BGH Urteil vom 15.01.2009 – IX ZR 56/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 56/08

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 15. Januar 2009 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

InsO § 26 Abs. 3 Satz 1

Hat das Insolvenzgericht, sachverständig beraten, den antragstellenden Gläu-

biger dahin beschieden, es werde den Antrag ablehnen, weil die Masse voraus-

sichtlich nicht ausreiche, die Kosten des Verfahrens zu decken, der Gläubiger

könne dies aber durch Leistung eines Kostenvorschusses abwenden, kann dem

Gläubiger wegen des von ihm daraufhin erbrachten Vorschusses ein Ersatzan-

spruch auch dann zustehen, wenn das Insolvenzgericht verfahrensfehlerhaft die

tatsächlichen Grundlagen seiner Prognoseentscheidung nicht hinreichend er-

mittelt hatte.

BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - IX ZR 56/08 - LG Bochum

AG Recklinghausen

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Rich-

ter Raebel, Prof. Dr. Kayser, Dr. Pape und Grupp

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 11. Zivilkammer

des Landgerichts Bochum vom 4. März 2008 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte war mit ihrem Ehemann bis zum 5. Dezember 2002 Gesell-

schafterin der W. mbH (fortan: Schuldne-

rin). Bis zu diesem Tag war sie auch deren Geschäftsführerin. Die Klägerin, ein

Bauunternehmen, hatte für die Schuldnerin Werkleistungen erbracht; der Werk-

lohn stand teilweise offen. Am 5. Dezember 2002 änderten die Beklagte und ihr

Ehemann die Firma der Schuldnerin in B. GmbH,

beriefen die Beklagte als Geschäftsführerin ab und bestellten die nach eigenen

Angaben in Spanien wohnhafte J. S. zur neuen Geschäftsführerin. Am

selben Tage veräußerten die Beklagte und ihr Ehemann die Geschäftsanteile

des Unternehmens an S. und einen gewissen, angeblich ebenfalls in

Spanien wohnhaften, A. .

Die Klägerin erstritt wegen der offenen Forderungen am 7. Januar 2003

und am 20. März 2003 gegen die Schuldnerin Zahlungstitel über 31.930,18 €

sowie über 7.532,69 €, jeweils zuzüglich Zinsen. Als die Schuldnerin die erste

der titulierten Forderungen nicht erfüllte, beantragte die Klägerin mit am

3. Februar 2003 beim

Insolvenzgericht eingegangenem Schriftsatz vom

30. Januar 2003 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der

Schuldnerin. In der Antragsschrift erhob sie gegen die vormaligen Gesellschaf-

ter den Vorwurf der Ausplünderung der Gesellschaft, benannte insoweit mehre-

re Anfechtungstatbestände und wies auf den manipulativen Austausch der Ge-

schäftsführung hin. Sie erklärte ihre Bereitschaft, "einen Kostenvorschuss für

die Durchführung des Insolvenzverfahrens von 5.000 € zu entrichten".

Das Insolvenzgericht beauftragte einen Sachverständigen. Dieser kam in

seinem Gutachten zu dem Ergebnis, dass mangels Liquidität "in jedem Fall" die

Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gegeben sei, verfügbare freie Masse nicht

zur Verfügung stehe, die Klägerin aber weiterhin bereit sei, einen Vorschuss in

der angekündigten Höhe zu zahlen. Mit Schreiben vom 24. März 2003 wies das

Insolvenzgericht die Beteiligten darauf hin, dass ein Eröffnungsgrund vorliege,

jedoch das schuldnerische Vermögen voraussichtlich nicht ausreiche, die Kos-

ten des Insolvenzverfahrens zu decken. Es werde die Möglichkeit eröffnet, zur

Deckung der Verfahrenskosten einen Vorschuss von 5.000 € auf eines der in

dem Schreiben bezeichneten Konten einzuzahlen. Gehe der Vorschuss binnen

14 Tagen nicht ein, werde der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen

werden. Wer den Vorschuss leiste, könne die Erstattung von jeder Person ver-

langen, die entgegen den Vorschriften des Gesellschaftsrechts den Eröffnungs-

antrag pflichtwidrig und schuldhaft nicht gestellt habe. Daraufhin zahlte die Klä-

gerin den Vorschuss. Nach Eingang des Betrages eröffnete das Insolvenzge-

richt am 27. März 2003 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der

Schuldnerin.

Mit ihrer am 23. Februar 2006 eingereichten Klage verlangt die Klägerin

die Erstattung des geleisteten Vorschusses zuzüglich Zinsen. Die Beklagte ha-

be es pflichtwidrig unterlassen, einen Insolvenzantrag zu stellen. Anfang De-

zember 2002 sei die Schuldnerin längst insolvenzreif gewesen.

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landgericht hat sie

abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wieder-

herstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Vorschrift des § 26 Abs. 3

InsO eröffne den Ersatzanspruch nur für den Fall, dass der vorgeschossene

Betrag gerade zur Deckung der andernfalls ungedeckten Verfahrenskosten er-

forderlich gewesen und mit der Bestimmung der Deckung dieser Kosten über-

lassen worden sei. Dies bestimme sich nach objektiven Kriterien. Die Klägerin

habe den streitgegenständlichen Betrag zwar als Vorschuss gezahlt. Es könne

jedoch nicht festgestellt werden, dass er objektiv zur Deckung der Verfahrens-

kosten erforderlich gewesen sei, um die Abweisung des Antrags mangels Mas-

se zu vermeiden. Der im Insolvenzeröffnungsverfahren eingeschaltete Sach-

verständige habe in seinem Gutachten weder den Grundbesitz der Schuldnerin

noch die darauf ruhenden Belastungen bewertet. Er habe im Wesentlichen dar-

auf abgestellt, dass eine verfügbare freie Masse nicht vorhanden sei, und habe

auf die Bereitschaft der Klägerin zur Zahlung eines Kostenvorschusses hinge-

wiesen. Weiterführende Ermittlungen habe auch das Insolvenzgericht nicht ge-

tätigt, sondern der Klägerin mit Verfügung vom 24. März 2003 anheimgegeben,

zur Vermeidung der Abweisung mangels Masse einen Vorschuss in der in Aus-

sicht gestellten Höhe zu zahlen. In dem eröffneten Verfahren habe sich dann

herausgestellt, dass ausreichend Masse vorhanden gewesen sei, um das Ver-

fahren ohne die Vorschusszahlung zu eröffnen.

Zahle ein Gläubiger in dieser Situation, geschehe dies auf eigenes Risi-

ko. In Wahrnehmung seiner Verfahrensrechte hätte er auf die Mängel des Gut-

achtens hinweisen und gegebenenfalls gegen die Abweisung mangels Masse

Rechtsmittel einlegen müssen. Eine andere Auslegung des § 26 Abs. 3 InsO

führe zu einer Verlagerung des Risikos unzureichender Ermittlungen auf den

Antragsverpflichteten; dies sei mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift unver-

einbar.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

1. Die Vorschrift des § 26 Abs. 3 Satz 1 InsO gewährt jedem, der in zu-

lässiger Weise einen Vorschuss im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 2 InsO oder des

§ 207 Abs. 1 Satz 2 InsO geleistet hat, einen Ersatzanspruch.

a) Sie setzt neben der Insolvenzverschleppung voraus, dass der Kosten-

vorschuss gerade zu dem Zweck geleistet worden ist, das Insolvenzverfahren

trotz der Massearmut der Eröffnung zuzuführen oder das schon eröffnete Ver-

fahren weiterzuführen (vgl. HK-InsO/Kirchhof, 5. Aufl. § 27 Rn. 44). Danach

können nur wirkliche Massekostenvorschüsse, nicht jedoch rechtlich anders zu

qualifizierende Zahlungen wie allgemeine Massedarlehen (vgl. BGH, Beschl. v.

14. November 2002 - IX ZR 40/02, NZI 2003, 324; HK-InsO/Kirchhof, aaO; Jae-

ger/Schilken, InsO § 26 Rn. 90; FK-InsO/Schmerbach, 5. Aufl. § 26 Rn. 97) o-

der Prozesskostenvorschüsse (HK-InsO/Kirchhof, aaO) einen erstattungsfähi-

gen Schaden begründen. Dies ist nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Die

Bezeichnung der Zahlung als "Massekostenvorschuss" durch den Gläubiger,

Treuhänder oder

Insolvenzverwalter

ist demgegenüber belanglos (BGH,

Beschl. v. 14. November 2002 - IX ZR 40/02, aaO).

b) Die rechtliche Einordnung der Zahlung der Klägerin als Massekosten-

vorschuss im vorgenannten Sinne oder nur als allgemeines Massedarlehen

hängt deshalb grundsätzlich davon ab, ob eine die Verfahrenskosten voraus-

sichtlich deckende Masse bei Eingang des Vorschusses objektiv vorhanden

war. Da nach § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO der Antrag auf Eröffnung des Verfahrens

mangels Masse schon abzuweisen ist, wenn das Vermögen des Schuldners

"voraussichtlich" nicht ausreichen wird, um die Kosten des Verfahrens zu de-

cken, gilt dieser Maßstab auch im Anwendungsbereich des § 26 Abs. 3 InsO.

Andernfalls könnte die Vorschrift ihren Zweck nicht erfüllen, demjenigen Gläu-

biger, der die Abweisung seines zulässigen Insolvenzantrags wegen Masselo-

sigkeit hinnehmen müsste, eine Abwendungsbefugnis einzuräumen, die mit der

Regressmöglichkeit gegen den zum Eigenantrag Verpflichteten verbunden ist.

2. Für den Rückgriffsanspruch nach § 26 Abs. 3 InsO reicht es, soweit

die von der Vorschrift geforderte voraussichtliche Masselosigkeit in Rede steht,

aus, wenn das Insolvenzgericht - wie hier - auf der Grundlage eines von ihm

eingeholten Sachverständigengutachtens die Abweisung mangels Masse den

Beteiligten ankündigt und der erbetene Vorschuss daraufhin eingezahlt wird.

a) Allerdings gehört die Feststellung der Massekostendeckung zu den

von dem Insolvenzgericht von Amts wegen zu ermittelnden Umständen (§ 5

Abs. 1 InsO). Die Prüfung darf - schon wegen der weitreichenden Rechtsfolgen

einer Entscheidung nach § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO (vgl. hierzu HK-InsO/

Kirchhof, aaO § 26 Rn. 29 f) - nicht oberflächlich erfolgen. Insbesondere darf

sich das Gericht nicht ohne weiteres auf die Angaben des Schuldners verlas-

sen. Der vorläufige Insolvenzverwalter kann die Einstellung allenfalls unverbind-

lich anregen. Gleiches gilt, wenn noch kein vorläufiger Insolvenzverwalter er-

nannt ist, für den bestellten Sachverständigen. Gelangt sein Gutachten zur An-

nahme der Massearmut, darf das Insolvenzgericht die Entscheidung hierauf

gemäß § 4 InsO in Verbindung mit § 286 ZPO nur stützen, wenn es das Gut-

achten für nachvollziehbar und in sich widerspruchsfrei hält (BGH, Beschl. v.

17. Juni 2003 - IX ZB 476/02, ZIP 2003, 2171, 2172).

b) Die Frage, ob die Beurteilung des Insolvenzgerichts, das dem Sach-

verständigen in seiner Einschätzung folgt, zutrifft, ist - wie jede Prognoseent-

scheidung - mit einem Risiko verbunden. Zu einer Fehlprognose kann es trotz

Ausschöpfung aller gebotenen Erkenntnisquellen durch das Insolvenzgericht

kommen. Dass dieser Fall von § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO und damit auch von

§ 26 Abs. 3 InsO erfasst wird, ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut des § 26

Abs. 1 Satz 1 InsO ("voraussichtlich"). Hat das Insolvenzgericht die Erkenntnis-

quellen im Rahmen der nach § 5 Abs. 1 InsO gebotenen Amtsermittlung hinge-

gen nicht ausgeschöpft und den Sachverhalt nur unzureichend aufgeklärt, be-

ruht die Ankündigung, die Verfahrenseröffnung nach § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO

mangels Masse abzulehnen, auf einem Verfahrensfehler. Das Risiko einer mit

Verfahrensfehlern behafteten Fehlprognose ist ebenfalls derjenigen Person zu-

zuweisen, die entgegen den Vorschriften des Gesellschaftsrechts den Antrag

auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens pflichtwidrig und schuldhaft nicht oder

erst verspätet gestellt hat.

aa) Dieses Verständnis des § 26 Abs. 3 Satz 1 InsO wird vom Wortlaut

der Vorschrift gedeckt, der nicht danach unterscheidet, ob die vom Insolvenzge-

richt verlautbarte Prognose, die zu der Zahlung des Abwendungsbetrages ge-

mäß § 26 Abs. 1 Satz 2 InsO führt, mit Rechtsfehlern behaftet ist oder nicht. Die

Möglichkeiten des antragstellenden Gläubigers, vor der Leistung eines Vor-

schusses auf eine weitere Klärung des Sachverhalts hinzuwirken, sind trotz der

ihm nach § 34 Abs. 1 InsO eingeräumten Beschwerdebefugnis begrenzt und in

der Regel zeitaufwendig. Die Feststellung einer voraussichtlichen Massearmut

fällt zudem weitgehend in den Verantwortungsbereich des Tatrichters. Eine

höchstrichterliche Klärung wird - den Zeitfaktor einmal vernachlässigt - nur sel-

ten herbeizuführen sein, weil der gegebenenfalls zu rügende Aufklärungsman-

gel (§§ 4, 5 Abs. 1 InsO in Verbindung mit § 286 ZPO) als einfacher Rechtsan-

wendungsfehler die Zulässigkeit einer Rechtsbeschwerde grundsätzlich nicht

rechtfertigen wird (vgl. § 4 InsO, § 574 Abs. 2 ZPO; Hk-ZPO/Kayser, 2. Aufl.

§ 574 Rn. 12 in Verbindung mit § 543 Rn. 27).

Wäre der antragstellende Gläubiger, der sich bereit erklärt hat, einen zur

Deckung der Verfahrenskosten ausreichenden Geldbetrag vorzuschießen, we-

gen etwaiger Zweifel, ob die Anforderung des Vorschusses durch das Insol-

venzgericht auf einer ausreichend ermittelten Tatsachengrundlage beruht, ge-

halten, den Beschwerdeweg zu beschreiten, um sich die Regressmöglichkeit

nach § 26 Abs. 3 Satz 1 InsO zu erhalten, liefe dies im Übrigen der Intention

des Gesetzgebers zuwider, bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes das Insol-

venzverfahren möglichst schnell zu eröffnen (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 81,

118 f). Eine rechtzeitige Eröffnung des Insolvenzverfahrens, bei der sich regel-

mäßig bessere Verfahrensergebnisse erzielen lassen, ist in den Fällen beson-

ders geboten, in denen - wie hier - Umstände vorliegen, die auf die Einleitung

einer "Unternehmensbestattung" durch die Gesellschafter hindeuten.

Abgesehen hiervon darf sich der antragstellende Gläubiger "auf der si-

cheren Seite" sehen, wenn das Insolvenzgericht - wie hier - in seiner Ankündi-

gung, die Verfahrenseröffnung mangels Masse abzulehnen, zugleich zum Aus-

druck bringt, dass derjenige, der den Vorschuss leiste, unter den weiteren Vor-

aussetzungen des § 26 Abs. 3 InsO von dem Antragspflichtigen Erstattung ver-

langen könne. In einem solchen Fall besteht für den Vorschuss leistenden

Gläubiger keine Veranlassung, an der Feststellung der Massearmut zu zwei-

feln.

bb) Demgegenüber hat es das zum Antrag verpflichtete Organ der

Schuldnerin regelmäßig in der Hand, durch eine rechtzeitige Antragstellung das

Risiko ihrer Inanspruchnahme durch den Rückgriff eines Gläubigers zu vermei-

den. Es fällt in ihren Verantwortungsbereich, dass sich die Ermittlungsmöglich-

keiten des Insolvenzgerichts hinsichtlich der Vermögens- und Liquiditätslage

der Gesellschaft in dem Zeitraum der von ihr verursachten Insolvenzverschlep-

pung verschlechtern. Nach Sinn und Zweck des § 26 Abs. 3 InsO erscheint es

deshalb angemessen, dass eine Fehlprognose der Liquiditätslage zum Zeit-

punkt der Entscheidung über die Verfahrenseröffnung auch bei einer verfah-

renswidrigen Handhabung des § 26 Abs. 1 InsO zu ihren Lasten geht.

III.

Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die

Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur

Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). In dem wiederholten Beru-

fungsverfahren wird insbesondere zu prüfen sein, ob die Beklagte ihre Antrags-

pflichten verletzt hat, weil schon vor ihrem Ausscheiden aus der Geschäftsfüh-

rung - objektiv - ein Insolvenzgrund vorgelegen hatte (vgl. § 64 Abs. 1 GmbHG).

Ganter Raebel Kayser

Pape Grupp

Vorinstanzen:

AG Recklinghausen, Entscheidung vom 30.10.2006 - 57 C 132/06 -

LG Bochum, Entscheidung vom 04.03.2008 - 11 S 315/06 -