BGH Beschluss vom 10.03.2009 – VI ZB 54/07

BUNDESGERICHTSHOF

VI ZB 54/07

vom

10. März 2009

in dem Rechtsstreit

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. März 2009 durch die

Vizepräsidentin Dr. Müller, die Richter Zoll und Wellner, die Richterin Diederich-

sen sowie den Richter Stöhr

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12. September 2007 wird

auf Kosten des Beklagten als unzulässig verworfen.

Beschwerdewert: 300.000 €

I.

Der Beklagte ist durch Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 17. April

2007 verurteilt worden. Dieses Urteil ist seinem Prozessbevollmächtigten gegen

Empfangsbekenntnis übersandt worden. Das von dem Prozessbevollmächtig-

ten unterzeichnete Empfangsbekenntnis trägt das handschriftliche Datum

"03.05.2007". Es ist ausweislich der auf dem Dokument befindlichen Aufdrucke

am 2. Mai 2007 um 14:27 Uhr an das Landgericht gefaxt und dort um 14:29 Uhr

empfangen worden und trägt den gerichtlichen Eingangsstempel "2. Mai 2007".

Die Berufung des Beklagten ist am Montag, dem 4. Juni 2007 beim Berufungs-

gericht eingegangen. Mit Schriftsatz vom 3. Juli 2007 (Dienstag), eingegangen

am selben Tag, hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten beantragt, die

Berufungsbegründungsfrist um einen Monat bis zum 3. August 2007 zu verlän-

gern, was antragsgemäß geschah. Die Berufungsbegründung ist am 6. August

2007 (Montag) beim Berufungsgericht eingegangen. Wegen der Versäumung

der Berufungsbegründungsfrist hat der Beklagte Wiedereinsetzung in den vori-

gen Stand beantragt und dazu geltend gemacht, die Berufungsbegründung sei

am 2. August 2007 zur Post gegeben worden, zudem habe es eine Mitarbeiterin

des Prozessbevollmächtigten versäumt, die Berufungsbegründung vor Aufgabe

zur Post noch am 2. August 2007 per Telefax an das Berufungsgericht zu

übermitteln.

Das Berufungsgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen. Den

Wiedereinsetzungsantrag hat es zurückgewiesen, weil zur rechtzeitigen

Versendung der Berufungsbegründung per Post nicht ausreichend vorgetragen

sei und hinsichtlich des behaupteten Versehens der Rechtsanwaltsgehilfin be-

züglich des Faxversandes jedenfalls von einem anwaltlichen Organisations-

mangel auszugehen sei.

Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Beklagte sein Ziel einer Wieder-

einsetzung wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist weiter.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft, weil das Berufungsgericht die Beru-

fung des Beklagten als unzulässig verworfen hat (§ 522 Abs. 1 Satz 4, § 574

Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Sie ist aber unzulässig, weil die Voraussetzungen für eine

Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht vorliegen (§ 574 Abs. 2 ZPO).

Das Berufungsgericht hat die Berufung im Ergebnis zu Recht als unzu-

lässig verworfen. Auf die Frage, ob für eine Wiedereinsetzung in den vorigen

Stand ausreichende Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht worden

sind, kommt es dabei nicht an. Denn die Berufung ist mit Ablauf des 2. Juli

2007 unheilbar unzulässig geworden, weil die Berufungsbegründungsfrist,

welche gemäß § 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO zwei Monate ab Zustellung des erst-

instanzlichen Urteils beträgt, an diesem Tag ablief, ohne dass eine Beru-

fungsbegründung eingereicht oder ein Verlängerungsantrag gestellt wurde.

1. Dieser Sachverhalt ist noch im Rechtsbeschwerdeverfahren zu be-

rücksichtigen, obwohl erst in der Rechtsbeschwerdeerwiderung auf die maß-

geblichen Tatsachen hingewiesen worden ist. Die Zulässigkeit der Berufung ist

noch vom Revisionsgericht von Amts wegen zu überprüfen, weil ein Verfahren

vor dem Revisionsgericht nur möglich ist, solange der Rechtsstreit noch nicht

rechtskräftig beendet ist, was neben der Zulässigkeit der Revision voraussetzt,

dass das erstinstanzliche Urteil durch eine zulässige Berufung angegriffen wor-

den und die Rechtskraft dieses Urteils damit zunächst in der Schwebe gehalten

worden ist (BGHZ 6, 369, 370; 7, 280, 287; 102, 37, 38; BGH, Beschluss vom

4. Juni 1992 - IX ZB 10/92 - NJW-RR 1992, 1338, 1339; Zöller/Heßler, ZPO,

27. Aufl., § 557 Rn. 8). Dies gilt ersichtlich auch, sofern das Berufungsurteil mit

der Rechtsbeschwerde angegriffen wird.

2. Die Zustellung des erstinstanzlichen Urteils an den Prozessbevoll-

mächtigten des Beklagten erfolgte am 2. Mai 2007. Voraussetzung einer wirk-

samen Zustellung gegen Empfangsbekenntnis an eine der in § 174 Abs. 1 ZPO

aufgeführten Personen ist neben der Übermittlung des Schriftstücks in Zustel-

lungsabsicht die Empfangsbereitschaft des Empfängers. Er muss das zuzustel-

lende Schriftstück mit dem Willen entgegen nehmen, es als zugestellt gegen

sich gelten zu lassen. Zustellungsdatum ist deshalb der Tag, an dem der Zu-

stellungsadressat vom Zugang des übermittelten Schriftstücks persönlich

Kenntnis erlangt und es empfangsbereit entgegennimmt (Senatsbeschluss vom

27. Mai 2003 - VI ZB 77/02 - NJW 2003, 240; BGHZ 30, 335, 336; BGH, Be-

schluss vom 20. Juli 2006 - I ZB 39/05 - NJW 2007, 600, 601, jeweils m.w.N.).

Die Zustellung ist am Tage der wirklichen Zustellung auch dann wirksam erfolgt,

wenn im Empfangsbekenntnis ein falsches Datum eingesetzt ist (BGHZ 35,

236, 238).

Der Beweis, den das Empfangsbekenntnis auch für den Zeitpunkt der

Entgegennahme des zuzustellenden Schriftstücks erbringt (vgl. dazu Senatsbe-

schluss vom 27. Mai 2003 - VI ZB 77/02 - aaO, m.w.N.), ist hier hinsichtlich des

handschriftlich eingetragenen Datums durch die Datumsausdrucke der Faxge-

räte und den Eingangsstempel des Landgerichts widerlegt. Wenn das Emp-

fangsbekenntnis dem Gericht bereits am 2. Mai 2007 per Fax zugegangen ist,

kann der Tag der wirklichen Zustellung nicht der 3. Mai 2007 gewesen sein. Die

Verfahrensbevollmächtigten des Beklagten haben auf die Hinweise der Be-

schwerdeerwiderung hin Einsicht in die Prozessakte genommen. Dass die Da-

tumsausdrucke der Faxgeräte und das Datum des Gerichtsstempels falsch sei-

en, wird nicht geltend gemacht.

3. Unerheblich ist, dass das Berufungsgericht die Berufungsbegrün-

dungsfrist bis zum 3. August 2007 verlängert hat, ohne zu berücksichtigen,

dass diese Frist bereits abgelaufen war. Die Verlängerung der Frist zur Begrün-

dung eines Rechtsmittels durch den Vorsitzenden des Rechtsmittelgerichts ist

unwirksam, wenn im Zeitpunkt des Eingangs des Verlängerungsantrags die

Frist zur Rechtsmittelbegründung bereits abgelaufen war (Senatsbeschluss

BGHZ 116, 377 ff.; Zöller/Heßler, aaO; Musielak/Ball, ZPO, 6. Aufl., § 520

Rn. 12). So liegt der Fall hier.

4. Die Rechtsbeschwerde macht nach Kenntnisnahme von der Be-

schwerdeerwiderung und Einsichtnahme in die Verfahrensakte nicht geltend,

dass hinsichtlich des wirklichen Zeitpunkts der Zustellung des erstinstanzlichen

Urteils abweichende Ausführungen oder sachdienliche Verfahrensanträge mög-

lich seien. Die Zulassungsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO sind deshalb

zu verneinen. Die in der Beschwerdeschrift gerügten Verfahrensfehler des Be-

rufungsgerichts haben sich, sofern die Rügen gerechtfertigt sein sollten, nicht

ausgewirkt. Die Berufung war, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen

ergibt, unabhängig davon als unzulässig zu verwerfen.

Müller Zoll Wellner

Diederichsen Stöhr

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.04.2007 - 4b O 167/06 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 12.09.2007 - I-2 U 50/07 -