BGH Urteil vom 26.02.2009 – I ZR 106/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 106/06

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 26. Februar 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

UWG § 1 a.F.

Buchgeschenk vom Standesamt

a) Es ist für sich genommen wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden, dass sich ein Standesamt gegenüber einem Verlag verpflichtet, allen Heiratswilligen bei Anmeldung der beabsichtigten Eheschließung ein von dem Verlag heraus- gegebenes, durch Werbung finanziertes Kochbuch zu übergeben.

b) Die Unlauterkeit eines solchen Geschäftsmodells kann sich daraus ergeben, dass es dem Verlag mit Hilfe der Behörde einen Vorsprung im Wettbewerb verschafft. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn das Standesamt Wett- bewerbern der Beklagten, die ebenfalls an einer solchen Zusammenarbeit in- teressiert sind, keine entsprechenden Möglichkeiten einräumt.

BGH, Urt. v. 26. Februar 2009 – I ZR 106/06 – Kammergericht

LG Berlin

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 4. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und

die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 24. Zivilsenats des

Kammergerichts vom 10. Mai 2006 unter Zurückweisung des weiterge-

henden Rechtsmittels teilweise aufgehoben und insgesamt wie folgt

neu gefasst:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 13 des

Landgerichts Berlin vom 27. September 2005 teilweise abgeändert und

wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Ausgabevereinbarung vom 18. Februar 2002 in der Fassung der Verlängerungsvereinbarung vom 3. März 2004 wirksam war und bis zum 30. Juni 2006 fortbestanden hat.

Es wird festgestellt, dass das beklagte Land verpflichtet ist, den Schaden der Klägerin zu ersetzen, der sich aus der Ausgabeverweigerung bezüglich des Geschenkbuchs für Brautleute seit dem 1. Oktober 2004 bis zum 30. Juni 2006 ergeben hat.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Von Rechts wegen

Die Klägerin vertreibt das „… Kochbuch“, das durch gewerbliche An-

zeigen finanziert wird. Mit Vertrag vom 18. Februar 2002 verpflichtete sich das be-

klagte Land, dieses ihm von der Klägerin kostenlos zur Verfügung gestellte Buch

allen Verlobten bei der Anmeldung zur Eheschließung auf dem Standesamt des

Bezirks T. -S. als Geschenk zu überreichen. Für

jedes über-

reichte Exemplar erhielt das Bezirksamt von der Klägerin einen Betrag von 1,20 €.

Die Vereinbarung war zunächst für zwei Jahre abgeschlossen. Sofern die Klägerin

nicht spätestens drei Monate vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit eine Kündigung

des Landes erhielt, verlängerte sich der Vertrag um weitere zwei Jahre.

Die Verteilung der Bücher begann im Juli 2002. Mit Schreiben vom 3. März

2004 teilte das Standesamt T. -S. der Klägerin mit, dass die Auf-

lagenmenge für den nächsten Zwei-Jahreszeitraum unverändert bleiben solle. Im

Oktober 2004 stellte das Standesamt die Verteilung der Bücher ein. In einem

Schreiben an die Klägerin vom 1. November 2004 führte das Rechtsamt des be-

klagten Landes aus, dass die Vereinbarung der Parteien als unzulässige Verbin-

dung von Werbung mit hoheitlichem Handeln rechtswidrig sei und damit ein wich-

tiger Grund für die Kündigung der Vereinbarung vorliege. Da die Vereinbarung

nicht mehr erfüllt werden dürfe, sei das Standesamt gebeten worden, die Ge-

schenkaktion mit sofortiger Wirkung zu beenden. Nach weiterer Korrespondenz

erklärte das beklagte Land mit Schreiben vom 18. März 2005 durch das Be-

zirksamt T. -S. „höchst vorsorglich nochmals“, dass es den Ver-

trag mit der Klägerin aus den zuvor bereits dargelegten Gründen fristlos gekündigt

habe bzw. fristlos kündige.

Die Klägerin hält die außerordentliche Kündigung für unberechtigt. Sie hat

zuletzt beantragt,

1. das beklagte Land zu verpflichten, weiterhin beim Standesamt des Bezirksamts T. -S. von Berlin allen Brautleuten bei der Anmeldung zur Ehe- schließung das „… Kochbuch“ zu überreichen;

2. festzustellen, dass die Ausgabevereinbarung vom 18. Februar 2002 in der Fas- sung der Verlängerungsvereinbarung vom 3. März 2004 wirksam ist und zunächst bis zum 31. Juli 2006 fortbesteht (hilfsweise: frühestens mit Wirkung vom 19. März 2005 beendet worden ist);

3. festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, den Schaden der Klägerin zu ersetzen, der sich aus der Ausgabeverweigerung bezüglich des Geschenkbuchs für Brautleute seit dem 1. Oktober 2004 ergibt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist

ohne Erfolg geblieben.

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin

ihre Klageanträge weiter. Das beklagte Land beantragt, die Revision zurückzuwei-

sen.

I. Das Berufungsgericht hat die Vereinbarung der Parteien über die Ausga-

be des „… Kochbuchs“ wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches

Verbot für nichtig erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Ein Rechtsgeschäft sei regelmäßig nach § 134 BGB nichtig, wenn es gegen

eine Verbotsvorschrift verstoße, die sich an beide Vertragspartner richte. Diese

Voraussetzung liege im Streitfall vor. Die Vereinbarung der Parteien sei auf die

Begehung unlauteren Wettbewerbs gerichtet. Das dem beklagten Land vertraglich

auferlegte Verhalten sei unlauter, weil es darauf abziele, unter Verwendung amt-

lich erlangter Informationen, unter Ausnutzung staatlicher Autorität und unter Ver-

schleierung des Werbecharakters den Wettbewerb der Klägerin und ihrer Anzei-

genkunden gegenüber Mitbewerbern zu fördern. Das Buch werde bei der Anmel-

dung zur Eheschließung und damit bei einer Amtshandlung als Geschenk des

Staats übergeben. Diese Vertriebsform führe dazu, dass die Heiratswilligen den

Inhalt der Anzeigen im Buch bereitwilliger zur Kenntnis nähmen.

II. Die Revision hat überwiegend Erfolg, soweit sie sich gegen die Abwei-

sung der Klage mit den Feststellungsanträgen zu 2 und 3 wendet (dazu 1). Soweit

die Revision den auf Erfüllung gerichteten Leistungsantrag zu 1 weiterverfolgt, ist

sie unbegründet (dazu 2).

1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Vereinba-

rung der Parteien wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134

BGB nichtig war. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verpflichtete die

Vereinbarung das Land nicht zu einem wettbewerbswidrigen Verhalten.

a) Für die Frage, ob der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag

gegen ein gesetzliches Verbot verstieß, ist auf die Gesetzeslage zum Zeitpunkt

des Vertragsschlusses im Jahre 2002 abzustellen. Auch wenn sich für den Streit-

fall in der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung weder durch das UWG 2004 noch

durch die UWG-Novelle 2008 Änderungen ergeben haben, ist daher die Bestim-

mung des § 1 UWG in der bis Juli 2004 geltenden Fassung (§ 1 UWG a.F.) maß-

geblich.

b)

Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegan-

gen, dass sich die Unwirksamkeit eines Vertrages nach § 134 BGB aus einem

Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht ergeben kann. Für die Anwendung des

§ 134 BGB kommt es darauf an, ob sich ein gesetzliches Verbot an alle Beteiligten

des Rechtsgeschäfts richtet oder ob es nur für eine Vertragspartei gilt. Sind beide

Vertragsparteien Adressaten des Verbots, ist regelmäßig anzunehmen, dass das

verbotswidrige Geschäft keine Wirkung entfalten soll (BGHZ 143, 283, 287).

Das Verbot unlauteren Wettbewerbs gilt nicht nur für die Klägerin; es erfasst

auch Wettbewerbshandlungen des beklagten Landes. Nimmt der Standesbeamte

die Anmeldung einer Eheschließung entgegen, handelt er in Ausübung seines

Amtes. Die Übergabe des „… Kochbuchs“ ist aber kein Teil dieser Amts-

handlung, sondern erfolgt lediglich bei ihrer Gelegenheit. Soweit das Standesamt

die Bücher der Vereinbarung entsprechend an Verlobte abgibt, fördert es willent-

lich den Absatz der Klägerin und ihrer Anzeigenkunden. Es ist damit selbst im ge-

schäftlichen Verkehr tätig und unterliegt dabei ebenso wie ein privater Marktteil-

nehmer den Anforderungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb.

c) Gemäß § 134 BGB können Verträge nichtig sein, die zur Begehung un-

lauteren Wettbewerbs verpflichten. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der

rechtsgeschäftlichen Verpflichtung selbst das wettbewerbswidrige Verhalten inne-

wohnt (BGHZ 110, 156, 175 – HBV-Familien- und Wohnungsrechtsschutz; BGH,

Urt. v. 14.5.1998 – I ZR 10/96, GRUR 1998, 945, 947 = WRP 1998, 854 – Co-

Verlagsvereinbarung; Staudinger/Sack, BGB [2003], § 134 Rdn. 298). Hieran fehlt

es im Streitfall. Das beklagte Land kann seine Vertragspflicht, allen Verlobten bei

der Anmeldung zur Eheschließung das Kochbuch der Klägerin kostenlos zu über-

reichen, ohne Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht erfüllen. Die der Vereinba-

rung der Parteien immanente Verwendung der amtlich erlangten Informationen

über die Identität der Heiratswilligen und der Zusammenhang von Werbung und

amtlichem Handeln, indem die Bücher vom Standesbeamten bei der Anmeldung

zur Eheschließung als Geschenk überreicht werden, sind bei dem hier vorliegen-

den Sachverhalt noch nicht unlauter (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.2001 – I ZR 193/99,

GRUR 2002, 550, 553 = WRP 2002, 527 – Elternbriefe).

aa) Weder die Verknüpfung hoheitlicher Aufgaben mit privatem Gewinnstre-

ben noch die Finanzierung dieser Aufgaben durch privatwirtschaftliche Tätigkeiten

ist

für sich genommen wettbewerbswidrig (vgl. BGH, Urt. v. 4.12.1970

– I ZR 96/69, GRUR 1971, 168, 169 = WRP 1971, 219 – Ärztekammer). So ist die

Randnutzung öffentlicher Einrichtungen für erwerbswirtschaftliche Zwecke wett-

bewerbsrechtlich grundsätzlich zulässig, wenn die öffentliche Tätigkeit deutlich

von der privaten getrennt und der Eindruck vermieden wird, die erwerbswirtschaft-

liche Betätigung sei noch Teil der hoheitlichen Aufgabenerfüllung. Unter diesen

Voraussetzungen ist es insbesondere als zulässig angesehen worden, dass die

öffentliche Hand amtliche Veröffentlichungen durch die entgeltliche Aufnahme pri-

vater Werbeanzeigen wirtschaftlich nutzt, um die so erzielten Mittel für die Erfül-

lung öffentlicher Aufgaben zu verwenden (BGH GRUR 1971, 168, 170 – Ärzte-

kammer; Urt. v. 22.9.1972 – I ZR 73/71, GRUR 1973, 530, 531 – Crailsheimer

Stadtblatt). Ebenso ist die Randnutzung amtlich erlangter Informationen oder Be-

ziehungen im Wettbewerb regelmäßig nicht bereits deshalb unlauter, weil damit

von Möglichkeiten Gebrauch gemacht wird, über die nur die Verwaltung aufgrund

ihrer öffentlich-rechtlichen Sonderstellung verfügt. Auch die Anlehnung einer Wer-

bung an staatliche Autorität muss nicht den Charakter einer wettbewerbswidrigen

Ausnutzung haben und ist deshalb für sich genommen nicht ohne weiteres zu be-

anstanden (vgl. BGH GRUR 2002, 550, 553 – Elternbriefe).

bb) Für die Verneinung der Unlauterkeit reicht es allerdings nicht aus, dass

– wie die Revision geltend macht – die Klägerin und das Standesamt bei der

Buchübergabe nicht dieselbe Zielrichtung verfolgen (vgl. BGH GRUR 2002, 550,

552 – Elternbriefe). Die Unlauterkeit einer wettbewerblichen Randnutzung öffentli-

cher Einrichtungen kann sich auch aus anderen Umständen ergeben. Solche Um-

stände liegen jedoch im Streitfall nicht vor.

(1) Die Werbung ist in dem Kochbuch deutlich als solche erkennbar und

nicht etwa mit dem (redaktionellen) Rezeptteil vermischt.

(2) Die Vereinbarung der Buchübergabe ist nicht bereits nach § 1 UWG a.F.

unlauter, weil der Werbecharakter des Buches zum Nachteil der Verbraucher ver-

schleiert würde (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4

Rdn. 3.13). Das Kochbuch erscheint den Heiratswilligen zwar als Geschenk des

Standesamts, da es bei der Anmeldung zur Eheschließung in unmittelbaren Zu-

sammenhang mit der Amtshandlung des Standesbeamten übergeben wird. Auch

das Grußwort des Bezirksbürgermeisters sowie der Textbeitrag des Standesbe-

amten deuten darauf hin. Bei Entgegennahme des Buches wird für die Heiratswil-

ligen auch nicht ohne weiteres deutlich, dass es sich um eine Werbepublikation

handelt. Ein erkennbarer Nachteil ist für sie damit aber nicht verbunden. Es bleibt

ihnen unbenommen, die Werbung im Kochbuch nicht weiter zur Kenntnis zu neh-

men. Der Wert, den das Kochbuch mit seinem redaktionellen Teil für die Be-

schenkten haben kann, wird durch die Werbeanzeigen nicht geschmälert.

Im Übrigen schließt es die Vereinbarung nicht aus, dass der Standesbeamte

bei der Übergabe auf den werbefinanzierten Charakter des Kochbuchs hinweist

oder dass auf andere Weise die Herkunft des Kochbuchs aus einem Werbeverlag

deutlich gemacht wird. Auch aus diesem Grund zielt die Vereinbarung als solche

nicht auf einen Wettbewerbsverstoß unter dem Aspekt der Verschleierung des

Werbecharakters des Geschenks ab.

(3) Das Geschäftsmodell der Klägerin – Verteilung der Kochbücher durch

den Standesbeamten – verschafft ihr auch keinen unlauteren Vorsprung im Wett-

bewerb.

Der öffentlichen Hand ist grundsätzlich untersagt, amtliche Beziehungen zur

Werbung oder zum Abschluss von Verträgen auszunutzen, um sich oder einem

Dritten auf diese Weise Vorteile im Wettbewerb zu verschaffen. In einem solchen

Vorgehen liegt ein Missbrauch der amtlichen Stellung und der Einrichtungen der

Verwaltung (vgl. BGH, Urt. v. 26.9.2002 – I ZR 293/99, GRUR 2003, 164, 166 =

WRP 2003, 262 – Altautoverwertung; BGH GRUR 2002, 550, 553 – Elternbriefe).

Aus der Sicht der Inserenten besteht der wesentliche Vorteil des Produkts

der Klägerin darin, dass sie mit der Werbung im „… Kochbuch“ die Ziel-

gruppe der Brautpaare vollständig und ohne Streuverlust erreichen. Zwar könnte

die Klägerin diesen Vorteil nicht erreichen, wenn sie für den Vertrieb ihres Buches

einen von der amtlichen Tätigkeit des Standesamts unabhängigen Weg wählte. Im

Streitfall kann aber nicht angenommen werden, dass sich die Klägerin dadurch ei-

nen unlauteren Wettbewerbsvorteil verschafft. Es ist weder geltend gemacht noch

sonst ersichtlich, dass sich Konkurrenten der Klägerin beim Standesamt vergeb-

lich um entsprechende Werbemöglichkeiten bemüht hätten.

(4) Sofern bei der Werbung von Inserenten für das Kochbuch der Klägerin

unter unlauterer Ausnutzung der staatlichen Autorität auf die Vereinbarung der

Parteien Bezug genommen worden sein sollte, handelte es sich nicht um eine der

Vereinbarung selbst innewohnende Unlauterkeit, sondern um einen Missbrauch im

Einzelfall, der keine notwendige Folge der Vertragsdurchführung ist.

(5) Für die Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit ist schließlich unerheblich,

ob die Buchübergabe im Standesamt gegen Nummer 2 Abs. 4 der Allgemeinen

Anweisung über Werbung, Handel und Sammlungen und politische Betätigung in

und mit Einrichtungen des Landes Berlin (AllA Werbung) verstößt. Danach ist

Werbung in Verbindung mit hoheitlichen Handlungen der Verwaltung in jedem Fall

unzulässig. Diese Verwaltungsvorschrift stellt keine Marktverhaltensregel dar, so

dass ihre Missachtung durch das Land für sich genommen kein Wettbewerbsver-

stoß ist.

d) Verstößt die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung nicht

gegen ein gesetzliches Verbot, steht damit zugleich fest, dass die vom beklagten

Land ausgesprochene fristlose Kündigung unwirksam war. Da die fristlose Kündi-

gung in eine ordentliche Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt umzudeuten

ist (dazu sogleich unter II 2), bestand der in Rede stehende Vertrag und die sich

aus ihm ergebende Verpflichtung zur Ausgabe der Kochbücher bis zum 30. Juni

2006 fort. Nachdem das beklagte Land die Erfüllung des Vertrages verweigert hat,

ist es der Klägerin für die Laufzeit des Vertrages grundsätzlich zum Schadenser-

satz statt der Leistung (§ 281 Abs. 1 und 2 BGB) verpflichtet.

2. Der Leistungsantrag der Klägerin, der sich auf die weitere Verteilung der

Kochbücher richtet, ist unbegründet. Die Vereinbarung der Parteien ist vom be-

klagten Land mit Ablauf der ersten Verlängerungsperiode wirksam zum 30. Juni

2006 gekündigt worden. Nachdem das Vertragsverhältnis beendet ist, steht der

Klägerin kein Anspruch auf eine weitere Verteilung der Kochbücher zu.

Zwar konnte das beklagte Land die Vereinbarung nicht wegen eines Versto-

ßes gegen Nummer 2 Abs. 4 AllA Werbung fristlos kündigen. Denn diese Verwal-

tungsvorschrift dient allein den Interessen des Landes, so dass aus ihrer Verlet-

zung kein außerordentliches Kündigungsrecht gegenüber der Klägerin abgeleitet

werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 29.11.1995 – XII ZR 230/94, NJW 1996, 714

m.w.N.). Das Schreiben des Bezirksamts B. -S. vom 18. März 2005

bringt in Verbindung mit dem darin in Bezug genommenen Schreiben des Rechts-

amts vom 1. November 2004 für die Klägerin aber eindeutig den unmissverständ-

lichen Willen des beklagten Landes zum Ausdruck, die Vereinbarung mit der Klä-

gerin jedenfalls nicht über den nächsten ordentlichen Kündigungstermin hinaus

fortsetzen zu wollen. Das Land hat in diesen Schreiben die Auffassung vertreten,

dass die Standesbeamten bei Erfüllung des Vertrages gegen das Werbeverbot der

Nummer 2 Abs. 4 AllA Werbung verstoßen und sich deshalb eines Dienstverge-

hens schuldig machen. Ohne dass es auf die Richtigkeit dieser Ansicht ankäme,

zeigt dies klar den Willen des Landes, den Vertrag mit der Klägerin zum nächst-

möglichen Zeitpunkt zu beenden. Die unwirksame außerordentliche Kündigung ist

deshalb in eine ordentliche Kündigung gemäß Nummer 6 der Vereinbarung der

Parteien umzudeuten (§ 140 BGB).

Nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht Be-

zug nimmt, ist mit der Verteilung der Bücher im Juli 2002 begonnen worden. Ge-

mäß Nummer 6 der Vereinbarung der Parteien endete der erste Zweijahreszeit-

raum somit am 30. Juni 2004, die zweite Vertragsperiode am 30. Juni 2006. Die

Kündigung des beklagten Landes erfolgte spätestens am 18. März 2005 und damit

mehr als drei Monate vor Ablauf der zweiten Periode. Zu einer weiteren Vertrags-

verlängerung über den 30. Juni 2006 hinaus konnte es aufgrund dieser Kündigung

nicht mehr kommen.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm

RiBGH Prof. Dr. Büscher hat Urlaub und kann daher nicht unterschreiben.

Bornkamm

Schaffert

Kirchhoff

Koch

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 27.09.2005 - 13 O 148/05 -

KG Berlin, Entscheidung vom 10.05.2006 - 24 U 77/05 -