BGH Urteil vom 16.03.2009 – II ZR 280/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 280/07

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 16. März 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

AktG §§ 90 Abs. 3, 92 Abs. 2 Satz 1, 93 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Nr. 6, 111 Abs. 1, 2, 112; GmbHG § 64 Satz 1; InsO § 15 a Abs. 1 Satz 1

a) Das Zahlungsverbot des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG (entsprechend § 64 Satz 1 GmbHG) gilt ab Eintritt der Insolvenzreife und nicht erst ab dem Ende der Insol- venzantragsfrist.

b) Stellt der Aufsichtsrat fest, dass die Gesellschaft insolvenzreif ist, hat er darauf hinzuwirken, dass der Vorstand rechtzeitig einen Insolvenzantrag stellt und keine Zahlungen leistet, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Ge- schäftsleiters nicht vereinbar sind. Verstößt er hiergegen schuldhaft, kann er der Gesellschaft gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sein.

BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 280/07 - OLG Dresden LG Dresden

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 16. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers und unter Zurückweisung der An-

schlussrevision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Dresden vom 11. Dezember 2007 im Kos-

tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu Lasten des Klägers ent-

schieden worden ist.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 13. Zivilkammer

des Landgerichts Dresden vom 5. Dezember 2006 wird zurückge-

wiesen.

Dem Beklagten bleibt vorbehalten, nach der Zahlung der

153.387,56 € nebst den ausgeurteilten Zinsen seine Rechte in

Höhe des Betrages, um den H. B. durch die Zahlung

der E. AG an den Beklagten nach Rang

und Höhe begünstigt worden ist, gegen den Kläger zu verfol-

gen.

Im Übrigen wird die Sache - auch zur Entscheidung über die

Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zu-

rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem am 15. August 2002 eröffneten Insol-

venzverfahren über das Vermögen der E. AG (im Folgen-

den: Schuldnerin). Die Gesellschaft war am 17. Juli 2001 durch Umwandlung

aus der E. GmbH hervorgegangen. Hauptaktionär mit

70,6 % der Aktien und - zunächst alleiniger - Vorstand war H. B. . Dem

Aufsichtsrat gehörte der Beklagte, der schon vorher für die GmbH als Unter-

nehmensberater tätig gewesen war, als Vorsitzender an.

2

Noch vor der Umwandlung hatte der Beklagte dem damaligen Hauptge-

sellschafter und Geschäftsführer der E. GmbH, H.

B. , ein Darlehen in Höhe von 500.000,00 DM gewährt. B. hatte diese

Summe, ebenfalls aufgrund eines Darlehensvertrages, an die GmbH weiterge-

leitet. Nach beiden Darlehensverträgen sollten 200.000,00 DM zum

31. Dezember 2000 und 300.000,00 DM zum 31. Dezember 2001 zur Rückzah-

lung fällig sein. In der Zeit vom 14. Januar bis 18. Februar 2002 zahlte die Ge-

sellschaft per Schecks bzw. Überweisungen insgesamt 153.387,56 € an den

Beklagten. Als Tilgungszweck war auf den Schecks jeweils "Rückzahlung Ge-

sellschafterdarlehen" vermerkt. Zuvor waren in einer Aufsichtsratssitzung am

31. Oktober 2001 wirtschaftliche Schwierigkeiten der Gesellschaft erörtert wor-

den.

3

Weiter zahlte die Gesellschaft am 19. November 2001 an die dem

B. gehörende Werbeagentur a. 100.000,00 DM. Weitere Zahlungen

an die Werbeagentur bzw. an sonstige Stellen zugunsten des B. erfolgten

in der Zeit vom 9. Januar bis 27. Februar 2002.

4

5

Der Kläger verlangt von dem Beklagten Ersatz der an diesen geflosse-

nen 153.387,56 €. Ferner macht er einen Teilbetrag in Höhe von 50.000,00 €

aus der Zahlung an die Werbeagentur des B. vom 19. November 2001,

hilfsweise aus den nachfolgenden Zahlungen geltend.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 153.387,56 € verur-

teilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der

Klage dagegen in Höhe eines Teilbetrages von 50.000,00 € der an ihn zum

Zwecke der Darlehenstilgung geflossenen 153.387,56 € und - auf den Hilfsan-

trag - bezüglich der am 10. und 25. Januar 2002 an die Werbeagentur des

B. gezahlten insgesamt 19.500,00 € stattgegeben. Es hat dem Beklagten

vorbehalten, die Gegenansprüche, die den befriedigten Gläubigern zugestan-

den haben, in dem Insolvenzverfahren zu verfolgen, und im Übrigen die Klage

abgewiesen. Dagegen wehren sich der Kläger mit der vom Senat zugelassenen

Revision und der Beklagte mit der Anschlussrevision.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision des Klägers ist begründet und führt unter Aufhebung des

angefochtenen Urteils hinsichtlich des Anspruchs in Höhe von 153.387,56 € zur

Zurückweisung der Berufung mit der Maßgabe, dass der Beklagte seine Rechte

in dem Insolvenzverfahren geltend machen kann, im Übrigen zur Zurückverwei-

sung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlussrevision des Beklagten

bleibt dagegen ohne Erfolg.

7

I. 1. Hinsichtlich des Anspruchs auf Rückzahlung der an den Beklagten

geflossenen 153.387,56 € hat das Berufungsgericht ausgeführt: Der Anspruch

auf Zahlung von 50.000,00 € ergebe sich aus §§ 116, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG. Der

Beklagte habe es zugelassen, dass Zahlungen in dieser Höhe nach Ablauf der

hier auf drei Wochen anzusetzenden Insolvenzantragsfrist geleistet worden sei-

en. Die Schuldnerin sei am 31. Dezember 2001 überschuldet und zahlungsun-

fähig gewesen. Dennoch seien am 12., 15. und 18. Februar 2002 insgesamt

50.000,00 € an den Beklagten überwiesen worden. Die Rahmenbedingungen

für die bevorstehende Insolvenzreife seien schon in der Aufsichtsratssitzung am

31. Oktober 2001 erkennbar gewesen. Der Beklagte habe in Bezug auf die

schuldhafte Verletzung seiner Überwachungspflicht den ihm obliegenden Ent-

lastungsbeweis nicht geführt. Soweit dagegen Zahlungen innerhalb der Insol-

venzantragsfrist geleistet oder veranlasst worden seien, bestehe kein Ersatzan-

spruch.

2. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in

allen Punkten stand.

a) Allerdings hat das Berufungsgericht - entgegen der Auffassung der

Anschlussrevision - im Ergebnis ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die

Schuldnerin am 31. Dezember 2001 überschuldet und damit insolvenzreif war.

Ob sie auch zahlungsunfähig war, kann damit offen bleiben.

8

9

10

Eine Überschuldung i.S. des § 19 Abs. 2 InsO - in der bis zum Inkrafttre-

ten des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes vom 17. Oktober 2008 geltenden

Fassung - ergibt sich aus dem vorläufigen Jahresabschluss zum 31. Dezember

2001. Darin ist ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag in Höhe von

12.411.099,80 € - bei einer Bilanzsumme von 45.553.476,89 € - ausgewiesen.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Überschuldung zwar grundsätzlich

durch Vorlage einer Überschuldungsbilanz darzulegen. Die Handelsbilanz hat

dabei aber eine indizielle Bedeutung. Legt der Insolvenzverwalter eine Han-

delsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag

ergibt, so hat er die Ansätze dieser Bilanz daraufhin zu überprüfen und zu er-

läutern, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige daraus

nicht ersichtliche Veräußerungswerte vorhanden sind (BGHZ 146, 264, 267 f.;

Sen.Urt. v. 7. März 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807 m.w.Nachw.). Ist er die-

sen Anforderungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten Organmit-

glieds, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im einzelnen vorzutra-

gen, in welchen Punkten stille Reserven oder sonstige für eine Überschul-

dungsbilanz maßgebliche Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind.

11

Nach diesen Grundsätzen hat der Kläger die Überschuldung der Schuld-

nerin ausreichend dargelegt. Aus der Handelsbilanz ergibt sich eine rechneri-

sche Überschuldung. Der Kläger hat dazu vorgetragen, dass weder stille Re-

serven noch sonstige aus der Handelsbilanz nicht ersichtliche Veräußerungs-

werte vorhanden gewesen seien. Die Anschlussrevision macht nicht geltend,

der vorläufige Jahresabschluss sei inhaltlich unrichtig. Sie zeigt auch nicht auf,

dass der Beklagte konkrete Anhaltspunkte für das Vorhandensein stiller Reser-

ven vorgetragen hätte. Soweit sie meint, in dem Abschluss seien Verbindlich-

keiten ausgewiesen, die Vorgänge aus der Zeit nach dem 31. Dezember 2001

beträfen und deshalb in einem Überschuldungsstatus zum 31. Dezember 2001

nicht hätten berücksichtigt werden dürfen - wie die Abschreibungen und Rück-

stellungen wegen der im Jahre 2001 geplanten, aber erst im Folgejahr be-

schlossenen Schließungen von Filialen -, verkennt sie den Umfang der ausge-

wiesenen Überschuldung. Während der nicht durch Eigenkapital gedeckte

Fehlbetrag 12.411.099,80 € ausmacht, sind von dem Einwand der Anschluss-

revision nur Abschreibungen in Höhe von 966.000,00 € und Rückstellungen in

Höhe von 8.815.000,00 € betroffen.

12

b) Fehlerhaft ist aber die Annahme des Berufungsgerichts, es sei dem

Vorstand nach § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG (= § 92 Abs. 3 Satz 1 AktG in der Fas-

sung vor Inkrafttreten des MoMiG) lediglich untersagt, nach Ablauf der längs-

tens dreiwöchigen Insolvenzantragsfrist Zahlungen aus dem Gesellschaftsver-

mögen zu leisten. Das Zahlungsverbot des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG gilt - eben-

so wie das gleichartige Zahlungsverbot des § 64 Satz 1 GmbHG (= § 64 Abs. 2

Satz 1 GmbHG a.F.) - bereits ab Eintritt der Insolvenzreife (BGHZ 143, 184,

188; 163, 134, 141; Sen.Urt. v. 18. März 1974 - II ZR 2/72, NJW 1974, 1088,

1089, jeweils zu § 64 GmbHG; MünchKommAktG/Spindler 3. Aufl. § 92 Rdn. 61

m.w.Nachw., anders noch MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler 2. Aufl.

Rdn. 44). Das folgt schon aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift. Es ent-

spricht auch dem Zweck der Norm. Durch das Zahlungsverbot soll sichergestellt

werden, dass das noch vorhandene Gesellschaftsvermögen zur gleichmäßigen

und ranggerechten Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erhalten bleibt

(BGHZ 143, 184, 186). Dafür kommt es allein auf den Zeitpunkt des Eintritts der

Insolvenzreife an. Auch wenn der Vorstand wegen laufender Sanierungsbemü-

hungen innerhalb der längstens dreiwöchigen Frist des § 15 a Abs. 1 Satz 1

InsO (= § 92 Abs. 2 AktG a.F.) noch keinen Antrag auf Eröffnung des Insol-

venzverfahrens stellen muss, hat er doch das Gesellschaftsvermögen für den

Fall zu sichern, dass die Sanierungsbemühungen fehlschlagen und das Vermö-

gen im Rahmen eines Insolvenzverfahrens zu verteilen ist. Verhält sich der

Vorstand pflichtgemäß und stellt unverzüglich nach dem Scheitern der Sanie-

rungsbemühungen den Insolvenzantrag, hat das Zahlungsverbot überhaupt nur

Bedeutung für den Zeitraum ab Eintritt der Insolvenzreife.

13

Danach verstießen nicht nur - wie das Berufungsgericht meint - die Zah-

lungen ab dem 12. Februar 2002 in Höhe von 50.000,00 €, sondern sämtliche

Zahlungen an den Beklagten in Höhe von zusammen 153.387,56 € gegen die

Pflicht zur Massesicherung aus § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG, da alle Zahlungen aus

diesem Komplex erst nach dem 31. Dezember 2001, dem Eintritt der Insolvenz-

reife, bewirkt worden sind. Dass diese Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordent-

lichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar gewesen wären, hat das

Berufungsgericht nicht festgestellt und wird auch von der Anschlussrevision

nicht geltend gemacht.

14

c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Verstoß

des Beklagten gegen die ihm als Aufsichtsratsmitglied in Bezug auf die Beach-

tung des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG obliegenden Pflichten einen Ersatzanspruch

der Gesellschaft und damit des Klägers nach §§ 116 Satz 1, 93 Abs. 3 Nr. 6

AktG begründet.

15

aa) Das Zahlungsverbot des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG richtet sich zwar

nur an den Vorstand als das geschäftsleitende Organ der Aktiengesellschaft.

Den Aufsichtsrat treffen aber Informations-, Beratungs- und Überwachungs-

pflichten. Er muss sich ein genaues Bild von der wirtschaftlichen Situation der

Gesellschaft verschaffen und insbesondere in einer Krisensituation alle ihm

nach §§ 90 Abs. 3, 111 Abs. 2 AktG zur Verfügung stehenden Erkenntnisquel-

len ausschöpfen (s. auch Sen.Urt. v. 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07,

ZIP 2009, 70 Tz. 14 - MPS). Stellt er dabei fest, dass die Gesellschaft insol-

venzreif ist, hat er darauf hinzuwirken, dass der Vorstand rechtzeitig einen In-

solvenzantrag stellt und keine Zahlungen leistet, die mit der Sorgfalt eines or-

dentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vereinbar sind. Erforderli-

chenfalls muss er ein ihm unzuverlässig erscheinendes Vorstandsmitglied ab-

berufen (Hopt/M. Roth in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 111 Rdn. 313 ff.; Münch-

KommAktG/Habersack 3. Aufl. § 111 Rdn. 44 ff.).

16

Im Streitfall hat die Gesellschaft lediglich darzulegen und zu beweisen,

dass ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten - ggf. durch ein Un-

terlassen - des Organmitglieds ein Schaden oder ein Vermögensverlust i.S. des

§ 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG entstanden ist. Das Aufsichtsratsmitglied muss dagegen

nach §§ 116, 93 Abs. 2 Satz 2 AktG darlegen und beweisen, dass es diese

Pflichten erfüllt hat oder dass ihn jedenfalls an der Nichterfüllung kein Verschul-

den trifft (Sen.Urt. v. 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, ZIP 2009, 70 Tz. 20

- MPS; BGHZ 152, 280, 284).

17

18

bb) Danach

ist der Beklagte zum Schadensersatz

in Höhe von

153.387,56 € verpflichtet.

Durch die Zahlungen der Schuldnerin an den Beklagten ist die Insol-

venzmasse um diesen Betrag geschmälert worden. Das wäre nicht geschehen,

wenn der Beklagte als Vorsitzender des Aufsichtsrats wirksame Maßnahmen

ergriffen hätte, um die Zahlungen zu verhindern. So hätte er die an ihn begebe-

nen Schecks nicht einlösen und die Überweisungsbeträge sogleich auf das Ge-

sellschaftskonto zurücküberweisen können.

19

Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Beklagte den ihm oblie-

genden Entlastungsbeweis hinsichtlich der Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens

und hinsichtlich seines Verschuldens nicht geführt hat. Dagegen wehrt sich die

Anschlussrevision ohne Erfolg. Ob sich ein Organmitglied nach § 93 Abs. 2

Satz 2 AktG entlastet hat, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung. Revisions-

rechtlich ist nur zu prüfen, ob der Tatrichter alle maßgeblichen Umstände be-

rücksichtigt und nicht gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstoßen hat. Der

Senat hat die Rügen der Anschlussrevision geprüft und dabei keine Rechtsfeh-

ler festgestellt. Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass be-

reits in der Aufsichtsratssitzung am 31. Oktober 2001 die wirtschaftlichen

Schwierigkeiten der Schuldnerin eingehend erörtert worden sind. Von einer wei-

teren Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

20

cc) Soweit die Anschlussrevision behauptet, die Zahlungen an den Be-

klagten seien einem debitorischen Konto der Schuldnerin belastet worden (vgl.

Sen.Urt. v. 26. März 2007 - II ZR 310/05, ZIP 2007, 1008 Tz. 8), ist dieser Vor-

trag erstmals im Revisionsverfahren gehalten worden und damit unbeachtlich.

21

d) Ob dem Schadensersatzanspruch der Einwand entgegengesetzt wer-

den kann, die Schuldnerin habe für den Beklagten eine D & O-Versicherung

abgeschlossen und deshalb sei der Kläger zumindest nach Treu und Glauben

verpflichtet, vorrangig den Versicherer in Anspruch zu nehmen, kann offen blei-

ben. Denn das Berufungsgericht hat den Abschluss einer solchen Versicherung

nicht festzustellen vermocht. Die Anschlussrevision zeigt insoweit keine Rechts-

fehler auf.

22

e) Die Anschlussrevision kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen,

der Aufsichtsrat habe den Vorstand beauftragt, eine D & O-Versicherung abzu-

schließen, und wenn das pflichtwidrig unterblieben sei, treffe die Gesellschaft

eine entsprechende Schadensersatzpflicht.

23

Zweifelhaft ist schon, ob der Vorstand für den Abschluss einer D & O-

Versicherung zugunsten der Aufsichtsratsmitglieder zuständig ist oder ob die

Prämienzahlung einen Vergütungsbestandteil darstellt, was gemäß § 113

Abs. 1 Satz 2 AktG - bei Fehlen einer satzungsmäßigen Regelung - die Zustän-

digkeit der Hauptversammlung begründen würde (so Hüffer, AktG 8. Aufl. § 113

Rdn. 2 a; a.A. Kort, DStR 2006, 799, 802). Jedenfalls ist die Gesellschaft aber

ihren Aufsichtsratsmitgliedern gegenüber nicht verpflichtet, für diese - ohne eine

Regelung

in der Satzung - eine Haftpflichtversicherung abzuschließen

(Henssler in Henze/Hoffmann-Becking, Gesellschaftsrecht 2001, S. 131, 146;

Fleischer, WM 2005, 909, 919; MünchKommAktG/Spindler 3. Aufl. § 84

Rdn. 90).

24

f) Damit ist der Beklagte als Vorsitzender des Aufsichtsrats, neben dem

Vorstand B. und ggf. den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern, zum Ersatz der

an ihn gezahlten 153.387,56 € verpflichtet. Diese Pflicht steht unter dem Vorbe-

halt, dass der Beklagte nach Zahlung des Schadensersatzes den Darlehens-

rückzahlungsanspruch des Vorstands B. , der mit der Zahlung an ihn, den

Beklagten, im Wege der Leistung im Dreipersonenverhältnis getilgt worden ist,

in dem Insolvenzverfahren an rangrichtiger Stelle gegen den Kläger geltend

machen kann (vgl. BGHZ 146, 264, 278 f.).

25

II. Hinsichtlich der Abweisung des Anspruchs auf Ersatz von 50.000,00 €

wegen der Zahlung der Schuldnerin an die Werbeagentur des Vorstands

B. in Höhe von 100.000,00 DM am 19. November 2001 führt die Revision

zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

26

1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung insoweit wie folgt be-

gründet: Die Zahlung einer Vergütung an die Werbeagentur des Vorstands am

19. November 2001 führe nicht zu einem Ersatzanspruch gegen den Beklagten

nach §§ 116, 93 Abs. 2, 3 AktG. Zum einen habe eine Insolvenzreife zu diesem

Zeitpunkt noch nicht bestanden. Zum anderen ergebe sich, selbst wenn der

zugrunde liegende Werbevertrag zwischen der Schuldnerin und B. gemäß

§ 112 AktG nur vom Aufsichtsrat habe geschlossen werden können, aus dem

Verstoß gegen diese Vorschrift allein, dass der Vertrag nichtig bzw. schwebend

unwirksam sei. Eine Sorgfaltspflichtverletzung des Aufsichtsrats könne insoweit

nur vorliegen, wenn der Aufsichtsrat seine Entscheidungskompetenz erkannt

und wahrgenommen habe. Ein etwaiger Anspruch auf Herausgabe einer unge-

rechtfertigten Bereicherung schließlich stehe nur der Schuldnerin zu.

27

28

2. Auch diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Ohne Erfolg wehrt sich die Revision allerdings dagegen, dass das Be-

rufungsgericht den Vortrag des Klägers, die Schuldnerin sei schon vor dem

31. Dezember 2001 insolvenzreif gewesen, gemäß § 531 ZPO nicht zugelassen

hat. Ausweislich des Tatbestands des landgerichtlichen Urteils (s. § 314 ZPO)

hatte der Kläger im ersten Rechtszug lediglich vorgetragen, die Schuldnerin sei

"bereits am 31. Dezember 2001" insolvenzreif gewesen. Damit war der gegen-

teilige zweitinstanzliche Vortrag neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO. Gründe,

aus denen dieser neue Vortrag in der Berufungsinstanz hätte zugelassen wer-

den müssen, zeigt die Revision nicht auf.

29

b) Nach dem für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden

Sachverhalt kommt aber eine Schadensersatzhaftung des Beklagten wegen der

Zahlung der 100.000,00 DM an die Werbeagentur des Vorstands B. des-

halb in Betracht, weil diese Zahlung ohne Rechtsgrund geleistet worden ist.

30

aa) Wie der Senat schon in seinem Urteil vom 21. April 1997 (BGHZ 135,

244, 252 ff.

- ARAG/Garmenbeck; dazu krit. Hopt/M. Roth aaO § 111

Rdn. 352 ff.; Paefgen, AG 2008, 761) ausgeführt hat, ist der Aufsichtsrat nach

§ 111 Abs. 1, § 112 AktG grundsätzlich gehalten, Schadensersatzansprüche

der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder geltend zu machen. Ebenso hat er

einen Anspruch auf Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung nach

§ 812 BGB zu verfolgen. Auch insoweit gehört es zu seinen allein am Unter-

nehmenswohl orientierten Pflichten, die Rechtslage zu begutachten, die Pro-

zessrisiken abzuwägen, die Beitreibbarkeit der Forderung abzuschätzen und zu

prüfen, ob ausnahmsweise Gründe vorliegen, die es angezeigt erscheinen las-

sen, die Forderung dennoch nicht oder nicht in voller Höhe geltend zu machen.

Je nach dem Ergebnis dieser Prüfungen hat er die Pflicht, den Anspruch gegen

das Vorstandsmitglied durchzusetzen. Verstößt der Aufsichtsrat gegen diese

Pflichten, haftet er seinerseits nach §§ 116, 93 Abs. 2 AktG.

31

bb) Danach kann der Beklagte - gemeinsam mit den beiden anderen Auf-

sichtsräten - verpflichtet gewesen sein, wegen der Zahlung der 100.000,00 DM

einen Bereicherungsanspruch gegen B. geltend zu machen.

32

Der Kläger hat bestritten, dass zwischen B. und der Schuldnerin ein

Vertrag über die Erbringung von Werbeleistungen geschlossen worden war.

Dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts. Damit ist für das Revisions-

verfahren davon auszugehen, dass kein Vertrag bestand. Dann ist das Entgelt

am 19. November 2001 ohne Rechtsgrund gezahlt worden. Daraus kann sich

- ggf. unter Berücksichtigung einer Saldierung der gegenseitigen Leistungen -

ein Bereicherungsanspruch der Schuldnerin ergeben, den der Aufsichtsrat - un-

ter den vorstehend aufgezeigten Voraussetzungen - hätte geltend machen müs-

sen. Ob die Veranlassung einer rechtsgrundlosen Zahlung daneben zu einem

Schadensersatzanspruch der Schuldnerin gegen den Vorstand B. geführt

hat, kann bei dieser Sachlage offen bleiben.

33

c) Der Rechtsstreit ist damit noch nicht zur Endentscheidung reif. Das

Berufungsgericht wird in der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung zu prü-

fen haben, ob ein Zahlungsanspruch gegen B. bestand und ob die übrigen

Voraussetzungen einer Pflicht des Aufsichtsrats zur Durchsetzung dieses An-

spruchs erfüllt sind.

34

Dabei wird das Berufungsgericht Folgendes zu beachten haben: Sollte

mit der Werbeagentur, die nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten von

B. als Einzelkaufmann geführt wurde, ein Vertrag geschlossen worden

sein, kann es darauf ankommen, ob der Vertragsschluss vor oder nach der

Umwandlung der E. GmbH in die E.

AG stattgefunden hat. Im ersteren Fall hätte B. als Geschäftsführer die

GmbH bei dem Vertragsschluss mit sich selbst vertreten können, sofern er von

dem Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB befreit war. Ist der Wer-

bevertrag dagegen mit der AG geschlossen worden, konnte die Gesellschaft

gemäß § 112 AktG nur vom Aufsichtsrat vertreten werden. Das war hier nicht

geschehen. Ob ein Vertrag deshalb nichtig (so Mertens aaO § 112 Rdn. 5

m.w.Nachw.) oder nur schwebend unwirksam ist (so Habersack aaO § 112

Rdn. 32 m.w.Nachw.), hat der Senat bislang offen gelassen (Sen.Urt. v.

29. November 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2005, 348, 349). Diese Frage braucht

auch hier nicht entschieden zu werden, weil eine Genehmigung nicht erteilt

worden ist und nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch nicht mehr in

Betracht kommt.

35

III. 1. Sollte das Berufungsgericht in der wiedereröffneten mündlichen

Verhandlung zu dem Ergebnis kommen, dass der auf Zahlung von 50.000,00 €

gerichtete, auf die Nichtgeltendmachung eines Schadensersatzanspruchs ge-

gen B. wegen der Zahlung der Schuldnerin vom 19. November 2001 an

die Werbeagentur gestützte Schadensersatzanspruch begründet ist, so hat es

von Amts wegen die Verurteilung zur Zahlung von 19.500,00 € gemäß dem

Hilfsantrag des Klägers aufzuheben. Die Entscheidung über den Hilfsantrag

steht nämlich unter einer auflösenden Bedingung. Ihr Fortbestand hängt davon

ab, dass dem Hauptantrag nicht stattgegeben wird (BGHZ 106, 219, 221; 112,

229, 232; BGH, Urt. v. 29. Juni 2000 - I ZR 29/98, NJW-RR 2001, 620, 622).

36

2. Soweit die Anschlussrevision die Verurteilung des Beklagten auf den

Hilfsantrag angreift, ist darüber in diesem Revisionsverfahren zu entscheiden.

Wäre die Anschlussrevision nämlich begründet, müsste der Senat das ange-

fochtene Urteil hinsichtlich der Verurteilung auf den Hilfsantrag aufheben.

37

Die Anschlussrevision führt aber auch insoweit nicht zum Erfolg.

38

a) Das Berufungsgericht hat die Verurteilung des Beklagten auf den

Hilfsantrag wie folgt begründet: In Höhe von 19.500,00 € schulde der Beklagte

gemäß §§ 116, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG Schadensersatz, weil er es pflichtwidrig

unterlassen habe, die weiteren Zahlungen an die Werbeagentur a. am

10. und 25. Januar 2002 in Höhe von 12.000,00 € und 7.500,00 € zu verhin-

dern. Er habe den ihm obliegenden Entlastungsbeweis nicht geführt. Auch

wenn er von den konkreten Überweisungen keine Kenntnis gehabt haben sollte,

sei ihm jedenfalls bewusst gewesen, dass angesichts der fortlaufenden Wer-

bung Vergütungen an die Werbeagentur gezahlt würden.

39

b) Die Anschlussrevision greift diese Feststellungen mit denselben Rü-

gen an, die sie auch gegen die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von

50.000,00 € vorbringt (s. oben unter I 2). Aus den oben dargelegten Gründen

greifen diese Rügen auch hier nicht durch.

40

IV. Soweit das Berufungsgericht den Hilfsantrag

- in Höhe von

30.500,00 € - abgewiesen hat, reicht es aus, dass der Senat diese Klageabwei-

sung auf die Revision des Klägers aufhebt. Damit hat das Berufungsgericht die

Möglichkeit, über den abgewiesenen Teil des Hilfsanspruchs erneut - und nur

dann - zu entscheiden, wenn es den Hauptantrag wiederum abweisen sollte.

Eine Entscheidung des Senats über den abgewiesenen Teil des Hilfsanspruchs

wäre allenfalls veranlasst, wenn die Revision des Klägers insoweit unbegründet

wäre (BGHZ 120, 96, 102). Das ist jedoch nicht der Fall.

41

Der Kläger wehrt sich vielmehr zu Recht gegen die Annahme des Beru-

fungsgerichts, insoweit bestehe kein Schadensersatzanspruch aus §§ 116, 93

Abs. 3 Nr. 6 AktG, weil der Kläger nicht vorgetragen habe, dass der Beklagte

von den übrigen Zahlungen des Vorstands B. an andere Stellen als des-

sen Werbeagentur - sämtlich nach Eintritt der Insolvenzreife - habe wissen

müssen. Insoweit hat das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast

verkannt.

42

Der Kläger hat - ausreichend - vorgetragen, dass der Schuldnerin durch

ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Aufsichtsrats auch im Zu-

sammenhang mit den weiteren von dem Vorstand B. veranlassten Zah-

lungen ein Schaden entstanden ist. Damit obliegt es dem Beklagten darzulegen

und zu beweisen, dass er bezüglich dieser Zahlungen seine Pflichten nicht ver-

letzt hat oder jedenfalls schuldlos war (BGHZ 152, 280, 284; Sen.Urt. v.

1. Dezember 2008 aaO). Dass der Beklagte diesen Entlastungsbeweis erbracht

hätte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

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V. Der Streitwert des Revisionsverfahrens wird auf 253.387,56 € festge-

setzt (153.387,56 € + 50.000,00 € bezüglich der Hauptanträge und 50.000,00 €

bezüglich des Hilfsantrags).

Goette Kraemer Strohn

Caliebe Reichart

Vorinstanzen:

LG Dresden, Entscheidung vom 05.12.2006 - 13 O 3202/04 -

OLG Dresden, Entscheidung vom 11.12.2007 - 2 U 49/07 -