BGH Beschluss vom 12.02.2009 – 3 StR 569/08

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 569/08

vom

12. Februar 2009

in der Strafsache

gegen

wegen versuchten Mordes u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-

führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am

12. Februar 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten H. wird das Urteil des

Landgerichts Mönchengladbach vom 16. Juni 2008, soweit es

ihn betrifft, im Ausspruch über die Dauer des Vorwegvollzugs

aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tat-

einheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie wegen schweren Raubes zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt, die Unterbringung in ei-

ner Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass fünf Jahre Freiheitsstra-

fe vor der Unterbringung zu vollziehen sind. Hiergegen richtet sich die auf die

allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Sie hat nur den aus

der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen hat die Nachprüfung

des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Der Senat hat auf die zum Nachteil des Angeklagten mit dem Ziel einer

Anordnung der Sicherungsverwahrung eingelegte Revision der Staatsanwalt-

schaft die angefochtene Entscheidung durch Urteil vom heutigen Tage im Maß-

regelausspruch aufgehoben. Auf die von der Strafkammer rechtsfehlerhaft vor-

genommene Bestimmung der Dauer des Vorwegvollzugs ist es insoweit nicht

mehr angekommen. Diese ist aber auf die Revision des Angeklagten aufzuhe-

ben, weil sie gegen § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB verstößt. Danach ist, sofern bei

einer Freiheitsstrafe von über drei Jahren nicht ausnahmsweise von einer Vika-

riierung abgesehen wird, der vorweg zu vollstreckende Teil der Freiheitsstrafe

so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Un-

terbringung eine Entscheidung nach § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB, also eine Entlas-

sung zum Halbstrafenzeitpunkt, möglich ist. Ein Beurteilungsspielraum für den

Tatrichter besteht nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes nicht (BGH StV

2008, 248; 2008, 306; 2008, 638; BGH, Urt. vom 6. März 2008 - 3 StR 538/07).

Zur Bemessung ist deshalb auch eine Prognose darüber notwendig, wie lange

die Unterbringung in der Maßregel voraussichtlich erforderlich sein wird (vgl.

BGH, Beschl. vom 24. September 2008 - 1 StR 478/08).

Bei der Berechnung des vorweg zu vollstreckenden Teils der Freiheits-

strafe hätte das Landgericht deshalb die voraussichtlich notwendige Therapie-

dauer feststellen und diese von den fünf Jahren - der Hälfte der (nunmehr

rechtskräftig) erkannten Freiheitsstrafe - abziehen müssen.

Becker Pfister von Lienen

Sost-Scheible Hubert