgrund einer besonderen

Genehmigung von einzelnen Unternehmen hergestellt werden können, nicht

entnehmen, dass sie schon deshalb nicht Bestandteil einer normalen Ernäh-

rung i.S. von § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV sind. Zwar kann, wie das Berufungsge-

richt im Ausgangspunkt zutreffend angenommen hat, im Rahmen der Beurtei-

lung, ob dem Patienten eine entsprechende Modifizierung seiner Ernährung

zuzumuten ist, die Verfügbarkeit der betreffenden Produkte Bedeutung erlan-

gen. Ob dem Patienten die Verwendung auch solcher Lebensmittel zugemutet

werden kann, die nur von einzelnen Herstellern auf der Grundlage einer beson-

deren Genehmigung auf den Markt gebracht werden, ist jedoch eine Frage des

Einzelfalls (vgl. auch Kügel, ZLR 2006, 631, 636; Herrmann aaO S. 119 f.). Ins-

besondere wenn die betreffenden Produkte schon seit längerer Zeit vertrieben

werden und keine konkreten Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Hersteller

sie in absehbarer Zeit vom Markt nehmen wollen oder müssen, werden in der

Regel unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit keine Bedenken bestehen,

den Patienten auf eine entsprechende Modifizierung seiner Ernährung zu ver-

weisen. Solche für die Beurteilung der Zumutbarkeit erforderlichen konkreten

Feststellungen zur Verfügbarkeit der Produkte "Becel pro-activ" oder "Benecol"

hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

2. Die bislang getroffenen Feststellungen tragen auch nicht die Auffas-

sung des Berufungsgerichts, der Kläger könne den geltend gemachten Unter-

lassungsanspruch ferner nicht darauf stützen, dass das Mittel der Beklagten

nicht über die nach der Novel-Food-Verordnung erforderliche Zulassung verfü-

ge.

a) Der Kläger hat sein Unterlassungsbegehren auch darauf gestützt,

dass die in dem Mittel der Beklagten enthaltenen pflanzlichen Sterole der Zu-

lassung nach der Novel-Food-Verordnung bedürften, eine solche Zulassung

jedoch nicht erteilt sei, so dass auch aus diesem Grunde Werbung und Vertrieb

der "Erfokol Kapseln" als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische

Zwecke (bilanzierte Diät) zu untersagen seien. Zur Begründung dafür, dass das

Inverkehrbringen von Lebensmitteln mit Phytosterin-/Phytostanolzusätzen einer

Zulassung durch die Kommission nach Art. 4 der Novel-Food-Verordnung be-

darf, hat sich der Kläger auf beispielhafte Genehmigungen der Kommission

vom 31. März 2004 und vom 12. November 2004 bezogen.

b) Der Kläger hat damit schlüssig einen Unterlassungsanspruch nach

§§ 3, 4 Nr. 11 UWG dargelegt. Der Vertrieb eines Erzeugnisses, das in den An-

wendungsbereich der Novel-Food-Verordnung fällt, ohne die nach dieser Verord-

nung erforderliche Genehmigung stellt ein gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unlauteres

Wettbewerbsverhalten dar (BGH, Urt. v. 22.11.2007 - I ZR 77/05, GRUR 2008,

625 Tz. 11 = WRP 2008, 924 - Fruchtextrakt; zur Darlegungslast Tz. 18 ff.).

c) Die Novel-Food-Verordnung findet nach ihrem Art. 1 Abs. 2 auf das

Inverkehrbringen von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten in der Gemein-

schaft Anwendung, die dort bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für

den menschlichen Verzehr verwendet wurden und in eine der in Art. 1 Abs. 2

lit. a bis f aufgeführten Gruppen von Erzeugnissen fallen. Mit Recht hat das Be-

rufungsgericht angenommen, dass bei der Beurteilung der Frage, ob ein Le-

bensmittel oder eine Lebensmittelzutat in der Gemeinschaft bisher noch nicht in

nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist,

auf die Verhältnisse am 15. Mai 1997 abzustellen ist (vgl. EuGH, Urt. v.

9.6.2005 - C-211/03 u.a., Slg. 2005, I-5141 = WRP 2005, 863 Tz. 87 = ZLR

2005, 435 - HLH Warenvertrieb und Orthica; BGH GRUR 2008, 625 Tz. 15

- Fruchtextrakt).

d) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung jedoch einen unzutref-

fenden Begriff der Neuartigkeit i.S. von Art. 1 Abs. 1 und 2 der Novel-Food-

Verordnung zugrunde gelegt. Es hat angenommen, Lebensmittel oder Lebens-

mittelzutaten seien im Sinne dieser Bestimmungen in der Gemeinschaft bereits

dann in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wor-

den, wenn sie bei deren Inkrafttreten (überhaupt) in einem oder mehreren Mit-

gliedstaaten im Handel gewesen seien, ohne dass weitere quantitative Anforde-

rungen an das Merkmal "nicht in nennenswertem Umfang" zu stellen seien.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften

bezieht sich die Voraussetzung, dass das Lebensmittel oder die Lebensmittel-

zutat bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Ver-

zehr verwendet worden ist, jedoch auf die Verwendung für den Verzehr im Sin-

ne der Aufnahme durch den Menschen. Sie ist erfüllt, wenn das betreffende

Lebensmittel oder die betreffende Lebensmittelzutat vor dem Bezugszeitpunkt

von Menschen nicht in erheblicher Menge verzehrt worden ist. Bei der Beurtei-

lung, ob ein so geringer menschlicher Verzehr vorliegt, sind alle Umstände des

Einzelfalls zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang ist der Umstand, dass

das betreffende Lebensmittel oder die betreffende Zutat vor dem Bezugszeit-

punkt auf dem Markt eines Mitgliedstaats oder mehrerer Mitgliedstaaten vertrie-

ben worden ist, (lediglich mit) von Bedeutung (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 83-85

- HLH Warenvertrieb und Orthica).

3. Aus den vorstehend genannten Gründen kann das Berufungsurteil

auch keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht einen Anspruch des

Klägers auf Ersatz der Abmahnkosten verneint hat. Die Kostenpauschale ist

auch dann in voller Höhe geschuldet, wenn die Abmahnung nur teilweise be-

rechtigt war (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.1998 - I ZR 94/97, WRP 1999, 509, 512; Urt.

v. 16.7.2008 - VIII ZR 348/06, GRUR 2008, 1010 Tz. 50 m.w.N.).

III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit das Berufungsge-

richt die Klage hinsichtlich des Anspruchs auf Unterlassung des Vertriebs und

der Werbung für das Mittel der Beklagten als bilanzierte Diät und des Ersatzes

der Abmahnkosten abgewiesen hat. Insoweit ist die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungs-

gericht zurückzuverweisen, damit das Berufungsgericht unter Berücksichtigung

des Vorbringens der Parteien die erforderlichen Feststellungen dazu treffen

kann, ob eine Modifizierung der Ernährung durch Verzehr von Lebensmitteln

der Marken "Becel pro-aktiv" oder "Benecol" zumutbar und zur Erreichung der

angestrebten medizinischen Zwecke ausreichend ist und gegebenenfalls ob es

sich dabei um ein neuartiges Lebensmittel im Sinne der Novel-Food-Verord-

nung handelt.

Bornkamm

RiBGH Pokrant ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben.

Schaffert

Bornkamm

Bergmann

Koch

Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 19.05.2005 - 17 HKO 1150/05 - OLG München, Entscheidung vom 19.01.2006 - 29 U 3361/05 -