BGH Urteil vom 06.04.2009 – II ZR 255/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 255/08

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: : BGHZ : BGHR

ja ja ja

Verkündet am: 6. April 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

"Schiedsfähigkeit II"

AktG 1965 §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1; ZPO § 1055; BGB § 138

Beschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH sind auch ohne ausdrückli- che gesetzliche Anordnung der Wirkungen der §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG grundsätzlich kraft einer dies analog im Gesellschaftsver- trag festschreibenden Schiedsvereinbarung oder einer außerhalb der Satzung unter Mitwirkung aller Gesellschafter und der Gesellschaft getroffenen Individu- alabrede "schiedsfähig", sofern und soweit das schiedsgerichtliche Verfahren in einer dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gleichwertigen Weise - d.h. unter Einhaltung eines aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Mindeststan- dards an Mitwirkungsrechten und damit an Rechtsschutzgewährung für alle ihr unterworfenen Gesellschafter - ausgestaltet ist (Fortführung von BGHZ 132, 278 - "Schiedsfähigkeit I").

BGH, Urt. v. 6. April 2009 - II ZR 255/08 - OLG Köln

LG Aachen

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. April 2009 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer,

Caliebe und Dr. Drescher

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Köln vom 20. März 2008 wird auf ihre Kosten zu-

rückgewiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist seit der Gründung der beklagten GmbH im Jahr 1989 an de-

ren Stammkapital zu 50 % als Gesellschafter beteiligt; die beiden weiteren Ge-

sellschafter - Witwe und Sohn des verstorbenen zweiten Gründungsgesell-

schafters - halten jeweils 25 % des Gesellschaftskapitals. Die Mitgesellschafte-

rin fungiert zugleich als Geschäftsführerin der Beklagten. Zwischen dem Kläger

und seinen Mitgesellschaftern bestehen seit Jahren erhebliche Differenzen.

Die Gesellschafterversammlung der Beklagten beschloss am 9. Oktober

2006 mit den Stimmen der beiden anderen Gesellschafter in Anwesenheit des

Klägers, seinen Geschäftsanteil aus wichtigem Grund einzuziehen. Nachdem

der Kläger die Gesellschafterversammlung verlassen hatte, beschlossen die

Mitgesellschafter außerdem, dessen Geschäftsanteil auf sich zu übertragen,

stellten die Jahresabschlüsse 2003 und 2004 fest und entlasteten die Ge-

schäftsführerin der Beklagten für die Geschäftsjahre 2003 und 2004.

Der Kläger hat sämtliche Beschlüsse vor dem Landgericht mit dem Antrag

angegriffen, ihre Nichtigkeit festzustellen bzw. sie hilfsweise für nichtig zu erklä-

ren. Die Beklagte hat innerhalb der Klageerwiderungsfrist unter Verweis auf den

Gesellschaftsvertrag die Einrede des Schiedsvertrages erhoben und diese in

der abgesonderten Verhandlung des Landgerichts über die Zulässigkeit der

Klage wiederholt.

Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten aus dem Jahr 1989 enthält inso-

weit folgende Schiedsklausel:

"Rechtsstreitigkeiten in Angelegenheiten der Gesellschaft zwischen der Ge- sellschaft und den Gesellschaftern oder von Gesellschaftern untereinander in Angelegenheiten der Gesellschaft sollen - soweit gesetzlich zulässig - unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges durch ein aus zwei Beisit- zern und einem Vorsitzenden bestehendes Schiedsgericht entschieden werden, von dem, jeweils durch eingeschriebenen Brief an den anderen Teil, die das Schiedsgericht anrufende Partei den einen und die andere Partei binnen zwei Wochen den anderen Beisitzer bestimmt; der Vorsit- zende, welcher die Befähigung zum Richteramt besitzen muss, wird durch die Beisitzer binnen zwei Wochen nach Benennung des zweiten Beisitzers bestimmt; benennt die andere Partei ihren Beisitzer oder benennen die Beisitzer den Vorsitzenden nicht frist- und ordnungsgemäß, so werden der zweite Beisitzer bzw. der Vorsitzende auf Antrag einer Partei durch den Präsidenten des für den Gesellschaftssitz zuständigen Landgerichts be- stellt; bei Wegfall eines Schiedsrichters - gleichgültig aus welchem Grund - ist ein anderer Schiedsrichter zu bestellen; insoweit gelten die vorstehen- den Bestimmungen entsprechend. Mehrere Beteiligte auf Seiten des Klä- gers oder des Beklagten gelten im Sinne der vorstehenden Regelungen als die eine bzw. die andere Partei; sie treffen die Entscheidungen innerhalb ihrer Partei mit einfacher Mehrheit der vorhandenen Beteiligten nach Köp- fen.

Die gesetzlichen Bestimmungen über das Schiedsverfahren im 10. Buch der Zivilprozessordnung bleiben im Übrigen und auch insoweit, als sie zwingendes Recht darstellen, unberührt."

Im Zusammenhang mit der Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen

nimmt der Gesellschaftsvertrag zusätzlich auf die Schiedsklausel Bezug. Er

macht die Anfechtung von einer Beanstandung des Beschlusses gegenüber der

Gesellschaft innerhalb einer vierwöchigen Frist abhängig, die bei Anwesenheit

des Anfechtenden mit der Beschlussfassung und für in seiner Abwesenheit ge-

fasste Beschlüsse mit dem Tag der Absendung der Mitteilung über das Ab-

stimmungsergebnis anlaufen soll. Im Übrigen legt er fest, dass - soweit nicht

zwingende gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen - die Gesellschafter nur

dann zur Anfechtung berechtigt sind, wenn sie allein oder zusammen mindes-

tens 25 % des Gesellschaftskapitals repräsentieren.

Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Auf die Beru-

fung des Klägers hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts aufge-

hoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an

das Landgericht zurückverwiesen. Dagegen richtet sich die - von dem erken-

nenden Senat zugelassene - Revision der Beklagten.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet.

I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, Streitigkeiten über die Wirksamkeit

von GmbH-Gesellschafterbeschlüssen seien grundsätzlich schiedsfähig. Vor-

aussetzung der Wirksamkeit einer solche Streitigkeiten umfassenden Schieds-

klausel sei allerdings, dass alle Gesellschafter nicht nur die Möglichkeit hätten,

sich am Schiedsverfahren zu beteiligen, sondern auch auf die Auswahl des

Schiedsgerichts Einfluss nehmen könnten, sofern nicht eine neutrale Stelle als

Schiedsgericht bestimmt sei. Außerdem müssten alle Streitigkeiten bei einem

Schiedsgericht konzentriert sein. Im konkreten Fall seien diese Bedingungen für

eine wirksame Schiedsvereinbarung nicht vollständig erfüllt, weil nicht gewähr-

leistet sei, dass alle denselben Beschluss betreffenden Streitigkeiten in einem

Schiedsverfahren erledigt würden; zudem sei nicht sichergestellt, dass alle Ge-

sellschafter die Besetzung des Schiedsgerichts mit beeinflussen könnten.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

Beschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH sind - wie nunmehr

auch der Senat unter Aufgabe seines früheren, in BGHZ 132, 278, 285 ff.

- Schiedsfähigkeit I - vertretenen ablehnenden Standpunkts in Übereinstim-

mung mit der jetzt herrschenden Meinung im Schrifttum (vgl. aus der Kommen-

tarliteratur zum GmbHG nur: Roth in Altmeppen/Roth, GmbHG 5. Aufl. § 47

Rdn. 153 f.; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG 18. Aufl. Anh. § 47 Rdn. 36 f.;

Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. Anh. § 47 Rdn. 77 ff.; Michalski/Römer-

mann, GmbHG Anh. § 47 Rdn. 557 ff.; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-

Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 47 Rdn. 143 a.E.; Scholz/K. Schmidt, GmbHG

10. Aufl. § 45 Rdn. 150; Raiser in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG Anh. § 47

Rdn. 233 ff.; Wicke, GmbHG Anh. § 47 Rdn. 21) annimmt - auch ohne aus-

drückliche gesetzliche Anordnung der Wirkungen der §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249

Abs. 1 Satz 1 AktG grundsätzlich kraft einer dies analog im Gesellschaftsver-

trag festschreibenden Schiedsvereinbarung oder einer außerhalb der Satzung

unter Mitwirkung aller Gesellschafter und der Gesellschaft getroffenen Individu-

alabrede "schiedsfähig", sofern und soweit das schiedsgerichtliche Verfahren in

einer dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gleichwertigen Weise - d.h.

unter Einhaltung eines aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Mindeststan-

dards an Mitwirkungsrechten und damit an Rechtsschutzgewährung für alle ihr

unterworfenen Gesellschafter (vgl. dazu schon BGHZ 132, 278, 282 - Schieds-

fähigkeit I) - ausgestaltet ist (A). Die im Gesellschaftsvertrag der Beklagten ent-

haltene Schiedsklausel genügt aber nicht diesen an eine solche Vereinbarung

zu stellenden Mindestanforderungen, so dass im konkreten Fall die von der Be-

klagten erhobene Schiedseinrede nicht durchgreift (B).

A. 1. Eine Schiedsklausel im Gesellschaftsvertrag einer GmbH kann - wo-

von das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist - die Schiedsfähigkeit von

Beschlussmängelstreitigkeiten auch dann gültig anordnen, wenn sich - wie hier

die aus dem Jahr 1989 stammende streitige Schiedsklausel - ihre Wirksamkeit

gemäß § 33 Abs. 1 EGZPO noch nach dem bis zum Inkrafttreten des Schieds-

verfahrens-Neuregelungsgesetzes vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3224)

geltenden alten Recht richtet (Senat, BGHZ 160, 127, 130; 144, 146, 147; BGH,

Urt. v. 10. Mai 2001 - III ZR 262/00, ZIP 2001, 1694, 1695; insoweit nicht abge-

druckt in BGHZ 147, 394 ff.).

2. Aus der Anwendung des am 31. Dezember 1997 geltenden Rechts er-

gibt sich keine Vorentscheidung gegen die Zulässigkeit der Anordnung des

schiedsrichterlichen Verfahrens. Wie der Senat bereits entschieden hat (BGHZ

160, 127, 132 ff.; 132, 278, 282 f. - Schiedsfähigkeit I), steht § 1025 ZPO a.F.

- wie auch § 1030 ZPO n.F. - der grundsätzlichen Schiedsfähigkeit von Be-

schlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH nicht entgegen (so zutr. auch

Baumbach/Hueck/Zöllner aaO Anh. § 47 Rdn. 34; Scholz/K. Schmidt aaO § 45

Rdn. 45; Bayer, ZIP 2003, 881, 884; K. P. Berger, RIW 2001, 7, 13).

3. Soweit der Senat in seinem Urteil vom 29. März 1996 (BGHZ 132,

278 ff. - Schiedsfähigkeit I) ausgesprochen hat, dass mangels ausdrücklicher

Regelung durch den Gesetzgeber eine Schiedsfähigkeit von Beschlussmängel-

streitigkeiten im Hinblick auf die Wirkungen der §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249

Abs. 1 Satz 1 AktG nicht auf dem Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu eröff-

nen sei, hält er daran nicht mehr fest. Da der Gesetzgeber im Rahmen des zwi-

schenzeitlich verabschiedeten und in Kraft getretenen Schiedsverfahrens-

Neuregelungsgesetzes von einer diesbezüglichen gesetzlichen Regelung be-

wusst Abstand genommen und im Anschluss an die Entwurfsbegründung die

Problematik "angesichts ihrer Vielschichtigkeit in tatsächlicher und rechtlicher

Hinsicht weiterhin der Lösung durch die Rechtsprechung unter Berücksichti-

gung der konkreten Umstände des Einzelfalls überlassen" hat (vgl. RegE

Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz, BT-Drs. 13/5274, S. 35), greift der

Senat die ihm solchermaßen überantwortete Aufgabe auf und hält - nach noch-

maliger Prüfung im Lichte des zwischenzeitlich erreichten Diskussionsstandes

in der gesellschaftsrechtlichen (vgl. u.a.: Roth in Altmeppen/Roth aaO § 47

Rdn. 153 f.; Baumbach/Hueck/Zöllner aaO Anh. § 47 Rdn. 36 f.; Lutter/

Hommelhoff aaO § 47 Rdn. 77 ff.; Michalski/Römermann aaO Anh. § 47

Rdn. 557 ff.; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff aaO § 47 Rdn. 143

a.E.; Scholz/K. Schmidt aaO § 45 Rdn. 150; Raiser in Ulmer/Habersack/Winter

aaO Anh. § 47 Rdn. 233 ff.; Wicke aaO Anh. § 47 Rdn. 21) und zivilprozessua-

len (vgl. u.a.: Münch in MünchKommZPO, 3. Aufl. § 1030 Rdn. 35 f.; Saenger,

ZPO 2. Aufl. § 1030 Rdn. 10; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 22. Aufl. § 1034

Rdn. 22 ff.; Zöller/Geimer, ZPO 27. Aufl. § 1030 Rdn. 9 ff.) Literatur - seine frü-

heren Bedenken gegen die grundsätzliche Zulässigkeit einer analogen Herbei-

führung der Wirkungen aus §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG durch

Schiedssprüche auf der Grundlage gesellschaftsvertraglicher Schiedsklauseln

nicht mehr aufrecht. Dies gilt freilich nur unter der bereits früher vom Senat mit

Rücksicht auf das auch hier geltende Rechtsstaatsprinzip geforderten (BGHZ

132, 278, 282 - Schiedsfähigkeit I) Voraussetzung einer dem Rechtsschutz

durch staatliche Gerichte gleichwertigen Ausgestaltung des schiedsgerichtli-

chen Verfahrens, die für sämtliche ihm unterworfenen Gesellschafter einen am

Maßstab des § 138 BGB zu messenden (vgl. BGHZ 106, 336, 338 f.) Mindest-

standard an Mitwirkungsrechten und damit Rechtsschutzmöglichkeit sicherstel-

len muss.

a) Bei der Begründung der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitig-

keiten in dem hier zu beurteilenden Recht der GmbH handelt es sich - wie in

der Literatur zutreffend hervorgehoben worden ist (vgl. nur K. Schmidt, BB

2001, 1857, 1859) - nicht um eine allein vom Gesetzgeber zu lösende Aufgabe;

vielmehr kann sie auch durch die beteiligten Gesellschafter privatautonom - d.h.

primär durch eine Regelung im Gesellschaftsvertrag, ggfs. auch auf der Basis

eines ad hoc zustande gebrachten Einvernehmens - gelöst werden.

Denn genauso wie die Gesellschafter einen von ihnen mit satzungsmäßi-

ger Mehrheit gefassten Beschluss durch allseitigen Vertrag aufheben können,

können sie auch in allseitigem Einvernehmen einem Schiedsgericht unter den

genannten "Gleichwertigkeitskautelen" die Befugnis verleihen, den Beschluss

nach den Maßstäben des objektiven Gesellschaftsrechts zu prüfen und ggfs.

mit den aus den §§ 248, 249 AktG ersichtlichen Wirkungen für nichtig zu erklä-

ren. Dabei ist entscheidend, dass diese Aufgabe vor Beginn eines Prozesses

gelöst wird und dass die oben genannten vom Senat mit Urteil vom 29. März

1996 (BGHZ 132, 278, 282 f. - Schiedsfähigkeit I) eingeforderten Verfahrensga-

rantien - das ist das Ergebnis der zwischenzeitlichen wissenschaftlichen Dis-

kussion (vgl. dazu Röhricht in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung [Hrsg.], Ge-

sellschaftsrecht in der Diskussion 2004 [2005], S. 1, 23) - mittels einer entspre-

chenden kautelarjuristischen vertraglichen Gestaltung gewährleistet werden. Im

Übrigen beruht die Rechtskraftwirkung gemäß §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1

Satz 1 AktG, soweit sie Beschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH be-

trifft, selbst auf einer richterlichen Rechtsfortbildung, neben der einer analogen

Anwendung dieser Vorschriften auf Schiedssprüche keine die Grenzen richterli-

cher Rechtsfortbildung sprengende Qualität zukommt (dazu Bergmann, RWS-

Forum 20 [2001], 227, 236 f.). Immerhin ist die analoge Anwendung der §§ 248

Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG - eine wirksame Schiedsvereinbarung

vorausgesetzt - zwingende Folge der Eröffnung des schiedsrichterlichen Ver-

fahrens.

b) Die mit einer Schiedsklausel getroffene Anordnung des schiedsrichterli-

chen Verfahrens auch für Beschlussmängelstreitigkeiten muss sich allerdings

an § 138 Abs. 1 BGB messen lassen:

Die Schiedsvereinbarung unterliegt nach altem wie nach neuem Recht als

Unterfall des Prozessvertrages (BGHZ 99, 143, 147) materiellen Gültigkeits-

grenzen (MünchKommZPO/Münch, 3. Aufl. § 1029 Rdn. 15 ff.), die durch § 138

Abs. 1 BGB - der neben § 1025 Abs. 2 ZPO a.F. Anwendung findet - gezogen

werden. Nach § 138 Abs. 1 BGB (dazu BGHZ 106, 336, 338 f.) sind Schieds-

vereinbarungen nichtig, wenn sie eine übermäßige Einschränkung des Rechts-

schutzes zum Gegenstand haben. § 138 Abs. 1 BGB hat die Funktion, den we-

sentlichen Grundsätzen und grundlegenden Maßstäben der Rechtsordnung - zu

denen auch das Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes gehört - gegenüber

einem Missbrauch der Vertragsfreiheit Achtung zu verschaffen. Aus dem

Rechtsstaatsprinzip ist für bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten die Gewährleis-

tung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes abzuleiten.

Wegen seiner für den Bestand der Rechtsordnung wesentlichen Bedeu-

tung kann der Rechtsschutz durch Parteivereinbarung allenfalls in einzelnen

konkreten Ausgestaltungen, nicht aber in seiner Substanz abbedungen werden.

Führt die Vereinbarung einer Schiedsklausel dazu, dass eine Partei - hier im

weiten Sinne als von der Rechtskraftwirkung eines stattgebenden Schieds-

spruchs Betroffenen verstanden - benachteiligt bzw. dass ihr der notwendige

Rechtsschutz entzogen wird, ist die Schiedsvereinbarung mit den guten Sitten

unvereinbar und daher nichtig.

c) Danach setzt, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, die

Wirksamkeit einer Schiedsklausel zu Beschlussmängelstreitigkeiten - am Maß-

stab des § 138 BGB gemessen - die Erfüllung folgender Mindestanforderungen

(vgl. nur Wicke aaO Anh. § 47 Rdn. 21 m.w.Nachw.) voraus:

Die Schiedsabrede muss grundsätzlich mit Zustimmung sämtlicher Ge-

sellschafter in der Satzung verankert sein; alternativ reicht eine außerhalb der

Satzung unter Mitwirkung sämtlicher Gesellschafter und der Gesellschaft getrof-

fene Absprache aus. Jeder Gesellschafter muss - neben den Gesellschaftsor-

ganen - über die Einleitung und den Verlauf des Schiedsverfahrens informiert

und dadurch in die Lage versetzt werden, dem Verfahren zumindest als Neben-

intervenient beizutreten (vgl. Art. 103 Abs. 1 GG: dazu Senat, BGHZ 172, 136

Tz. 15 - AG; BVerfGE 21, 132, 137 f.; 60, 7, 14). Sämtliche Gesellschafter müs-

sen an der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter mitwirken können, sofern

nicht die Auswahl durch eine neutrale Stelle erfolgt; im Rahmen der Beteiligung

mehrerer Gesellschafter auf einer Seite des Streitverhältnisses kann dabei

grundsätzlich das Mehrheitsprinzip zur Anwendung gebracht werden (vgl. dazu

auch: Sen.Urt. v. 24. November 2008 - II ZR 116/08, ZIP 2009, 216 - Schutzge-

meinschaftsvertrag II, z.V.b. in BGHZ). Schließlich muss gewährleistet sein,

dass alle denselben Streitgegenstand betreffenden Beschlussmängelstreitigkei-

ten bei einem Schiedsgericht konzentriert werden.

B. Trotz der solchermaßen grundsätzlich eröffneten Möglichkeit, Be-

schlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH nach Maßgabe näherer An-

ordnung einer

im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Schiedsklausel dem

schiedsrichterlichen Verfahren zu unterwerfen, genügten - wie das Berufungs-

gericht ebenfalls zutreffend erkannt hat - die Verfahrensvorgaben der konkreten

Schiedsklausel nicht, um der von der Beklagten nach § 1032 ZPO n.F., § 33

Abs. 3 EGZPO rechtzeitig (Senat, BGHZ 160, 127, 131; außerdem BGHZ 147,

394, 396) erhobenen Schiedseinrede zum Erfolg zu verhelfen. Die Schieds-

klausel ist vielmehr nach § 138 BGB jedenfalls insoweit nichtig, als sie Be-

schlussmängelstreitigkeiten in ihren Anwendungsbereich einbezieht.

1. Der Senat geht allerdings mit dem Berufungsgericht davon aus, dass

die im Gesellschaftsvertrag der Beklagten enthaltene Schiedsklausel das

Rechtsschutzbegehren des Klägers trotz der Wendung "soweit gesetzlich zu-

lässig" mit umfasst, obwohl zur Zeit ihrer Einführung im Jahr 1989 die damalige

höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. Sen.Urt. v. 4. Juli 1951 - II ZR 117/50,

LM Nr. 1 zu § 199 AktG 1937; v. 11. Juli 1966 - II ZR 134/65, WM 1966, 1132,

1133; BGH, Urt. v. 28. Mai 1979 - III ZR 18/77, NJW 1979, 2567, 2569) Be-

schlussmängelstreitigkeiten für nicht schiedsfähig erachtete. Die Revision greift

diese Auslegung des Berufungsgerichts als ihr günstig nicht an. Für die Richtig-

keit dieses Auslegungsergebnisses spricht der Umstand, dass der Gesell-

schaftsvertrag im Zusammenhang mit der Anfechtung von Gesellschafterbe-

schlüssen auf die Schiedsklausel Bezug nimmt.

2. Am Maßstab des § 138 BGB gemessen ist die Schiedsklausel jeden-

falls insoweit unwirksam, als sie Beschlussmängelstreitigkeiten - zur Wirksam-

keit im Übrigen bzw. zur Anwendung des § 139 BGB auf die gesamte Schieds-

klausel muss der Senat nicht Stellung nehmen - einbezieht. Denn sie sichert die

Belange der von der Rechtskraftwirkung analog §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249

Abs. 1 Satz 1 AktG potentiell berührten Gesellschafter nicht in einer den Gebo-

ten des Rechtsstaatsprinzips genügenden Weise.

a) Da - wie bereits oben unter II A 3 a) ausgeführt - eine wirksame

Schiedsvereinbarung zu Beschlussmängelstreitigkeiten die analoge Anwen-

dung der §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG zur Folge hat, gehört zu

dem von § 138 Abs. 1 BGB geschützten Mindeststandard eines rechtsstaatli-

chen Schiedsverfahrens eine den Mechanismen des § 246 Abs. 3 AktG ent-

sprechende Zuständigkeitskonzentration. Diesen Mindeststandard verfehlt die

hier vereinbarte Schiedsklausel schon deshalb, weil sie nicht die notwendige

Zusammenfassung sämtlicher einen Beschluss betreffenden Schiedsverfahren

bei einem Schiedsgericht gewährleistet.

Die Schiedsklausel legt nicht - was im Sinne des Regelungszwecks des

§ 246 Abs. 3 Satz 1 AktG zur gebotenen Erledigung sämtlicher Beschlussmän-

gelstreitigkeiten durch ein Schiedsgericht führen würde - eine neutrale Person

oder Stelle ex ante als Schiedsgericht fest. Sie sichert die Befassung nur eines

ex post bestimmten Schiedsgerichts auch nicht mittels der - dann erforderli-

chen - Vorgabe, der erste bei der Geschäftsleitung der Gesellschaft eingegan-

gene Antrag, die Streitigkeit einem Schiedsgericht vorzulegen, entfalte im Sinne

einer Verfahrenskonzentration "Sperrwirkung" in Bezug auf spätere Anträge.

Die Schiedsklausel enthält zudem keine - zur Sicherung der Beteiligungs-

möglichkeit für sämtliche Gesellschafter unerlässliche - Bestimmung dahinge-

hend, dass der Verfahrenseinleitungsantrag ohne Festlegung des Antragstellers

auf einen Schiedsrichter bei der Gesellschaft einzureichen und von dort aus

sämtlichen Mitgesellschaftern mit der Aufforderung zuzustellen sei, binnen einer

bestimmten Frist über einen Beitritt auf Seiten des Antragstellers oder der Ge-

sellschaft zu entscheiden.

Damit bleiben die allgemeinen Vorgaben der Klausel so weit hinter dem

Standard eines Verfahrens vor den staatlichen Gerichten zurück, dass sie am

Maßstab des § 138 Abs. 1 BGB scheitert.

b) Die Annahme der Revision, es reiche für die Wirksamkeit der Schieds-

einrede aus, wenn aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls gewähr-

leistet sei, dass ein von den Gesellschaftern der Beklagten gefasster Beschluss

nur von einem Gesellschafter und damit nur in einem Verfahren angegriffen

werde, trifft schon deswegen nicht zu, weil die gesellschaftsvertragliche Klausel

im GmbH-Recht objektiv auszulegen ist. Die Sittenwidrigkeit einer Schiedsklau-

sel ist - wie die anderer Rechtsgeschäfte - nach den Verhältnissen im Zeitpunkt

ihrer Einführung in den Gesellschaftsvertrag zu beurteilen, nicht hingegen nach

den Verhältnissen in dem Zeitpunkt, in dem sie ihre Rechtswirkungen entfaltet

(BGHZ 125, 206, 209; 120, 272, 276; 107, 92, 96 f.; 100, 353, 359). Ob eine

Schiedsklausel wirksam ist oder nicht und damit die Schiedseinrede eröffnet ist

oder nicht, darf nicht nachträglich von Fall zu Fall entschieden werden. Deshalb

spielt es auch keine Rolle, dass der Kläger als Initiator eines Schiedsverfahrens

auf die Bestimmung des Schiedsgerichts in einem konkreten, von ihm in Gang

gesetzten Schiedsverfahren hätte Einfluss nehmen können.

c) Dass die Beklagte bei ihrer Gründung lediglich zwei Gesellschafter hat-

te und gegenwärtig auch nur drei Gesellschafter hat, mithin aus einem über-

schaubaren Personenkreis besteht, ist in diesem Zusammenhang unerheblich,

zumal der Gesellschaftsvertrag eine Erweiterung des Kreises der Gesellschaf-

ter schon bei seinem Abschluss vorgezeichnet hat. Die Entscheidung über die

Einhaltung rechtsstaatlicher Mindeststandards und damit über die Wirksamkeit

der Schiedsklausel darf nicht von Zufallskriterien abhängen (anders OLG Düs-

seldorf, GmbHR 2004, 572, 577), zu denen auch gehört, ob sämtliche Gegner

einer Beschlussanfechtung - wie im Falle der Beklagten freilich nicht - zugleich

organschaftliche Vertreter der Gesellschaft sind und damit notwendig Kenntnis

von der Auseinandersetzung haben. Die Zahl der Gesellschafter der Beklagten

ist an keiner Stelle auf die Höchstzahl drei festgeschrieben. Diese Höchstzahl

wäre im Übrigen völlig zufällig gewählt. Eine Schiedsklausel kann - vom Sys-

tembruch im Hinblick auf die § 138 Abs. 1 BGB sonst beherrschenden Grund-

sätze ganz abgesehen - nicht jeweils in Abhängigkeit vom aktuellen Bestand

der Gesellschafter als wirksam oder als unwirksam behandelt werden.

d) Die von der Revision zitierten statutarischen Erschwernisse einer An-

fechtung von Gesellschafterbeschlüssen führen zu keinem anderen, für die Be-

klagte günstigeren Ergebnis, weil sie nicht auszuschließen vermögen, dass ge-

rade über ihre Wirksamkeit zugleich und denselben Beschluss betreffend vor

verschiedenen Schiedsgerichten gestritten wird. In diesem Zusammenhang ist

zudem darauf hinzuweisen, dass die verbindliche statutarische Vorgabe eines

von der Revision so bezeichneten gesellschaftsinternen Vorschaltverfahrens

bei Übertragung der Grundsätze der Senatsrechtsprechung zur Verkürzung der

Frist des § 246 Abs. 1 AktG (Senat, BGHZ 104, 66, 72; Urt. v. 13. Februar 1995

- II ZR 15/94, ZIP 1995, 460, 461) nicht dem Mindeststandard an Rechts-

schutzgewährung entspricht. Zwar lässt der Gesellschaftsvertrag für die Erhe-

bung der Anfechtungsklage selbst mehr als einen Monat Zeit. Er gibt aber wei-

tergehend - der Anfechtungsmöglichkeit vorgeschaltet - eine zusätzliche Oblie-

genheit zur Beanstandung des Beschlusses innerhalb einer Vierwochenfrist vor,

durch die nicht nur der zur sachgerechten Wahrnehmung der Mitgliedschafts-

rechte erforderliche Überlegungszeitraum gegenüber der Mindestanfechtungs-

frist unzulässig verkürzt, sondern weitergehend im Falle ihrer Nichtbeachtung

sogar das Anfechtungsrecht völlig ausgeschlossen wird.

e) Über die mangelhafte Sicherung der Verfahrenskonzentration hilft auch

nicht hinweg, dass nach verbreiteter Auffassung das Ermessen des Schiedsge-

richts, weitere Gesellschafter im Verlaufe des schiedsrichterlichen Verfahrens

als streitgenössische Nebenintervenienten nach § 69 ZPO zuzulassen, trotz

§ 1042 Abs. 4 Satz 1 ZPO n.F., § 33 Abs. 3 EGZPO auf Null reduziert ist (so

bereits österreichischer OGH, NZG 1999, 307, 308; OLG Karlsruhe, ZIP 1995,

915, 917; Ebenroth/Bohne, BB 1996, 1393, 1396 f.; K. P. Berger, aaO S. 14).

Denn diese allein das Schiedsgericht treffende Verpflichtung vermag nicht die

Einleitung paralleler Schiedsverfahren zu verhindern.

Durch eine analoge Anwendung des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO lässt sich die

Unzulänglichkeit der Schiedsklausel nicht korrigieren. Ein Rückgriff auf § 261

Abs. 3 Nr. 1 ZPO zugunsten des zuerst befassten Schiedsgerichts (Bayer, aaO

S. 887; Bender, DB 1998, 1900, 1903; Chr. Berger, ZHR 164 [2000], 295,

310 f.; Bork, ZHR 160 [1996], 374, 380; Ebbing, Private Zivilgerichte, S. 182;

Papmehl, Die Schiedsfähigkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten, S. 95;

Schulze, Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit im Rahmen des § 1030 ZPO,

S. 128 Fn. 634; Vetter, DB 2000, 705, 707) hülfe nur dann weiter, wenn Be-

schlussmängelstreitigkeiten per definitionem stets denselben Streitgegenstand

beträfen. Dies ist indessen nicht der Fall, weil der zur Begründung vorgetragene

Lebenssachverhalt in verschiedenen Verfahren differieren kann und es sich

daher bei den vor verschiedene Schiedsgerichte gebrachten Streitigkeiten nicht

notwendig um denselben Streitgegenstand handelt (Korff, Beschlussmängel-

streitigkeiten der Kapitalgesellschaft im Schiedsverfahren, 2004, S. 196; Lüke/

Blenske, ZGR 1998, 253, 283; gesehen auch von Papmehl, aaO S. 96).

f) Lückenhaft ist die Schiedsklausel auch insofern, als sie eine Einfluss-

nahme aller von der Rechtskraft eines Schiedsspruchs nach §§ 248 Abs. 1

Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG potentiell Betroffenen auf die Besetzung des

Schiedsgerichts nicht sichert. Diese Sicherung ist als Kompensation für den

Verlust des unabhängigen staatlichen Richters als Entscheidungsträger mit po-

tentiell inter omnes wirkender Entscheidungsmacht unverzichtbar. Die Schieds-

klausel verfehlt diese Sicherung, weil sie die Bestimmung der Parteischiedsrich-

ter nicht von einer Vorabunterrichtung sämtlicher Gesellschafter abhängig

macht. Die in der Schiedsklausel festgelegten und von der Revision wiederhol-

ten Vorgaben für die Benennung der Parteischiedsrichter lassen diesen Ge-

sichtspunkt außer Betracht. Dass sich mehrere Streitgenossen auf einer Seite

nach näherer Vorgabe der Schiedsklausel auf einen Schiedsrichter zu einigen

haben, bedeutet nicht, dass die Schiedsklausel eine Einbindung sämtlicher Ge-

sellschafter auf der einen oder anderen Seite voraussetzt. Auch insoweit hilft

eine Ermessenreduktion im Sinne einer Verpflichtung des Schiedsgerichts nicht

weiter, nachträglich Gesellschafter als streitgenössische Nebenintervenienten

zuzulassen, weil dann die Bestimmung der Schiedsrichter bereits erfolgt ist.

g) Dass die Gründer der Beklagten bei Einführung der Schiedsklausel

nicht verwerflich handelten und sie den rechtlichen Schluss von der Lückenhaf-

tigkeit der Klausel auf § 138 Abs. 1 BGB nicht gezogen haben, ist für die An-

wendung der Vorschrift unerheblich. Die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts ist

nicht davon abhängig, dass den Erklärenden ein sittlicher Vorwurf trifft (BGHZ

94, 268, 272 f.).

3. Die Lücken der Schiedsklausel lassen sich auch nicht im Wege der er-

gänzenden Vertragsauslegung mit der Folge einer Unanwendbarkeit des § 138

Abs. 1 BGB schließen.

Die ergänzende Vertragsauslegung findet ihre Grenze dort, wo sie in eine

- unzulässige - freie richterliche Rechtsschöpfung umschlägt (Staudinger/Roth,

BGB [2003] § 157 Rdn. 37 ff.). Sie ist deshalb insbesondere ausgeschlossen,

wenn verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung einer vertragli-

chen Regelungslücke in Betracht kommen, aber kein Anhaltspunkt dafür be-

steht, welche dieser Regelungen die Parteien getroffen hätten (BGH, Urt. v.

10. Dezember 1998 - IX ZR 262/97, ZIP 1999, 234, 236; Bamberger/Roth/

Wendtland, BGB 2. Aufl. § 157 Rdn. 42).

Das ist hier der Fall. Die Schiedsklausel stammt aus einer Zeit, zu der die

Vorgaben des Senats für eine rechtsstaatliche Gestaltung des Schiedsverfah-

rens in Beschlussmängelstreitigkeiten noch nicht entwickelt waren. Diesen Vor-

gaben kann auf verschiedene Weise Rechnung getragen werden. Welche der

den Erfordernissen rechtsstaatlicher Ausgestaltung des schiedsrichterlichen

Verfahrens genügende Variante die Parteien gewählt hätten, ist ungewiss.

Dementsprechend lässt sich ein hypothetischer Parteiwille, die Lücken in der

einen oder der anderen Weise auszufüllen, nicht ermitteln.

4. Die Schiedseinrede der Beklagten greift trotz der Unwirksamkeit der

Schiedsklausel nicht etwa deshalb durch, weil der Kläger aus dem Gesichts-

punkt der gesellschafterlichen Treuepflicht daran gehindert wäre, ihre Nichtig-

keit geltend zu machen.

Zwar wird in der Literatur die Ansicht vertreten, die Gesellschafter seien,

sofern der Gesellschaftsvertrag eine unwirksame, weil lückenhafte Schieds-

klausel enthalte, aus dem Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht

gehalten, die Schiedsklausel anzupassen (mit unterschiedlichem Ansatz im

Einzelnen: Asmussen, Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelkonflikten in Kör-

perschaften, S. 107; Bayer aaO S. 890 f.; K. P. Berger aaO S. 15; Bergmann

aaO S. 249; Lutter/Hommelhoff aaO Anh. § 47 Rdn. 84; Reichert, FS Ulmer

2003, 511, 533; ders./Harbarth, NZG 2003, 379, 381; Scholz/K. Schmidt aaO

§ 45 Rdn. 150; ders., BB 2001 aaO S. 1862; B. Schneider, GmbHR 2005, 86,

87; Michalski/Römermann aaO Anh. § 47 Rdn. 561 a.E.). Eine etwaige Ver-

pflichtung des Klägers, an einer Anpassung der unwirksamen Schiedsklausel

mitzuwirken, könnte aber nicht dazu führen, im Rahmen eines bereits rechthän-

gigen Prozesses einer lückenhaften Vereinbarung zum Erfolg zu verhelfen. Der

Senat kann deshalb offen lassen, ob eine solche Verpflichtung tatsächlich be-

steht und mit welcher Mehrheit eine Änderung des Gesellschaftsvertrages her-

beizuführen wäre.

Goette

Kurzwelly

Kraemer

Caliebe

Drescher

Vorinstanzen:

LG Aachen, Entscheidung vom 22.05.2007 - 41 O 121/06 -

OLG Köln, Entscheidung vom 20.03.2008 - 18 U 98/07 -