BGH Beschluss vom 03.03.2009 – 3 StR 584/08

3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 584/08

BESCHLUSS

vom

3. März 2009

in der Strafsache

gegen

wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 3. März 2009 gemäß § 349 Abs. 4

StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts

Hannover vom 13. Juni 2008 - mit Ausnahme des die Nebenkläge-

rin K. betreffenden Adhäsionsausspruchs - mit den

Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin

N. dadurch entstandenen notwendigen Ausla-

gen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-

sen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "schweren sexuellen Miss-

Gründe:

brauchs von Kindern in drei Fällen, jeweils tateinheitlich mit sexuellem Miss-

brauch von Schutzbefohlenen, wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in

vier Fällen, jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohle-

nen, sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in fünf Fällen,

davon in einem Fall tateinheitlich mit Körperverletzung" zu einer Gesamtfrei-

heitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Der Verurteilung liegen ausschließlich

Taten zum Nachteil der Nebenklägerin N. zugrunde. Zu-

gunsten dieser Nebenklägerin hat das Landgericht außerdem eine Entschei-

dung im Adhäsionsverfahren getroffen; bezüglich der Nebenklägerin K.

hat es von einer solchen abgesehen, da das Verfahren insoweit gemäß

§ 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist. Mit seiner Revision beanstandet der

Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

1. Sein Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 6 StPO,

§ 174 Abs. 1 Satz 2 GVG Erfolg.

Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:

In der Hauptverhandlung vom 19. Mai 2008 wurde die Öffentlichkeit für

die Dauer der Vernehmung der 15-jährigen Nebenklägerin N.

gemäß § 172 Nr. 4 GVG durch Gerichtsbeschluss ausgeschlossen. Die

Zeugin wurde sodann in nichtöffentlicher Sitzung vernommen und im Anschluss

an ihre Vernehmung im Einvernehmen sämtlicher Verfahrensbeteiligter entlas-

sen. Am nächsten Hauptverhandlungstag, am 20. Mai 2008, wurde die Neben-

klägerin ein weiteres Mal unter Ausschluss der Öffentlichkeit als Zeugin gehört.

Der Beschwerdeführer rügt zu Recht, dass vor dieser zweiten Verneh-

mung für den Ausschluss der Öffentlichkeit ein neuer Gerichtsbeschluss gemäß

§ 174 Abs. 1 Satz 2, § 172 Nr. 4 GVG erforderlich war, ein solcher jedoch nicht

ergangen und verkündet worden ist.

Zwar gilt ein Beschluss, der die Ausschließung der Öffentlichkeit für die

Dauer der Vernehmung eines Zeugen anordnet, grundsätzlich bis zur Beendi-

gung des Verfahrens und deckt auch den Öffentlichkeitsausschluss, wenn eine

Vernehmung unterbrochen und an einem anderen Verhandlungstag fortgesetzt

wird (vgl. BGH NStZ 1992, 447). Die Zeugin ist hier jedoch im Anschluss an ihre

Vernehmung am 19. Mai 2008 im Einvernehmen sämtlicher Verfahrensbeteilig-

ter entlassen worden. Damit ist ihre Vernehmung abgeschlossen gewesen und

ihre weitere Vernehmung am darauffolgenden Hauptverhandlungstag in nichtöf-

fentlicher Sitzung hat einen neuen Gerichtsbeschluss gemäß § 174 Abs. 1 Satz

2 GVG erfordert (vgl. BGH NStZ 1992, 447 und 2008, 476; Senatsbeschluss

vom 9. Dezember 2008 - 3 StR 443/08). Ein solcher ist ausweislich des Haupt-

verhandlungsprotokolls vor der Vernehmung der Zeugin am 20. Mai 2008 nicht

ergangen und nicht verkündet worden. In der Sitzungsniederschrift ist lediglich

vermerkt, dass die Öffentlichkeit "zur Fortsetzung der Vernehmung der Zeugin

N. gemäß dem entsprechenden Beschluss vom 19.05.08

erneut ausgeschlossen wurde." Entgegen der Auffassung des Generalbundes-

anwalts ist das Protokoll in diesem Punkt weder lückenhaft noch widersprüch-

lich, so dass die Aufklärung des Verfahrensgeschehens nicht dem Freibeweis

zugänglich ist. Vielmehr ist durch das Protokoll bewiesen (§ 274 Satz 1 StPO),

dass vor der Vernehmung der Zeugin am 20. Mai 2008 der infolge ihrer am Vor-

tag angeordneten Entlassung zwingend vorgeschriebene Beschluss des Ge-

richts nach § 174 Abs. 1 Satz 2 GVG nicht ergangen, jedenfalls aber nicht ver-

kündet worden ist.

Es liegt auch nicht die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

anerkannte Ausnahme von der Notwendigkeit eines erneuten Gerichtsbe-

schlusses vor (vgl. BGH NStZ 1992, 447). Danach kann ein solcher entbehrlich

sein, wenn dem Protokoll zu entnehmen ist, dass die Entlassung des Zeugen

sofort zurückgenommen wurde und die für den Ausschließungsbeschluss maß-

gebliche Interessenlage fortbestand, so dass sich die zusätzliche Anhörung zu-

sammen mit der vorausgegangenen als eine einheitliche Vernehmung darstellt.

Hierfür enthält das Protokoll keine Anhaltspunkte. Nach der Entlassung der

Zeugin am 19. Mai 2008 sind vielmehr nach Wiederherstellung der Öffentlich-

keit weitere Zeugen gehört worden. Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass

sich erst in dem weiteren Fortgang der Hauptverhandlung die Notwendigkeit

einer erneuten Vernehmung der Zeugin ergeben hat.

2. Zwar führt bereits der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO

zur Aufhebung des Urteils insgesamt. Jedoch weist der Senat ergänzend darauf

hin, dass das Urteil in sachlich-rechtlicher Hinsicht zum Gesamtstrafenaus-

spruch ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet. In Anbe-

tracht der Höhe der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe ist zu besorgen, dass

sich das Landgericht bei ihrer Bemessung zu sehr von der Gesamtzahl der Ein-

zeltaten und der Summe der Einzelstrafen hat leiten lassen (vgl. BGHR StGB

§ 54 I Bemessung 8 m. w. N.). Es hat die Einsatzstrafe von zwei Jahren und

drei Monaten auf die dreieinhalbfache Dauer erhöht, ohne, wie hier geboten, zu

berücksichtigen, dass der Angeklagte die Tatserie zum Nachteil desselben Tat-

opfers in einem engen situativen Zusammenhang beging.

3. Sollte der neue Tatrichter die letzte Tat (Übergriff im Zeitraum zwi-

schen Sommer - und Herbstferien 2007) erneut - tateinheitlich - als vorsätzliche

Körperverletzung würdigen, wird er Gelegenheit haben, zu prüfen, ob der erfor-

derliche Strafantrag rechtzeitig und wirksam (§ 77 Abs. 3 StGB) gestellt wurde.

Die Staatsanwaltschaft hat insoweit bislang nicht das Vorliegen eines besonde-

ren öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung bejaht (§ 230 Abs. 1 StGB).

Becker Miebach von Lienen

Sost-Scheible Schäfer