BGH Beschluss vom 04.05.2009 – II ZR 169/07
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
4. Mai 2009
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
a) Wenn das Ergebnis der Abstimmung in einer GmbH-Gesellschafterversammlung
nicht durch einen Versammlungsleiter festgestellt ist, kann ein Gesellschafter
durch Erhebung einer Feststellungsklage (§ 256 ZPO) klären, ob und mit wel-
chem Inhalt ein Beschluss gefasst worden ist (st. Rspr.).
b) Die Entscheidung über die Entlastung des Geschäftsführers einer GmbH ist treu-
widrig, wenn sie zu einem Zeitpunkt erzwungen wird, zu dem die Gesellschafter
zwar von der Pflichtverletzung erfahren haben, aber noch nicht in der Lage sind
zu beurteilen, ob der Gesellschaft ein Schaden zugefügt wurde, und sie nur dazu
dient, den Geschäftsführer der Verantwortung für sein Verhalten zu entziehen
und eine weitere Untersuchung zu verhindern.
BGH, Beschluss vom 4. Mai 2009 - II ZR 169/07 - OLG Karlsruhe
LG Baden-Baden
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 4. Mai 2009 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Dr. Strohn,
Dr. Reichart und Dr. Drescher
einstimmig beschlossen:
Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beab-
sichtigt, die Revisionen des Klägers und der Beklagten durch Be-
schluss gemäß § 552 a ZPO zurückzuweisen, soweit sie nicht be-
reits unzulässig sind.
Gründe
Soweit die Revisionen zulässig sind, haben sie keine Aussicht auf Erfolg
und liegen die Voraussetzungen für ihre Zulassung nicht vor (§ 552 a ZPO).
I. Die Revision des Klägers ist unzulässig, soweit er den Berufungsan-
trag 2.2 (Beschluss über die Trennung des Antrags auf Abberufung des Ge-
schäftsführers und des Widerrufs der Prokura) weiterverfolgt, weil zu diesem
selbständigen Klageantrag eine Revisionsbegründung fehlt (§ 551 ZPO).
II. Ein Zulassungsgrund fehlt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche
Bedeutung noch erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Mit seiner
Ansicht, ein Stimmverbot bei gemeinschaftlich begangenen Pflichtverletzungen
bestehe für den Gesellschafter nur, wenn ein Beschluss Schadensersatzan-
sprüche oder die Entlastung des Geschäftsführers betrifft, weicht das Beru-
fungsgericht zwar von einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf
(GmbHR 2000, 1050) ab. Die abweichende und unzutreffende Ansicht des Be-
rufungsgerichts ist aber nicht entscheidungserheblich, weil die Mitgesellschafter
des Klägers nicht gemeinschaftlich eine Pflicht verletzt haben. Eine Entschei-
dung des Revisionsgerichts ist auch nicht mehr erforderlich, da der Senat die
Frage durch Urteil vom 27. April 2009 (II ZR 167/07, z.V.b.) geklärt hat.
III. Die Revision des Klägers hat keine Aussicht auf Erfolg.
1. Die Klage auf Feststellung, dass in der Gesellschafterversammlung
der Beklagten am 14. Oktober 2005 die Abberufung des Geschäftsführers
C. K. und der Widerruf der Prokura von R. K. beschlossen
wurden (Berufungsantrag 1.2), ist nicht begründet.
a) Soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass in einem Abstim-
mungsgang die Abberufung des Geschäftsführers und der Widerruf der Prokura
beschlossen worden sei, ist die Klage unbegründet, weil über diesen Blockan-
trag nicht abgestimmt wurde. Wenn das Ergebnis der Abstimmung in einer
GmbH-Gesellschafterversammlung nicht durch einen Versammlungsleiter fest-
gestellt ist, kann ein Gesellschafter durch Erhebung einer Feststellungsklage
(§ 256 ZPO) klären, ob und mit welchem Inhalt ein Beschluss gefasst worden
ist (Senat BGHZ 104, 66, 68; Urt. v. 13. November 1995 - II ZR 288/94,
ZIP 1995, 1982; v. 1. März 1999 - II ZR 205/98, ZIP 1999, 656; v. 11. Februar
2008 - II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 Tz. 22). Diese Feststellung kann nicht ge-
troffen werden, wenn die Gesellschafter nicht abgestimmt und keinen Be-
schluss gefasst haben.
Über den Blockantrag des Klägers wurde kein Beschluss gefasst. Ein
Beschluss kommt durch die Stimmabgabe der Gesellschafter bei einer Abstim-
mung zustande (§ 47 Abs. 1 GmbHG). Jedenfalls wenn die Mitgesellschafter
sich berechtigt weigern, über einen Beschlussantrag abzustimmen, kann durch
die Willensäußerung eines Gesellschafters allein kein Beschluss zustande kom-
men, weil eine im Wege der Abstimmung getroffene Bestimmung und damit der
Tatbestand eines Beschlusses fehlt. Die Mitgesellschafter des Klägers lehnten
es berechtigterweise ab, über den Blockantrag abzustimmen, so dass die Wil-
lenskundgabe des daraufhin allein votierenden Klägers keine Stimmabgabe im
Rahmen einer Abstimmung war.
Der Kläger konnte seinen Antrag nicht im Wege der Selbsthilfe zur Ab-
stimmung stellen. Ein Gesellschafter kann im Wege der Selbsthilfe eine Ab-
stimmung nur nach rechtzeitiger Ankündigung des Beschlussantrags erreichen
(§ 51 Abs. 4 GmbHG i.V.m. § 50 Abs. 3 Satz 1 GmbHG). Gesellschafterbe-
schlüsse können grundsätzlich nur über Gegenstände gefasst werden, die we-
nigstens drei Tage vor der Versammlung angekündigt worden sind (§ 51 Abs. 4
GmbHG). Der Beschlussantrag des Klägers war nicht rechtzeitig angekündigt.
Die Einladung zur Gesellschafterversammlung ist trotz des rechtzeitig gestellten
Ergänzungsantrags des Klägers nicht ergänzt worden. Von seinem Selbsthilfe-
recht zur Ankündigung (§ 50 Abs. 3 Satz 1 GmbHG) hat der Kläger keinen
Gebrauch gemacht. Der Ergänzungsantrag vom 7. Oktober 2005 ist keine An-
kündigung des Beschlussgegenstandes. Sie ist erst möglich, wenn der Ge-
schäftsführer dem Ergänzungsverlangen nicht entspricht, und muss die Tatsa-
chen, auf die sich die Ausübung des Selbsthilferechts stützt, mitteilen (§ 50
Abs. 3 Satz 1 GmbHG).
Der Mangel ist nicht durch eine Vollversammlung geheilt (§ 51 Abs. 3
GmbHG). Voraussetzung einer Heilung durch eine Vollversammlung ist, dass
sämtliche Gesellschafter nicht nur anwesend, sondern auch mit der Abhaltung
der Gesellschafterversammlung zum Zweck der Beschlussfassung einverstan-
den sind (BGHZ 100, 264, 269; Sen.Urt. v. 8. Dezember 1997 - II ZR 216/96,
ZIP 1998, 335; v. 11. Februar 2008 - II ZR 187/06, ZIP 2008, 757; Beschl. v.
19. Januar 2009 - II ZR 98/08, ZIP 2009, 562). C. und R. K. wa-
ren zwar anwesend, haben sich aber der Abstimmung widersetzt.
b) Auch der Antrag festzustellen, dass jeweils Einzelbeschlüsse zur Ab-
berufung des Geschäftsführers bzw. zum Widerruf der Prokura gefasst worden
sind, ist nicht begründet. Dass insoweit, wie die Revision des Klägers zu Recht
rügt, Entscheidungsgründe fehlen (§ 547 Nr. 6 ZPO), führt nicht zum Erfolg der
Revision. Das Fehlen von Entscheidungsgründen bleibt ohne Auswirkungen,
wenn sich die übergangenen Angriffs- oder Verteidigungsmittel als unerheblich
erweisen (BGHZ 39, 333, 338; 119, 300, 302; Urt. v. 26. Januar 1983
- IVb ZR 351/81, NJW 1983, 2318; v. 24. Oktober 1990 - XII ZR 124/89, NJW-
RR 1991, 194; v. 30. Mai 2000 - VI ZR 276/99, WM 2000, 2393). So liegt der
Fall hier. Wenn - wie die Revision des Klägers meint - sich der Protest der Mit-
gesellschafter gegen die Abstimmung nur auf die Sammelabstimmung bezog,
und sie mit der Einzelabstimmung einverstanden waren, scheitert die Feststel-
lung, dass die beantragten Beschlüsse gefasst wurden, daran, dass sie nicht
die erforderliche Mehrheit gefunden haben. Die von R. und C. K.
jeweils abgegebenen Stimmen sind zu berücksichtigen.
R. K. war von der Abstimmung über die Abberufung des Ge-
schäftsführers nicht wegen eines Stimmverbots (§ 47 Abs. 4 GmbHG) ausge-
schlossen. Zwar ist - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - ein Ge-
sellschafter auch dann von der Abstimmung über die Abberufung eines Ge-
schäftsführers ausgeschlossen, wenn er die den wichtigen Grund zur Abberu-
fung bildende Pflichtverletzung gemeinsam mit dem Geschäftsführer begangen
hat (Sen.Urt. v. 27. April 2009 - II ZR 167/07, z.V.b.). Eine solche gemeinsam
begangene Pflichtverletzung hat der Kläger nicht vorgetragen. Der gegen R.
K. erhobene Vorwurf, als Gesellschafterin einer Geschäftsführungsmaß-
nahme pflichtwidrig zugestimmt zu haben, unterscheidet sich von der dem Ge-
schäftsführer vorgeworfenen Pflichtverletzung, ohne vorherige Zustimmung der
Gesellschafter gehandelt und damit gegen seine Kompetenzen verstoßen zu
haben. Die Zustimmung von R. K. zu der unter den Gesellschaftern
umstrittenen Investition in eine neue Spanerlinie ist außerdem keine Pflichtver-
letzung. Ein Gesellschafter verstößt nicht gegen seine Pflichten, wenn er von
seinem Recht, über eine Geschäftsführungsmaßnahme mitzubestimmen,
Gebrauch macht, auch wenn die Maßnahme wirtschaftliche Risiken mit sich
bringt.
Die Stimmen von R. K. waren auch nicht wegen eines Stimm-
rechtsmissbrauches unberücksichtigt zu lassen. Die gesellschafterliche Treue-
pflicht gebot nicht, für die Abberufung des Geschäftsführers zu stimmen. Das
Berufungsgericht hat den Kompetenzverstoß des Beklagten zu 1 in zutreffender
tatrichterlicher Würdigung in milderem Licht gesehen, weil die Investition in eine
neue Spanerlinie noch vom Kläger selbst als damaligen Geschäftsführer ins
Auge gefasst und nur aus Geldmangel zurückgestellt worden war. Entgegen
der Ansicht der Revision hat der Beklagte zu 1 kein Vetorecht des Klägers
übergangen. Im Gesellschaftsvertrag der Beklagten zu 4 ist bei Widerspruch
eines Gesellschafters gegen eine Geschäftsführungsmaßnahme eine Mehr-
heitsentscheidung vorgesehen. Die Mehrheit der Gesellschafter befürwortete
die Investition.
C. K. war umgekehrt von der Abstimmung über den Widerruf
der Prokura nicht ausgeschlossen. Ein Stimmrechtsmissbrauch liegt schon
deshalb nicht vor, weil Renate Keller keine Pflichten verletzt hat. Ihre Zustim-
mung als Gesellschafterin zu der wirtschaftlich umstrittenen Geschäftsfüh-
rungsmaßnahme war nicht pflichtwidrig.
2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg, soweit sie den Antrag
weiterverfolgt, die Ablehnung des Antrags auf Abberufung des Geschäftsführers
und des Widerruf der Prokura in der Gesellschafterversammlung der Beklagten
am 15. November 2005 für nichtig zu erklären (Berufungsanträge 2.3. bis 2.5.).
a) Die Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage gegen die Ableh-
nung des Blockantrags des Klägers, den Geschäftsführer abzuberufen und die
Prokura zu widerrufen, ist nicht begründet. Das Fehlen von Entscheidungs-
gründen zu diesem Berufungsantrag führt nicht zur Aufhebung, weil sich die
übergangenen Angriffs- oder Verteidigungsmittel als unerheblich erweisen (vgl.
III. 1. a). Mit der kombinierten Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage
kann die Nichtigerklärung eines gefassten, einen Antrag ablehnenden Be-
schlusses und die Feststellung erreicht werden, dass ein beantragter Beschluss
gefasst wurde. Ein Beschluss über den Blockantrag wurde nicht gefasst, weil
über den Beschlussantrag des Klägers nicht abgestimmt wurde. Der wirksam
von der Mehrheit der Gesellschafter zum Versammlungsleiter gewählte
C. K. ordnete eine getrennte Abstimmung über die Abberufung des
Geschäftsführers und den Widerruf der Prokura an. Der Versammlungsleiter
kann von der Mehrheit der Gesellschafter bestimmt werden (vgl. OLG München
GmbHR 2005, 624; Ulmer/Hüffer, GmbHG § 48 Rdn. 30; Scholz/K. Schmidt/
Seibt, GmbHG 10. Aufl. § 48 Rdn. 33; Baumbach/Heck/Zöllner, GmbHG
18. Aufl. § 48 Rdn. 16). Dass der Kläger dennoch einen Abstimmungsvorgang
über seinen Blockantrag erzwang, an dem unter Protest auch ein Vertreter für
die Gesellschafterin H. K. GmbH & Co. KG teilnahm, führt nicht zu
einer Beschlussfassung. Der Versammlungsleiter machte deutlich, dass er - wie
auch die Mitgesellschafterin - mit einer Abstimmung nicht einverstanden war
und sie nur formal durchführte, um einen Fortgang der Gesellschafterversamm-
lung gegen den auf einer Abstimmung beharrenden Kläger zu ermöglichen und
die fruchtlose Diskussion mit dem Kläger über Verfahrensfragen zu beenden.
b) Die Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage gegen die Ableh-
nung des Antrags zur Abberufung des Geschäftsführers ist ebenfalls nicht be-
gründet. Der Antrag des Klägers hat nicht die erforderliche Mehrheit erhalten,
weil er mit den Stimmen der Mitgesellschafterin R. K. abgelehnt wurde.
R. K. war nicht von der Abstimmung ausgeschlossen und ihre Stimm-
abgabe war nicht missbräuchlich (vgl. III. 1. b). Entsprechendes gilt für die An-
fechtungs- und Beschlussfeststellungsklage gegen die Ablehnung des Antrags
zum Widerruf der Prokura.
IV. Die Revision der Beklagten hat ebenfalls keine Aussicht auf Erfolg.
Das Berufungsgericht hat dem Klageantrag, dass der Antrag auf Entlas-
tung des Geschäftsführers in der Gesellschafterversammlung am 14. Oktober
2005 abgelehnt wurde, im Ergebnis zu Recht stattgegeben.
1. Der Feststellungsantrag ist zulässig. Wenn - wie hier - das Abstim-
mungsergebnis nicht durch einen Versammlungsleiter festgestellt worden ist,
kann der Streit über den Inhalt und das Zustandekommen eines Beschlusses
nur mit der allgemeinen Feststellungsklage geklärt werden (oben III. 1. a). Ent-
gegen der Revisionserwiderung des Klägers muss nicht daneben - entspre-
chend der Kombination der Anfechtungsklage mit der positiven Beschlussfest-
stellungsklage - mit einer zusätzlichen negativen Feststellungsklage der von
den anderen Gesellschaftern behauptete, angeblich wirksam gefasste Be-
schluss beseitigt werden. Die allgemeine Feststellungsklage umfasst auch die
Geltendmachung von Anfechtungsgründen (Ulmer/Raiser, GmbHG Anh. § 47
Rdn. 280).
2. Der Beschluss, den Geschäftsführer zu entlasten, ist nicht wirksam
zustande gekommen. Wegen des weiten Ermessensspielraums der Gesell-
schafter bei der Entlastung (Senat, BGHZ 94, 324, 327) ist ein Entlastungsbe-
schluss anfechtbar, wenn keine andere Entscheidung als die Versagung denk-
bar ist und die Entlastung missbräuchlich ist (Sen.Urt. v. 10. Februar 1977
- II ZR 79/75, WM 1977, 361). Das ist insbesondere der Fall, wenn dem Ge-
schäftsführer schwere Pflichtverletzungen vorzuwerfen sind und der Gesell-
schaft ein erheblicher Schaden zugefügt wurde. Wegen der Verzichtswirkung ist
eine Entlastungsentscheidung auch treuwidrig, wenn sie - wie hier - zu einem
Zeitpunkt getroffen wird, zu dem die Gesellschafter zwar von der Pflichtverlet-
zung erfahren haben, aber noch nicht in der Lage sind zu beurteilen, ob der
Gesellschaft ein Schaden zugefügt wurde, und sie nur dazu dient, den Ge-
schäftsführer der Verantwortung für sein Verhalten zu entziehen und eine weite-
re Untersuchung zu verhindern. Der Kläger hatte erst unmittelbar vor der Ge-
sellschafterversammlung von der Geschäftsführungsmaßnahme erfahren, zu
der der Geschäftsführer C. K. pflichtwidrig seine Zustimmung nicht
eingeholt hatte und mit der eine erhebliche Verschuldung der Gesellschaft ver-
bunden war. Die zu einer Beurteilung notwendigen Informationen besaß er
nicht, was sich schon daran zeigt, dass die Gesellschafter in der folgenden Ver-
sammlung die Überprüfung der Investitionsentscheidung durch ein Sachver-
ständigengutachten beschlossen.
Goette
Kurzwelly
Strohn
Reichart
Drescher
Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss und
durch Revisionsrücknahme der Beklagten erledigt worden.
Vorinstanzen:
LG Baden-Baden, Entscheidung vom 29.11.2006 - 4 O 84/05 KfH -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.06.2007 - 15 U 397/06 -