BGH Beschluss vom 11.12.2008 – 5 StR 536/08

5 StR 536/08

BUNDESGERICHTSHOF

vom 11. Dezember 2008 in der Strafsache gegen

wegen Beihilfe zum Betrug u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Dezember 2008

beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten G. wird das Urteil des

Landgerichts Berlin vom 13. Juni 2008, soweit es diesen An-

geklagten betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Strafaus-

spruch aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO

als unbegründet verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-

verwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Betrug in

Tateinheit mit Beihilfe zur Urkundenfälschung zu einer Freiheitsstrafe von

zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt, die nichtrevidierenden Angeklag-

ten V. und M. zu Gesamtfreiheitsstrafen von zwei Jahren

sechs Monaten bzw. von drei Jahren. Die Revision des Angeklagten führt mit

der Sachrüge zur Aufhebung des Strafausspruchs. Sein weitergehendes

Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

Nach den – mit dem Anklagesatz identischen – Feststellungen des

Landgerichts eröffnete der Mitangeklagte V. am 9. Januar 2008

unter Vorlage eines gefälschten französischen Reisepasses bei der Berliner

Bank ein Konto, um wenige Tage später einen zugunsten der Firma S.

L. ausgestellten Scheck über rund 590.000 Euro einzulösen. Der Mit-

angeklagte M. übersetzte die Gespräche zwischen V.

und den Bankangestellten. Nachdem die bezogene Bank die Schecksumme

an die Berliner Bank überwiesen hatte, schrieb diese den Geldbetrag dem

von V. eröffneten Konto gut. Am 7. und 8. Februar 2008 hob

V. insgesamt 152.000 Euro in bar ab, wobei er sich diesmal die

Gespräche vom Angeklagten, der hierfür 300 Euro erhielt, übersetzen ließ.

Weitere Beträge konnte V. nicht abheben, weil die Bankange-

stellten nicht mehr von seiner Verfügungsberechtigung ausgingen und er mit

seinen beiden Gehilfen festgenommen wurde.

II.

Die Revision des Angeklagten ist zum Strafausspruch begründet.

1. Die Verurteilung ist im Schuldspruch allerdings rechtsfehlerfrei.

a) Die Urteilsfeststellungen belegen in ihrer Gesamtheit die Tatbe-

standsmerkmale des § 263 Abs. 1 StGB (vgl. zu unzureichenden Urteilsfest-

stellungen selbst nach Verständigung BGHR StPO § 302 Abs. 1 Satz 1

Rechtsmittelverzicht 25 und 28). Dem Gesamtzusammenhang der Urteils-

gründe kann noch entnommen werden, dass der vom Haupttäter V.

eingereichte Scheck dem Aussteller oder nachfolgend Berechtigten

abhanden gekommen war (Art. 21 ScheckG) und hier jedenfalls durch eine

strafbare Handlung (Diebstahl, Unterschlagung oder Hehlerei bzw. zumin-

dest der Teilnahme an solche Taten) in den Verfügungsbereich der Ange-

klagten gelangte. Andernfalls hätte es der Kontoeröffnung und der Barabhe-

bungen unter unbefugter Verwendung der Firma der Zahlungsempfängerin

nicht bedurft.

aa) Ein Abhandenkommen im Sinne des Art. 21 ScheckG liegt vor,

wenn der Scheck – ob Inhaber- oder Orderscheck teilt das Landgericht nicht

mit – ohne rechtswirksamen Begebungsvertrag in fremde Hände gelangt ist

(BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22 m.w.N.). Diese Vorschrift, die nach

ihrem ausdrücklichen Wortlaut sowohl auf Order- als auch auf Inhaber-

schecks Anwendung findet, legitimiert den gutgläubigen Erwerber des Pa-

piers. Die zivilrechtliche Risikoverteilung ist sowohl für die Bestimmung des

Erklärungswerts einer entsprechenden Handlung als auch – spiegelbildlich –

für das Vorhandensein eines entsprechenden Irrtums bei dem Adressaten

der Erklärung erheblich (vgl. BGHSt 46, 196, 198 ff.; 51, 165 Rdn. 20 ff.).

Bei der Einlösung eines Inhaberschecks können allerdings Zweifel an

einer für die Vermögensverfügung relevanten Täuschungshandlung beste-

hen, da der Einreicher eines Inhaberschecks regelmäßig schon durch des-

sen Besitz legitimiert wird (BGH wistra 2007, 458; BGH, Beschluss vom

13. Februar 2008 – 2 StR 406/07 Rdn. 3; BayObLG wistra 1999, 233 m.

Anm. Marxen, EWiR 1999, 519 f.). Jedoch gehört ein etwaiges Abhanden-

kommen – ebenso wie die formellen Scheckvoraussetzungen (Art. 1, 2

ScheckG) – zu den Umständen, über die sich ein Bankangestellter, der den

Scheck zur Einziehung hereinnimmt (vgl. dazu BGH WM 1987, 337, 338),

Gedanken macht (offen gelassen in BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täu-

schung 22; vgl. auch OLG Zweibrücken BB 1995, 1318, 1319). Er wird näm-

lich prüfen, ob Gesichtspunkte vorliegen, die zu einer Schadensersatzpflicht

der Bank führen können. Solche Ansprüche können sich gemäß §§ 989, 990

BGB i.V.m. Art. 21 ScheckG ergeben (BGHZ 108, 353, 355 ff.; BGH

WM 1993, 541, 542

f.; 1988, 1296, 1297; 1987, 337, 338; Baum-

bach/Hefermehl/Casper, Wechselgesetz/Scheckgesetz/Recht der kartenge-

stützten Zahlungen 23. Aufl. Art. 21 ScheckG Rdn. 21 f., 8 ff. m.w.N.).

bb) Ein solches Verständnis des Erklärungswerts der Scheckeinrei-

chung entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

Danach enthält die Vorlage eines Schecks die Behauptung, sein Inhalt ent-

spreche dem Willen des Ausstellers (BGH NJW 1969, 1260, 1261; BGH, Ur-

teil vom 4. November 1955 – 5 StR 200/55; vgl. auch BGH, Urteil vom

3. November 1981 – 5 StR 435/81 bei Holtz, MDR 1982, 280). Zu dem Willen

des Ausstellers gehört der Umstand, dass nur mittels eines Begebungsver-

trags legitimierte Personen den Scheck einreichen, nicht aber Dritte, die in

strafbarer Weise den Besitz an dem Scheck erlangt haben. Da eine Nichtbe-

achtung des Willens des Ausstellers für die Bank mit Regressrisiken verbun-

den sein kann, wird sich die Vorstellung des Bankmitarbeiters zumindest

darauf beziehen müssen, dass eine Situation gegeben ist, die Regressan-

sprüche nicht befürchten lässt. Mit der Vorspiegelung falscher Tatsachen

durch den Einreicher korrespondiert eine entsprechende Fehlvorstellung auf

der Seite der den Scheck annehmenden Bankmitarbeiter.

cc) Die Urteilsfeststellungen ergeben hier, dass die Berliner Bank auch

im Blick auf etwaige Schadensersatzforderungen die Berechtigung des

Scheckeinreichers tatsächlich geprüft hat. Andernfalls hätten die Bankmitar-

beiter nicht dafür gesorgt, dass der Haupttäter schließlich keine weiteren

Barabhebungen vornehmen konnte. V. war nicht verfügungsbe-

fugt, weil er den Besitz an dem Scheck ohne Begebungsvertrag erlangte.

Damit stellen sich die Gutschrift und die Auszahlungen als Leistungen an

einen Nichtberechtigten dar. Die Bank war durch die früheren Teilauszahlun-

gen auch geschädigt, weil aufgrund der Gesamtumstände für sie das scha-

densgleiche Risiko eines eigenen Vermögensverlusts bestand.

b) Die Haupttat war mit der Gutschrift auf V. s Konto zwar

vollendet, aber am 7. und 8. Februar 2008 noch nicht beendet. Beendigung

setzt den Abschluss des Tatgeschehens in tatsächlicher Hinsicht voraus.

Nach dem Tatplan sollte der gutgeschriebene Betrag nur kurzfristig auf dem

Bankkonto verbleiben; wegen der Entdeckungsgefahr, der die Beteiligten

durch die Urkundenfälschungen zu begegnen versuchten und die sich

schließlich realisierte, war von vornherein vorgesehen, dass V.

das Guthaben in bar abheben sollte. Damit wäre die Betrugstat erst mit Ab-

hebung des gesamten Guthabens über 590.000 Euro beendet gewesen.

Selbst wenn der Betrug beim Haupttäter V. als mitbe-

strafte Nachtat zu werten wäre, bliebe dies für den Gehilfen hier ohne Be-

lang.

2. Die Strafzumessung hält der rechtlichen Nachprüfung indes nicht

stand.

Das Landgericht hat im Ausgangspunkt rechtsfehlerfrei angenommen,

dass auch dem Angeklagten als Gehilfen ein Vermögensverlust großen

Ausmaßes (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB) zur Last zu legen ist. Gleichwohl

begegnet die – lediglich formelhaft vorgenommene – Gesamtwürdigung des

Landgerichts durchgreifenden Bedenken. Trotz des Vorliegens des Regel-

beispiels hätte es bedenken müssen, ob von der Indizwirkung abzugehen

und dann der Strafrahmen des § 263 Abs. 1 i.V.m. § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49

Abs. 1 StGB zugrunde zu legen wäre. Im Hinblick auf das Vorliegen durch-

aus gewichtiger Strafmilderungsgründe (insbesondere Geständnis, unterge-

ordneten Tatbeitrag, geringe Entlohnung) hätte die Verneinung der Indizwir-

kung nicht fern gelegen.

Angesichts dessen ist die Verhängung einer sogar die Mindeststrafe

des verschärften Strafrahmens des § 263 Abs. 3 i.V.m. § 27 Abs. 2 Satz 2,

§ 49 Abs. 1 StGB deutlich überschreitenden Strafe bei dem nur geringfügig

vorgeahndeten Angeklagten durchgreifend bedenklich. Dies gilt zumal im

Blick auf das Verhältnis zu der gegen den Haupttäter verhängten Strafe.

Zwar muss, auch wenn mehrere Angeklagte in einem Verfahren abgeurteilt

werden, für jeden von ihnen die Strafe unter Abwägung aller in Betracht kom-

menden Umstände aus der Sache selbst gefunden werden (BGHR StGB

§ 46 Abs. 2 Wertungsfehler 23). Der Gesichtspunkt, dass gegen Haupttäter

und Teilnehmer verhängte Strafen auch in einem gerechten Verhältnis zu-

einander stehen sollten, kann aber nicht völlig außer Betracht bleiben. Des-

wegen müssen Unterschiede jedenfalls dann erläutert werden, wenn sie sich

nicht selbst aus der Sache ergeben (BGHR StGB § 46 Abs. 2 Zumessungs-

fehler 1). Diese Begründungsanforderung hat das Landgericht nicht in trag-

fähiger Weise erfüllt.

3. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier allein

vorliegenden Wertungsfehler nicht. Das neue Tatgericht darf der Strafzu-

messung neue Feststellungen zugrunde legen, sofern sie den nunmehr be-

standskräftigen nicht widersprechen.

4. Der Begründungsmangel ist nicht gemäß § 357 StPO auf die nicht-

revidierenden Angeklagten, für die das Urteil abgekürzt gefertigt werden durf-

te, zu erstrecken (vgl. auch BGH, Beschluss vom 10. Juli 2008

– 5 StR 209/08 Rdn. 3). Eine Auswirkung auf die Mitangeklagten besteht be-

reits deswegen nicht, weil die Gesamtabwägung, ob die Indizwirkung des

Regelbeispiels entkräftet wird, für jeden einzelnen Angeklagten gesondert

vorzunehmen ist.

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