BGH Urteil vom 26.02.2009 – I ZR 222/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 222/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

Verkündet am: 26. Februar 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

MacDent

UWG §§ 3, 4 Nr. 11; SchlHZÄBerufsO (Fassung 2006) § 21 Abs. 2

Wirbt ein Unternehmen für ein von ihm entwickeltes Konzept zur Qualitätssiche- rung von Zahnarztpraxen mit einer Aufforderung zur Teilnahme an einem Gewinn- spiel, so fehlt es an der Vermittlung sachlicher Informationen i.S. von § 21 Abs. 2 SchlHZÄBerufsO (Fassung 2006) nicht bereits deshalb, weil in der Werbemaß- nahme das Unternehmenskonzept nur schlagwortartig umrissen und für weitere Informationen auf eine angegebene Internetadresse verwiesen wird.

BGH, Urteil vom 26. Februar 2009 - I ZR 222/06 - OLG Schleswig

LG Kiel

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 26. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Dr. Schaffert, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats

des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig

vom 12. Dezember 2006 aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Kammer für

Handelssachen II des Landgerichts Kiel vom 15. Dezember 2005

abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Die Beklagte hat ein Konzept zur Qualitätssicherung und zum Marketing

für Zahnarztpraxen entwickelt. Sie vergibt als Franchisegeber an die ihr ange-

schlossenen Zahnarztpraxen ein Qualitätssiegel. Bestandteil der Qualitätsprü-

fung ist unter anderem die Förderung der Prophylaxetätigkeit sowie die Über-

prüfung der handwerklichen Ergebnisse der zahnärztlichen Arbeit.

Am 24. Mai 2005 führte die Beklagte in Eckernförde eine Werbeaktion

durch, bei der sie die nachfolgend abgebildete Werbepostkarte (Anlage K 4)

verteilte:

Die klagende Zahnärztekammer Schleswig-Holstein hat die Werbung der

Beklagten als Umgehung der in ihrer Berufsordnung geregelten Werbebe-

schränkungen als wettbewerbswidrig beanstandet.

Die Klägerin hat beantragt,

der Beklagten unter Androhung der üblichen Ordnungsmittel zu untersa- gen, [für] zahnärztliche Leistungen in "MacDent"-Praxen

a) mittels eines Gewinnspiels, wenn dies durchgeführt wird mittels ei-

ner Postkarte wie aus der Anlage K 4 ersichtlich,

b) unter dem Begriff "Die sieben Brücken der Qualitätssicherung" so- wie mit den Schlagwörtern "ausgesuchte Zahnarztpraxen", "Sichere "Patienten- Qualitätseckpunkte", freundliches Schlichtungsverfahren" und/oder "jährliche Praxiskon- trolle durch Check-Zahnarzt und QM-Auditor", wenn diese Schlag- worte nicht zugleich inhaltlich erläutert werden,

"nachgewiesene Fortbildung",

und/oder

c) mit der Aussage "MacDent bietet Ihnen, was Sie schon immer von

Ihrem Zahnarzt wollten: Qualitätssicherung und Garantie",

zu werben.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung

der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die

Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne gemäß § 8

Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 29 Abs. 1 der Berufsordnung der Klägerin

in der zum Zeitpunkt der Werbeaktion geltenden Fassung (im Folgenden: BO

a.F.) sowie § 21 Abs. 2 in der zum Zeitpunkt der Verkündung des Berufungsur-

teils geltenden Fassung (im Folgenden: BO Fassung 2006) von der Beklagten

Unterlassung des beanstandeten Verhaltens verlangen. Zur Begründung hat es

ausgeführt:

Das von der Beklagten veranstaltete Gewinnspiel verstoße jedenfalls un-

ter Berücksichtigung der verwendeten Schlagwörter und Aussagen gegen § 29

Abs. 1 BO a.F., § 21 Abs. 2 BO 2006. Das Gewinnspiel vermittle potentiellen

Patienten keine interessengerechte und sachangemessene Information. Die

verwendeten Aussagen seien als berufswidrige anpreisende und herabsetzen-

de Werbung zu beanstanden. Dass sie auf der Internetseite der Beklagten er-

läutert würden, führe zu keiner anderen Betrachtung, weil eine sachbezogene,

informative Werbung eine Erläuterung in engem Zusammenhang voraussetze,

also auf der Postkarte oder jedenfalls im Rahmen der Werbeaktion. Die Beklag-

te könne als Urheberin der Maßnahme unter dem Gesichtspunkt der Störerhaf-

tung in Anspruch genommen werden, weil die der Beklagten angeschlossenen

Zahnärzte deren Vorhaben nicht nur gekannt, sondern auch geduldet hätten.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der

Klage. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin gegen

die Beklagte keinen Anspruch auf Unterlassung des beanstandeten Verhaltens

nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 29 Abs. 1 BO a.F., § 21

Abs. 2 BO 2006.

1. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin

sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der

Fassung des Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlaute-

ren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949), in Kraft getreten

am 30. Dezember 2008 (im Folgenden: UWG 2008), anzuwenden. Der auf Wie-

derholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur,

wenn das beanstandete Verhalten auch zur Zeit der Begehung im Mai 2005

wettbewerbswidrig war. Insoweit ist jedoch eine für die Beurteilung des Streit-

falls maßgebliche Änderung der Rechtslage nicht eingetreten. Die Vorschrift

des § 4 Nr. 11 UWG ist gleichgeblieben und wird im Streitfall auch nicht durch

die Regelungen der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken

berührt (Art. 3 Abs. 8 der Richtlinie). Die Änderungen in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und § 3

UWG sind für den Streitfall ohne Bedeutung. Das beanstandete Verhalten der

Beklagten erfüllt sowohl die Voraussetzungen einer Wettbewerbshandlung nach

§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG in der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des

Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414;

im Folgenden: UWG 2004) als auch diejenigen einer geschäftlichen Handlung

nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008. Das Werbeverbot nach § 21 Abs. 2 Satz 2

und 3 BO 2006, wonach dem Zahnarzt berufswidrige Werbung, insbesondere

eine anpreisende, irreführende, herabsetzende oder vergleichende Werbung,

untersagt ist, stimmt inhaltlich mit dem Werbeverbot nach § 29 Abs. 1 Satz 2

BO a.F. überein.

2. Das Berufungsgericht ist zwar mit Recht davon ausgegangen, dass es

sich bei den Vorschriften der § 21 Abs. 2 Satz 2 und 3 BO 2006 und § 29 Abs. 1

Satz 2 BO a.F. um Marktverhaltensregelungen i.S. von § 4 Nr. 11 UWG han-

delt. Den Bestimmungen in den freiberuflichen Berufsordnungen, die sich aus-

drücklich mit der Zulässigkeit der Werbung befassen, kommt eine auf die Lau-

terkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion zu (vgl. BGH, Urt. v.

27.1.2005 - I ZR 202/02, GRUR 2005, 520, 521 = WRP 2005, 738 - Optimale

Interessenvertretung, zu § 43b BRAO, § 6 BORA). Satzungsbestimmungen in

freiberuflichen Berufsordnungen zählen auch zu den gesetzlichen Vorschriften

i.S. von § 4 Nr. 11 UWG (vgl. BGH GRUR 2005, 520, 521 - Optimale Interes-

senvertretung). In der beanstandeten Werbemaßnahme der Beklagten ist ent-

gegen der Auffassung der Vorinstanzen jedoch keine anpreisende oder herab-

setzende Werbung i.S. von § 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F., § 21 Abs. 2 Satz 3 BO

2006 zu sehen. Die Beklagte kann daher schon aus diesem Grund nicht wegen

einer Zuwiderhandlung gegen § 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F. nach § 8 Abs. 1

Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

a) Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend angenommen, dass das

Werbeverbot nach § 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F., das sich unmittelbar nur an

Zahnärzte richtet, nicht jede, sondern nur die berufswidrige Werbung verbietet

und dass daher eine Werbung grundsätzlich zulässig ist, durch die potentielle

Patienten sachangemessen und interessengerecht informiert werden. Seine

Auffassung, die beanstandete Werbemaßnahme der Beklagten enthalte keine

interessengerechte und sachangemessene Information für potentielle Patienten

und verstoße daher gegen das Werbeverbot für Zahnärzte, beachtet jedoch

nicht die Grenzen, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsge-

richts gemäß Art. 12 Abs. 1 GG für ein berufsrechtliches Werbeverbot beste-

hen.

aa) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, ist es grundsätz-

lich unbedenklich, dass mit dem beanstandeten Gewinnspiel Aufmerksamkeit

und Interesse für die Tätigkeit der Beklagten erregt werden soll. Der Werbeef-

fekt als solcher kann schon deshalb nicht zur Annahme eines Verstoßes gegen

das berufsrechtliche Werbeverbot führen, weil auch den den berufsrechtlichen

Werbeverbot unterworfenen Berufsangehörigen von Verfassungs wegen die

berufsbezogene und sachangemessene Werbung erlaubt ist (BVerfG, Kammer-

beschl. v. 26.9.2003 - 1 BvR 1608/02, GRUR 2004, 68, 69). Dem einzelnen Be-

rufsangehörigen steht es frei, in welcher Weise er sich für die interessierte Öf-

fentlichkeit darstellen will, solange er sich in dem durch schützenswerte Ge-

meinwohlbelange gezogenen Rahmen hält (vgl. BVerfGE 111, 366, 379;

BVerfG, Kammerbeschl. v. 19.2.2008 - 1 BvR 1886/06, GRUR 2008, 618, 620).

Für die Beklagte, die weder selbst zahnärztliche Leistungen anbietet noch den

ihr angeschlossenen Zahnarztpraxen eine besonders definierte Behandlungs-

form vorgibt, sondern lediglich ein Konzept bietet, eine Zahnarztpraxis nach von

ihr kontrollierten und zertifizierten Standards zu führen sowie im Rahmen eines

Marketingkonzepts dafür zu werben, besteht zudem ein besonderes Interesse,

auf ihre von dem üblichen Angebot eines niedergelassenen Zahnarztes abwei-

chende Tätigkeit werbend hinzuweisen.

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es an der Ver-

mittlung sachlicher Informationen nicht bereits deshalb, weil in der beanstande-

ten Werbemaßnahme die Tätigkeit der Beklagten nur schlagwortartig umrissen

und für weitere Informationen auf die angegebene Internetadresse verwiesen

wird. Die Beklagte verfolgt mit der Werbung in Form eines Gewinnspiels ersicht-

lich das Ziel, eine möglichst breite Öffentlichkeit auf das von ihr entwickelte

Konzept zur Qualitätssicherung von Zahnarztpraxen aufmerksam zu machen.

Die Darstellung der Grundzüge des Konzepts in einprägsamer und leicht ver-

ständlicher Form ("Die sieben Brücken der Qualitätssicherung") im Rahmen der

Aufforderung zur Teilnahme an dem Gewinnspiel ist grundsätzlich geeignet,

das Interesse von Patienten an dem Unternehmenskonzept der Beklagten so-

wie an weiteren - über die angegebene Internetadresse verfügbaren - Informa-

tionen zu wecken. Es ist nicht ersichtlich, dass das Rechtsgut der Gesundheit

der Bevölkerung und das hierauf beruhende Werbeverbot zur Vermeidung einer

gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufs (vgl.

BVerfG, Kammerbeschl. v. 17.7.2003 - 1 BvR 2115/02, WRP 2003, 1099, 1101)

es rechtfertigen, diese Art der Werbung zu verbieten.

cc) Soweit das Berufungsgericht für eine sachbezogene, informative

Werbung eine Erläuterung im engen Zusammenhang mit dem verwendeten

Werbemedium, hier der Werbepostkarte oder jedenfalls der unmittelbaren Wer-

beaktion, fordert, lässt es außer Betracht, dass es sich bei dem beanstandeten

Gewinnspiel um eine Aufmerksamkeitswerbung handelt, mit der das (neu) ent-

wickelte Konzept der Beklagten der Öffentlichkeit bekanntgemacht werden soll.

Die Veranstaltung eines Gewinnspiels ist - wie auch das Landgericht ange-

nommen hat - eine übliche Werbeform, um das angesprochene Publikum für

das Angebot des Werbenden zu interessieren. Dem legitimen Zweck, zunächst

einmal das Interesse des angesprochenen Publikums an einem noch weitge-

hend unbekannten Angebot zu wecken, stünde es jedoch entgegen, wenn be-

reits diese Aufmerksamkeitswerbung umfangreiche sachliche Angaben über

das angebotene Konzept der Qualitätssicherung von Zahnarztpraxen enthalten

müsste. Bei einer Werbung der vorliegenden Art, mit der in Form eines Ge-

winnspiels auf ein neues Unternehmenskonzept aufmerksam gemacht werden

soll, erwartet der Verbraucher auch nicht, dass ihm schon auf der Werbepost-

karte, mit der ihm die Teilnahme an dem Gewinnspiel ermöglicht wird, eine über

eine schlagwortartige Darstellung hinausgehende, umfassende Information

über das Angebot des werbenden Unternehmens geboten wird. Dass die Wer-

beangaben keine abschließende und umfassende Information enthalten, wird

ihm zudem durch den Hinweis verdeutlicht, bei weiteren Fragen stehe eine In-

fohotline zur Verfügung oder könne die angegebene Internetadresse aufgerufen

werden.

b) Da es der Beklagten, die selbst keine zahnärztlichen Leistungen an-

bietet und daher nicht denselben Werbebeschränkungen unterliegt wie Zahn-

ärzte, von Verfassungs wegen folglich nicht (unmittelbar) aufgrund des Werbe-

verbots nach § 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F untersagt werden kann, für ihr Unter-

nehmen in der beanstandeten Form zu werben, kann sie entgegen der Auffas-

sung des Berufungsgerichts auch nicht mit der Begründung auf Unterlassung in

Anspruch genommen werden, dass eine entsprechende Werbung eines Zahn-

arztes berufswidrig wäre und die der Beklagten angeschlossenen Zahnärzte die

Werbemaßnahme der Beklagten gekannt und geduldet hätten. Ob eine ent-

sprechende Werbung eines Zahnarztes berufswidrig wäre, kann dabei dahin-

stehen. Jedenfalls wäre es unverhältnismäßig und mit der Berufsausübungs-

freiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) nicht zu vereinbaren (vgl. BVerfG GRUR 2004, 68,

69), wenn die wettbewerbsrechtliche Haftung wegen einer solchen Werbung

- unterstellt sie wäre einem niedergelassenen Zahnarzt berufsrechtlich ver-

wehrt - auf die Beklagte erstreckt würde.

c) Die Frage, ob die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen

werden könnte, wenn der Zweck ihres Unternehmens dahin ausgerichtet wäre,

den ihr angeschlossenen Zahnärzten eine über die Werbebeschränkungen der

Berufsordnung hinaus reichende Werbung zu ermöglichen (vgl. BVerfG GRUR

2004, 68, 69), kann gleichfalls offenbleiben. Das Berufungsgericht hat nicht

festgestellt, dass der Beklagten eine derartige Alibifunktion zukommt. Dem Vor-

trag der Klägerin lässt sich dafür auch nichts entnehmen. Aus dem Umstand,

dass die Beklagte als Franchisegeberin nicht nur den ihr als Franchisenehmern

angeschlossenen Zahnärzten ihr Organisationskonzept zur Verfügung stellt,

sondern auch entsprechende Werbemaßnahmen durchführt und daher - wie

das Berufungsgericht angenommen hat - nicht (nur) eigennützig, sondern auch

im Interesse der Zahnärzte handelt und sich dafür bezahlen lässt, kann auf ei-

nen solchen Umgehungszweck nicht geschlossen werden. Da die Tätigkeit der

Beklagten in der Erbringung bestimmter Dienstleistungen besteht, kommen die-

se schon ihrer Natur nach gerade auch ihren Vertragspartnern zugute. Die Auf-

fassung des Berufungsgerichts, es sei bei der beanstandeten Werbeaktion von

einer arbeitsteiligen Werbemaßnahme auszugehen, findet, wie die Revision mit

Recht rügt, in den von ihm getroffenen Feststellungen keine Stütze. Nach der

Bekundung des vom Berufungsgericht gehörten Mitglieds des Vorstands der

Beklagten Dr. J. sind die Details der Werbeaktion nicht mit den Zahnärzten ab-

gestimmt worden. Diese sind vielmehr lediglich unmittelbar vor deren Beginn

auf die bereits geplante Werbeaktion hingewiesen worden.

3. Ein Wettbewerbsverstoß der Beklagten nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.

mit § 29 Abs. 1 Satz 2 BO a.F., § 21 Abs. 2 Satz 2 und 3 BO 2006 ist demnach

zu verneinen. Soweit die Klägerin die Werbemaßnahme der Beklagten in den

Vorinstanzen als irreführend im Sinne der von ihr angeführten berufsrechtlichen

Bestimmungen beanstandet hat, hat sie zur Begründung lediglich angeführt, mit

den in der Werbemaßnahme der Beklagten verwendeten Begriffen und Schlag-

wörtern bliebe vieles unklar; ein Informationsbedürfnis werde damit nicht befrie-

digt. Diesem Vorbringen lässt sich eine irreführende Werbung i.S. von § 5 UWG

2004 schon deshalb nicht entnehmen, weil der Verbraucher bei einer Werbung

der vorliegenden Art, wie oben bereits ausgeführt, keine weitergehenden Infor-

mationen erwartet. Der von der Klägerin als herabsetzende Werbung mit dem

Klageantrag zu c) beanstandete Slogan stellt keine vergleichende Werbung i.S.

von § 6 Abs. 1 UWG dar, weil die Aussage keine zumindest mittelbare Bezug-

nahme auf bestimmte Zahnärzte enthält. Da die Werbung der Beklagten somit

auch nicht unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt beanstandet werden

kann, steht der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu.

III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da

keine weiteren Feststellungen zu treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO), ist die Klage

auf die Berufung der Beklagten unter Abänderung der landgerichtlichen Ent-

scheidung abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm

Schaffert

Bergmann

Kirchhoff

Koch

Vorinstanzen:

LG Kiel, Entscheidung vom 15.12.2005 - 15 O 139/05 -

OLG Schleswig, Entscheidung vom 12.12.2006 - 6 U 11/06 -